{"status":"available","doknr":"OLD457493","ecli":null,"court":"Oberlandesgericht Dresden","senate":null,"decided":"2022-01-27","aktenzeichen":"11a U 294/21","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"Oberlandesgericht Dresden \nZivilsenat \nAktenzeichen: 11a U 294/21 \nLandgericht Chemnitz, 4 O 1226/20 \n \nSeite 1 \n \nVerkündet am: 27.01.2022 \n \ngez. K. JOS'in \nUrkundsbeamter/in der Geschäftsstelle \n \n \n \n \nIM NAMEN DES VOLKES \nURTEIL \n \nIn dem Rechtsstreit \n \nA., … \n- Kläger und Berufungskläger - \n \nProzessbevollmächtigte: \n… Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, … \n \ngegen \n \nBayerische Motoren Werke AG, … \nvertreten durch den Vorstand \n- Beklagte und Berufungsbeklagte - \n \nProzessbevollmächtigte: \nRechtsanwälte … \n \nwegen Rückabwicklung aus Kaufvertrag \n \n \nhat der 11a. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch \n \nVorsitzenden Richter am Oberlandesgericht D., \nRichterin am Oberlandesgericht B. und \nRichterin am Oberlandesgericht S. \n \naufgrund der mündlichen Verhandlung vom 13.01.2022 \n \nfür Recht erkannt: \n \n \n1. \nDie Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom \n\n \nSeite 2 \n \n18.01.2021, 4 O 1226/20, wird zurückgewiesen. \n \n2. \nDer Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. \n \n3. \nDieses Urteil sowie das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 18.01.2021, \n4 O 1226/20, sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung \nder Beklagten durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des vollstreckbaren Betrages \nabwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i. H. v. 110 % des \nzu vollstreckenden Betrages leistet. \n \n4. \nDie Revision wird nicht zugelassen. \n \n \nGründe \n \nI. \n \nDer \nKläger \nmacht \ngegen \ndie \nBeklagte \nSchadenersatzforderungen \ngeltend \nim \nZusammenhang mit der Verwendung behaupteter unzulässiger Abschalteinrichtungen für die \nAbgasreinigung im Motor seines Fahrzeuges. \n \nDer Kläger kaufte ausweislich der Rechnung vom 16.12.2019 bei der Beklagten als \nGebrauchtfahrzeug einen am 13.09.2016 erstzugelassenen BMW 530d XDrive Touring, 190 \nkW. Im Fahrzeug ist ein Motor B57D30O1 der Euronorm 6 mit einem NOx-Katalysator und \neinem SCR-Katalysator verbaut. Der Kaufpreis für das zum Kaufzeitpunkt 67.010 km \ngefahrene \nFahrzeug \nbetrug \n32.100,00 \n€. \nMit \neinem \nSchreiben \nseines \nProzessbevollmächtigten vom 02.06.2020 machte der Kläger gegenüber der Beklagten \nSchadenersatzansprüche geltend. \n \nAm 16.09.2020 hat der Kläger vor dem Landgericht Chemnitz Schadensersatzklage erhoben. \nEr hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe in sittenwidriger Schädigungsabsicht in \nseinem Fahrzeug illegale, prüfstandsbezogene Abschalteinrichtungen verbaut. Das Fahrzeug \nerkenne den Prüfstandsbetrieb und manipuliere hiernach seine Abgasreinigung. Die \nVorgaben für den Prüfstandsbetrieb seien bereits zu niedrig und deshalb nicht \naussagekräftig. Im realen Fahrbetrieb könne AdBlue in der für die ordnungsgemäße \nAbgasreinigung erforderlichen Menge nicht lange genug eingespritzt werden, das führe zu \nMotorschäden. Der AdBluetank sei auch zu klein für die Aufnahme der für die \nAbgasreinigung erforderlichen Menge. Die gesamte Flotte von BMW überschreite nach \nunterschiedlichen Messungen verschiedener Institutionen im realen Fahrbetrieb die \neinzuhaltenden NOx-Grenzwerte (hier: 80 mg/km). Dies belege die Verwendung illegaler \nAbschalteinrichtungen. Sein Fahrzeug enthalte ein unzulässiges Thermofenster, welches \naußerhalb eines Temperaturfensters von 17°C bis 33°C die Abgasreinigung reduziere und ab \n-11°C komplett abschalte. Der SCR-Katalysator arbeite im Temperaturbereich unter -30°C \nund über +50°C nicht, unter +17°C und über +33°C nur eingeschränkt. Darüber hinaus seien \n\n \nSeite 3 \n \nweitere illegale Abschalteinrichtungen vorhanden, welche die Abgasreinigung abhängig vom \nDrehmoment, leistungs- und zeitabhängig sowie abhängig von der Lenkradstellung \nreduzieren bzw. abschalten würden. Ab einer Laufleistung von 60.000 km werde die \nAbgasreinigung gänzlich abgeschaltet. Das Fahrzeug verfüge zudem über eine \nFahrzykluserkennung. Die Beklagte habe zur Verschleierung der illegal verwendeten \nAbschalteinrichtungen das On-Board-Diagnosesystem (im Folgenden: OBD) manipuliert. Zu \nanderen, vergleichbaren Modellen der Beklagten (BMW 750d 3.0l, BWM 550d 3.0l, je \nEuronorm 6) mit dem auch in seinem Fahrzeug verbauten Motor N 57 gebe es bereits \nRückrufe. \n \nDas Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 18.01.2021, dem Kläger zugestellt am \n22.01.2021, abgewiesen. Der Kläger habe keine hinreichenden Anhaltspunkte für das \nVorhandensein illegaler Abschalteinrichtungen dargetan, sondern ins Blaue hinein das \nVorhandensein illegaler Abschalteinrichtungen und einer Täuschung durch die Beklagte \nbehauptet. Es gebe keinen Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes (im Folgenden: KBA) für das \nstreitbefangene Fahrzeug. Die vom Kläger in Bezug genommenen Rückruf anderer Modelle \nder Beklagten mit dem Motor N 57 seien nicht auf das vorliegende Fahrzeug übertragbar und \nhätten auch keine Indizwirkung. Das Fahrzeug sei vom BMVI überprüft und als unauffällig \nbewertet worden. \n \nAm 18.02.2021 hat der Kläger gegen diese Entscheidung Berufung eingelegt. Mit im \nWesentlichen den gleichen Argumenten wie im landgerichtlichen Verfahren vertritt er weiter \ndie Auffassung, die Beklagte habe in seinem Fahrzeug in vorsätzlicher sittenwidriger \nSchädigungsabsicht und unter Täuschung des KBA illegale Abschalteinrichtungen verbaut. \nDies belege mittlerweile auch eine Stellungnahme des Sachverständigen SV1 vom \n16.06.2021. Zudem hat der Kläger seinen Anspruch nunmehr auch auf Gewährleistung \nwegen Sachmangels gestützt. \n \nDer Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Chemnitz vom \n18.01.2021 \n1. \ndie Beklagte zu verurteilen, an ihn 31.929,02 € nebst Zinsen aus 31.330,99 i.H.v. fünf \nProzentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug um \nZug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW BMW 530d, FIN: …; \n2. \nfestzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag 1 genannten \nFahrzeugs seit dem 02.06.2020 in Verzug befindet; sowie \n3. \ndie Beklagte \nzu \nverurteilen, ihn \nvon \nden \nKosten \nder \naußergerichtlichen \nRechtsverfolgung i.H.v. 1.698,13 € freizustellen. \n \nDie Beklagte beantragt, \ndie Berufung zurückzuweisen. \n\n \nSeite 4 \n \n \nSie verteidigt die landgerichtliche Entscheidung. Im streitgegenständlichen Motor seien keine \nunzulässigen Abschalteinrichtungen verbaut. Die Behauptungen des Klägers seien ins Blaue \nhinein erfolgt. Mittlerweile liege eine Stellungnahme des KBA vom 15.03.2021 vor. Hiernach \nhätten eigene Untersuchungen ergeben, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut \nsei. Die Stellungnahme des Sachverständigen SV1 sei verspätet vorgelegt worden und im \nÜbrigen irrelevant. \n \nWegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Vorbringens der Beteiligten \nwird auf den Akteninhalt Bezug genommen. \n \nII. \n \nDie zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Der Kläger hat weder einen \ndeliktischen noch einen vertraglichen Anspruch gegen die Beklagte auf Schadenersatz im \nZusammenhang mit der Verwendung behaupteter unzulässiger Abschalteinrichtungen für die \nAbgasreinigung im Motor seines Autos. \n \n1. Der Kläger hat keinen deliktischen Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte. \n \na) Der Kläger hat, wie der Bundesgerichtshof in mittlerweile einer Vielzahl von Fällen \nentschieden hat, keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 \nEG-FGV, Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 (vgl. z. B.: BGH, Urt. v. 30.07.2020, VI ZR \n5/20; Urt. v. 08.12.2020, VI ZR 244/20; Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20; Urt. v. \n16.09.2021, VII ZR 321/20; Urt. v. 16.09.2020, VII ZR 190/20; Urt. v. 23.09.2021, \nIII ZR 200/20). Bei den § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV handelt es sich nicht um auf den \nSchutz der Fahrzeugkäufer ausgerichtete Vorschriften im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Der \nSenat schließt \nsich unter \nBezugnahme auf \ndie dortigen \nBegründungen \ndieser \nRechtsauffassung an. \n \nb) Der Kläger hat keinen Schadenersatzanspruch aus § 826 BGB. Die Beklagte hat ihm nicht \nin einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. \n \nSittenwidrig im Sinne von § 826 BGB ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, \nder in einer Gesamtschau durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck \nzu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Es \ngenügt dabei im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und dadurch \neinen Vermögensschaden hervorruft. Hinzutreten muss eine besondere Verwerflichkeit \nseines Verhaltens, das sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage \ngetretenen Gesinnung oder aus den eingetretenen Folgen ergeben kann. Für die Bewertung \n\n \nSeite 5 \n \neines schädigenden Verhaltens als sittenwidrig ist das gesamte Verhalten des Schädigers \nbis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen. Dies wird \ninsbesondere dann bedeutsam, wenn die erste potenziell schadensursächliche Handlung \nund der Eintritt des Schadens zeitlich auseinanderfallen und der Schädiger sein Verhalten \nzwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert hat (BGH, Urt. v. Urt. v. 25.05.2020, VI ZR \n252/19; Urt. v. 30.07.2020, VI ZR 5/20; Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20; Urt. v. \n16.09.2021, VII ZR 286/20; Urt. v. 23.09.2021, III ZR 200/20). \n \nNach diesen Grundsätzen hat der Kläger keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein \nsittenwidriges Verhalten der Beklagten im Sinne des § 826 BGB aufgezeigt. \n \naa) Der Umstand, dass im Motor ein Thermofenster implementiert ist, was in der Sache \nzwischen den Beteiligten unstreitig ist, begründet die Annahme einer vorsätzlichen \nsittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte nicht. \n \nDie Verwendung eines Thermofensters kommt zumindest abstrakt zum Schutz des Motors \nvor Beschädigung oder Unfall oder für den sicheren Betrieb des Fahrzeuges in Betracht (vgl. \nArt. 5 Abs. 2 Buchstabe a der VO [EG] Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des \nRates vom 20.07.2007). Das Thermofenster führt nicht von vornherein und gleichmäßig \ndazu, dass bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und \nder Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeitet \nin beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise: Unter den für den Prüfzyklus \nmaßgebenden Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen \nFahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand. Damit handelt es sich, anders als die ursprünglich \nim \nMotor \nEA \n189 \ndes \nVW-Konzerns \nverbaute \nUmschaltlogik, \nnicht \num \neine \nprüfstandsbezogene Abschalteinrichtung (z.B.: BGH, Urt. v. 16.09.2021, VII ZR 321/20). Die \nUmschaltlogik zielt(e) bewusst und unmittelbar auf die arglistige Täuschung der \nTypgenehmigungsbehörde ab und steht in der Bewertung einer unmittelbaren arglistigen \nTäuschung der Fahrzeugerwerber gleich (BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19). Der \nEinsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems hingegen ist \nnicht von vornherein durch eine solche Arglist geprägt (BGH, Beschl. v. 19.01.2021, \nVI ZR 433/19; Urt. v. 13.07.2021, VI ZR 128/20). Allerdings ist das Kriterium der \nPrüfstandsbezogenheit zwar ein gewichtiges, aber nicht das alleinige Kriterium für die \nAnnahme einer Sittenwidrigkeit i. S. v. § 826 BGB (z.B.: BGH, Urt. v. 16.09.2021, \nVII ZR 321/20; Beschl. v. 29.09.2021, VII ZR 126/21). Sonstige Kriterien, die hier für die \nSittenwidrigkeit des Handelns der Beklagten streiten könnten, hat der Kläger indes nicht \naufgezeigt und erkennt der Senat auch sonst nicht. \n \nOb konkret das implementierte Thermofenster vorliegend zum Schutz des Motors vor \nBeschädigung oder Unfall oder dem sicheren Betrieb des Fahrzeuges erforderlich ist und die \n\n \nSeite 6 \n \nBeklagte es zum Einsatz bringen durfte, ist nicht entscheidungserheblich. Selbst wenn es \nsich bei diesem Thermofenster - wie der Kläger vorträgt - um eine nicht nach den \nvorgenannten Vorschriften erforderliche und damit unzulässige Abschalteinrichtung handeln \nsollte, trägt dies die Annahme einer objektiven und subjektiven Sittenwidrigkeit des Handelns \nder Beklagten und einer vorsätzlichen Schädigung des Klägers nicht. Hierfür bedürfte es des \nHinzutretens weiterer Umstände (vgl. zur Problematik eines nachträglich implementierten \nThermofensters: BGH, Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20; für ein bereits beim \nInverkehrbringen des Fahrzeuges vorhandenes Thermofenster z.B.: BGH, Urt. v. 19.01.2021, \nVI ZR 433/19; Beschl. v. 15.09.2021, VII ZR 2/21; Beschl. v. 29.09.2021, VII ZR 126/21), an \ndenen es vorliegend fehlt. \n \nDas Verhalten der Beklagten bei der Implementierung des Thermofensters wäre nur dann \nverwerflich, wenn zu dem - zugunsten des Klägers hier unterstellten - Verstoß gegen Art. 5 \nder Verordnung (EG) Nr. 715/2007 im Zusammenhang mit der Entwicklung und \nGenehmigung des Software-Updates weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der \nfür sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzt \njedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der \ntemperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein \nhandelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden \nGesetzesverstoß wenigstens billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der \nobjektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR \n889/20; Beschl. v. 29.09.2021, VII ZR 223/20). Solche Umstände sind nicht hinreichend \ndargetan. \n \n(1) Nach dem am 22.04.2016 veröffentlichten Bericht der Untersuchungskommission \nVolkswagen \ndes \nBMVI \n(BTDrs. \n18/12900, \nsiehe: \nwww.bmvi.de/SharedDocs/DE/Anlage/VerkehrUnd \nMobilitaet/Strasse/bericht-untersuchungskommission-volkswagen.pdf?__blob= \npublication \nFile) \nwurden \n(unterschiedlich \nbedatete) \nThermofenster \nbei \neiner \nVielzahl \nvon \nDieselfahrzeugen zum Einsatz gebracht. Dies lässt darauf schließen, dass die \nImplementierung eines Thermofensters, auch wenn es tatsächlich nicht zum Motor- bzw. \nBetriebsschutz erforderlich gewesen wäre, jedenfalls in fahrlässiger Verkennung der \nRechtslage erfolgt sein kann. Dies wiederum genügt für die Feststellung einer besonderen \nVerwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht (BGH, Urt. v. 16.09.2021, VII ZR 286/20, \nBeschl. v. 16.09.2021, VII ZR 2/21). \n \n(2) Anlass, dies im vorliegenden Fall anders zu beurteilen, sieht der Senat nicht. Zum \nZeitpunkt \ndes \nInverkehrbringens \ndes \nstreitbefangenen \nFahrzeuges \n(Erstzulassung \n13.09.2016) kann insbesondere noch nicht davon ausgegangen werden, der Beklagten \nmüsse bereits bewusst gewesen sein, dass die Annahme, das Thermofenster sei zulässig, \n\n \nSeite 7 \n \n(so) nicht haltbar sein würde. In dem vorgenannten Untersuchungsbericht ist die Auffassung \ndes KBA zur Zulässigkeit des Einsatzes eines Thermofensters niedergelegt. Diesem zufolge \nwar, Stand 2016, „... angesichts der Unklarheit des europäischen Rechts insbesondere \nbezogen auf den Ausnahmetatbestand des „Motorschutzes“ und das Kriterium der „normalen \nBetriebsbedingungen“ [...] jedoch [...] eine rechtssichere Beweisführung im Sinne einer \neindeutigen Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit nicht möglich ...“ (ebenda, S. \n527, 2. Absatz). In Anbetracht dieser Einschätzung war von der Beklagten im Jahr 2016 \nweder zu verlangen, eine solche eindeutige Feststellung zu treffen (der sie dann mit der \nImplementierung des Thermofensters zuwider gehandelt hätte), noch diese Problematik \ngegenüber den (potenziellen) Käufern zu kommunizieren. \n \n(3) Es ist auch sonst keine Manipulation der Beklagten im Zusammenhang mit der \nVerwendung des Thermofensters erkennbar. Grundsätzlich können unzutreffende Angaben \nund das Verschleiern bestimmter Umstände gegenüber dem KBA ein Indiz für das \nBewusstsein der handelnden Personen sein, sich vorsätzlich gesetzeswidrig zu verhalten \n(BGH, Urt. v. 19.01.2021, VI ZR 433/19). Aus einer etwa unterbliebenen Offenlegung der \ngenauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem KBA allerdings lässt sich nicht \nohne Weiteres schließen, dass die für die Beklagte tätigen Personen in dem Bewusstsein \nhandelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte, \nwas der Kläger behauptet, in diesem Zusammenhang (auch erforderliche) Angaben zu den \nEinzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre das KBA \nnach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten \ngewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der \nAbschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (BGH, Beschl. v. \n09.03.2021, VI ZR 889/20, explizit im Urt. v. 16.09.2021, VII ZR 286/20; Beschl. v. \n16.09.2021, VII ZR 2/21; Beschl. v. 29.09.2021, VII ZR 223/20). Eine Informationspflicht der \nBeklagten im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens wurde erst mit Art. 1 Nr. 4 der VO \n(EU) Nr. 692/2008 der Kommission vom 20.04.2016 eingeführt, galt also im Zeitpunkt der für \ndas streitgegenständliche Fahrzeug erteilten Typgenehmigung im Jahr 2014 noch nicht. Im \nÜbrigen hat die Beklagte die Behauptung des Klägers, dem KBA gegenüber die Umstände \nzum Thermofenster nicht offengelegt zu haben, bestritten. Anhaltspunkte für ein Verschleiern \ndes Thermofensters und seiner Bedatung gegenüber dem KBA erkennt der Senat nach \nalledem nicht. \n \n(4) Aus welcher Quelle der Kläger die Angaben zu der konkreten Bedatung des \nThermofensters bezieht, hat er nicht dargelegt. Die Beklagte hat jedenfalls zutreffend auf den \nvom \nKläger \nselbst \nvorgelegten, \nbereits \nin \nBezug \ngenommenen \nBericht \nder \nUntersuchungskommission „Volkswagen“ des BMVI hingewiesen. Hiernach (ebenda, S. 30) \nwurden bei einer Straßenmessung und einer Messung im NEFZ eines BMW 530d 3,0 l Euro \n6, d.h. bei einem Fahrzeug wie dem streitgegenständlichen, jeweils bei 10°C \n\n \nSeite 8 \n \nAußentemperatur gerade keine auffälligen Abgaswerte festgestellt. Dies spricht dagegen, \ndass die vom Kläger behaupteten Temperaturfensterwerte überhaupt zutreffend sind. Im \nÜbrigen kommt es hierauf entscheidungserheblich nicht an. Selbst bei der Annahme nämlich, \ndass bei dem in der Prüfung im NEFZ üblichen Temperaturbereich von 20°C bis 30°C \ngünstigere Abgaswerte erzielt würden, wäre dies mit einer Manipulation wie der von VW im \nMotor EA 189 zum Einsatz gebrachten Umschaltlogik nicht vergleichbar. Auch dann fehlte \nes, wie ausgeführt, an der Prüfstandsbezogenheit der Bedatung und damit diesem Indiz für \neine Täuschungsabsicht der Beklagten (BGH, Beschl. v. 16.09.2021, VII ZR 2/21, Rn. 14). \n \nbb) Der Kläger vermag das Vorliegen einer vorsätzlich sittenwidrig implementierten illegalen \nAbschalteinrichtung nicht mit dem Verweis auf die Stellungnahme des Sachverständigen \nSV1 vom 16.06.2021 an seine Prozessbevollmächtigten (nicht den vorliegenden Fall \nbetreffend) zu begründen. \n \n(1) Zu beachten ist hier zunächst, dass die Ausführungen des Sachverständigen SV1 sich \nnur auf die Motoren N47 und B47 beziehen. Im Fahrzeug des Klägers ist ein Motor N57 \nverbaut. Mit diesem befasst sich das Schreiben nicht. Wie - und warum - sich die \nAusführungen des Sachverständigen auf den vorliegend streitbefangenen PKW übertragen \nlassen könnten, hat der Kläger nicht schlüssig dargetan. Darüber hinaus hat der \nSachverständige SV1 in der genannten Stellungnahme nach Auffassung des Senats im Kern \nein Thermofenster beschrieben: Dargestellt wird die Abhängigkeit des das frühzeitige \nEinsetzen der Wirkung des Katalysators fördernden Aufheizens von bestimmten Außen- und \nKühlmitteltemperaturen. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. \n \n(2) Zudem hat die Beklagte aufgezeigt, dass die Angaben des Sachverständigen SV1 dazu, \nwelche Fahrzeuge die dort beschriebene Funktion aufweisen, jedenfalls zum Teil nicht \nstimmen können. Der Sachverständige benennt auch Fahrzeuge, die gar nicht über einen \nNOx-Katalysator verfügen. Den für den Senat nachvollziehbaren Erläuterungen der \nBeklagten, dass der Sachverständige lediglich die in den Steuergeräten von Bosch \nhinterlegte Möglichkeit, ein Kaltstartheizen vorzusehen, „entdeckt“ habe, sie von dieser \nMöglichkeit jedoch erst später (ab der Geltung der Abgasnorm Euro 6c) und nur teilweise \nGebrauch gemacht habe, ist der Kläger nicht substanziiert entgegen getreten. Damit aber hat \nder Kläger keinen greifbaren Anhaltspunkt dafür aufgezeigt, die Beklagte könnte diese \nFunktion zur verstärkten Abgasreinigung (fast nur) auf dem Prüfstand und zur Täuschung \ndes KBA eingesetzt haben. \n \n(3) Die weitere Ausführung des Sachverständigen SV1, ein Kaltstartheizbetrieb finde \noberhalb von etwa 900 Höhenmetern grundsätzlich nicht statt, ist, diese Annahme zugunsten \ndes Klägers als gegeben unterstellt, bei einer Gesamtbetrachtung der Umstände keinesfalls \ngeeignet für die Annahme der Absicht einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch \n\n \nSeite 9 \n \ndie Beklagte, selbst wenn sich sämtliche Prüfstellen unterhalb von 900 Höhenmetern \nbefinden sollten. Dass der typische Fahrbetrieb oberhalb dieser 900 Höhenmeter stattfindet, \nträgt der Kläger selbst nicht vor. Der mit Abstand größere Teil der Städte und Gemeinden der \nBundesrepublik Deutschlands liegt, wie eben auch die Prüfstandseinrichtungen, unterhalb \ndieser \n900 \nHöhenmeter \n(vgl. \nz.B.: \nGEO \nWerkstatt, \nDeutschland, \nHöhenprofil, \nhttps://media.diercke.net/omeda/1000/01433 _SEY_SN_026_027_Web.jpg). Aus einer (hier \nunterstellten) Abschaltung der Abgasreinigung ab 900 Höhenmetern lässt sich deshalb \nweder eine bewusste, prüfstandsbezogene Manipulation der Beklagten herleiten noch ein \nsittenwidriger Schädigungsvorsatz. \n \ncc) Mit dem Vortrag, die Emissionswerte seines Fahrzeuges würden im Echtbetrieb die \nzulässigen Abgasgrenzwerte erheblich überschreiten, vermag der Kläger ein Indiz für die \nAnnahme einer sittenwidrigen Schädigung in Form einer Manipulation des Abgasverhaltens \nseines Fahrzeuges nicht zu begründen. Zum Zeitpunkt der Erlangung der Typgenehmigung \nfür den im klägerischen Fahrzeug verbauten Motor waren noch allein maßgeblich die auf \ndem Prüfstand gemessenen, nicht die unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße \nerreichten Werte (vgl. BGH, Beschl. v. 16.09.2021, VII ZR 2/21; Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR \n889/20; Urt. v. 13.07.2021, VI ZR 128/20). \n \n(1) Die für den NEFZ vorgegebenen Parameter weichen, worauf der Kläger im Ansatz \nzutreffend hingewiesen hat, in weiten Teilen vom typischen Betrieb eines Autos im realen \nFahrverkehr - beginnend bei der Außentemperatur und der fehlenden Fahrkurven, z. B. aber \nauch in Bezug auf die im NEFZ vorgegebene, unbestritten verhältnismäßig niedrige Drehzahl \nund den Lasteneintrag - ab. In der Folge erscheint es naheliegend, dass bei Betrieb eines \nFahrzeuges unter realen Fahrbedingungen auch die hierbei erzeugten Emissionswerte von \nden im NEFZ gemessenen abweichen. Es handelte sich um eine gesetzgeberische \nEntscheidung, Vorgaben für die unter den im NEFZ einzuhaltenden Bedingungen emittierten \nAbgaswerte zu machen, bei der Abweichungen im realen Fahrverkehr zu erwarten waren \nund hingenommen wurden. \n \nDie europäische Kommission hatte noch im Jahr 2016 nicht die Erwartung, dass die \nNEFZ-Werte im Echtbetrieb auf der Straße eingehalten werden. So hat sie in den \nErwägungsgründen 10 ff. der Verordnung (EU) 2016/646 der Kommission vom 20.04.2016 \nzur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 hinsichtlich der Emissionen von leichten \nPersonenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 6) im Zusammenhang mit der Einführung \nvon Straßenmessungen im Zuge der Typzulassung ab der (vom Fahrzeug des Klägers noch \nnicht zu erfüllenden) Abgasnorm Euro 6d u.a. - zukunftsbezogen - ausgeführt: „Damit sich \ndie Hersteller allmählich an die RDE-Vorschriften [d.h. die Abgasmessungen in einem \nbestimmten, definierten realen Fahrbetrieb] anpassen können, sollten die endgültigen \nquantitativen RDE-Anforderungen in zwei aufeinanderfolgenden Schritten eingeführt werden. \n\n \nSeite 10 \n \nIn einem ersten Schritt, der ab vier Jahren nach den verbindlichen Daten für die verbindliche \nAnwendung von Euro 6 gelten sollte, sollte ein Übereinstimmungsfaktor von 2,1 gelten. Der \nzweite Schritt sollte ein Jahr und vier Monate nach dem ersten Schritt folgen; dann sollte die \nvollständige Einhaltung des Emissionsgrenzwertes für NOx von 80 mg/km gemäß der \nVerordnung (EG) Nr. 715/2007 zuzüglich einer Marge zur Berücksichtigung der zusätzlichen \nMessunsicherheiten beim Einsatz von portablen Emissionsmesssystemen (PEMS) gelten“. \nDementsprechend durfte noch für die Typzulassung neuer Modelle ab September 2017 mehr \nals das Doppelte an Stickoxiden als durch die NEFZ-Grenzwerte vorgesehen in Testfahrten \nim RDE-Betrieb ausgestoßen werden. Auch wenn das Europäische Gericht 1. Instanz \nnachfolgend in dem Erlass dieser Bestimmung der Kommission eine Überschreitung ihrer \nBefugnisse gesehen hat (EuG, Urt. v. 13.12.2018 – T-339/16, T-352/16 und T-391/16, Rn. \n120, \njuris), \nzeigt \ndieser \nVorgang, \ndass \nzum \nZeitpunkt \nder \nHerstellung \ndes \nstreitgegenständlichen Fahrzeugs im Jahr 2016 noch zu erwarten war, dass die für den \nPrüfstand \nvorgeschriebenen \nMessergebnisse \nim \nrealen \nStraßenverkehr \nerheblich \nüberschritten werden. \n \n(3) Im Übrigen hat der Kläger über die bloße Behauptung hinaus nicht anhand konkreter, \ngreifbarer Anhaltspunkt aufgezeigt, dass die vom Fahrzeug des Klägers im realen \nFahrbetrieb emittierten Abgase die im NEFZ einzuhaltenden Grenzwerte in einem Maße \nübersteigen würden, dass sich der Senat zu einer Beweisaufnahme veranlasst sehen könnte. \nEinen solchen Fall hat der Bundesgerichtshof gesamtbetrachtend angenommen bei von der \nBeklagten zugestandener Verwendung von Prüfstandserkennungssoftware, wenn zugleich \nMessungen \nvon \nUmweltverbänden \ndargelegt \nwerden, \ndie \neine \ngravierende \nGrenzwertüberschreitung im realen Fahrbetrieb um den Faktor 9,7 ergeben haben (BGH, \nBeschl. v. 25.11.2021, III ZR 202/20). Vergleichbare Daten hat der Kläger für das hier \nstreitbefangene Fahrzeug nicht vorgetragen. Die vom Kläger in Bezug genommenen \nMessungen \nbelegen \nvielmehr \nim \nGegenteil, \ndass \neine \nsolche \nerhebliche \nGrenzwertüberschreitung gerade nicht angenommen werden kann. Auf den vorbenannten \nBericht der Untersuchungskommission des BMVI wird Bezug genommen. Dort wird zwar im \nNEFZ warm eine deutliche Erhöhung der Emissionswerte festgestellt, dieser Wert allerdings \nmit dem 3-fachen des Grenzwertes beziffert. In Ansehung der Ausführungen des \nBundesgerichtshofes kann dieser Wert (den die Untersuchungskommission im Übrigen \nselbst als nicht plausibel und bei der Bewertung zu vernachlässigen bewertete) kein Indiz für \ndas Vorhandensein illegaler, prüfstandsbezogener Abschalteinrichtungen sein. Auch nach \nder vom Kläger selbst vorgelegten Liste der Abgasmessungen des HBEFA (KC1) sind bei \neinem (nicht näher bezeichneten) Test eines BMW 530d Drive Touring mit 190 kW \n(Erstzulassung 2013) keine auffälligen Abweichungen festgestellt worden. Nach der vom \nKläger als Anlage KC2 vorgelegte Tabelle der Deutschen Umwelthilfe zu NOx- und \nCO2-Messungen verschiedener Fahrzeuge im realen Fahrbetrieb hat diese das Fahrzeug \ndes Klägers bereits nicht getestet. \n\n \nSeite 11 \n \n \nDer Kläger hat sich im Wesentlichen auf den Verweis auf Daten zum Emissionsverhalten \nanderer Modelle, zum Teil auch mit anderen Motoren der Beklagten bezogen. Diese Daten \nsind entgegen der pauschalen Behauptung des Klägers allerdings nicht auf sein Fahrzeug \nübertragbar. Die verschiedenen Motoren der Beklagten haben, das zeigen die vom Kläger \nselbst vorgelegten Daten zu den Abgaswerten verschiedener Fahrzeuge im realen \nFahrbetrieb deutlich auf, höchst unterschiedliche Abgaswerte erzielt. Es liegt ferner auf der \nHand, dass auch ein gleicher Motor in verschiedenen Karossen mit unterschiedlichen \nGewicht und verschiedenen Fahreigenschaften unterschiedliche Werte erzielt. \n \n(4) Vor diesem Hintergrund stellt auch der Rückruf des KBA zu bestimmten Modellen (750d, \n550d) mit dem Motor N57 kein Indiz dafür dar, dass in dem Fahrzeug des Klägers eine \nillegale Abschalteinrichtung verbaut sein könnte. Dies gilt insbesondere in Ansehung der von \nder Beklagten als Anlage BB3 vorgelegten Stellungnahme des KBA vom 15.03.2021. Dieses \nbestätigt zu einem BMW 530d mit dem Motor N57, nach eigenen Überprüfungen keine \nunzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt zu haben. \n \nDarüber hinaus - und ohne dass es entscheidungserheblich hier darauf ankommt - hat die \nBeklagte vorgetragen, dass der bestimmte Modelle mit dem Motor N57 betreffende Rückruf \nnicht in einer ohne Wissen des KBA verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung zur \nManipulation des Abgasverhaltens begründet sei. Grund für den Rückruf sei vielmehr \ngewesen, dass bei den betroffenen Modellen eine - von der ursprünglich genehmigten \nabweichende - falsche Software aufgespielt worden sei, die nicht wie vorgesehen funktioniert \nhabe. In der Folge sei es zu Problemen bei der Abgasreinigung gekommen. Die Beklagte hat \nausgeführt, dass sie ab eigener Kenntnis von diesen infolge einer fehlerhaften Bedatung bei \ndiesen Modellen aufgetretenen Abgasproblematik in Zusammenarbeit mit dem KBA an \ndessen Behebung mitgewirkt habe. Dies ist vom Kläger in der Sache im Weiteren \nunbestritten geblieben, der lediglich andere Schlussfolgerungen aus dem Vorgang zieht. Das \nbeschriebene Verhalten der Beklagten lässt jedenfalls keinen Rückschluss auf ein bewusstes \nund auf die Täuschung des KBA und eine Schädigung der Käufer gerichtetes Verhalten der \nBeklagten bezüglich des hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyps zu. \n \ndd) Die Behauptung des Klägers, im Motor seines Fahrzeuges seien weitere illegale \nAbschalteinrichtungen (drehmoment- bzw. leistungs- oder zeitbezogen, Fahrzyklus- bzw. \nLenkwinkelerkennung, \nAbschaltung \nder \nAbgasreinigung \nabhängig \nvon \nder \nGesamtlaufleistung) verbaut jeweils zum Zwecke einer - gegenüber dem KBA nicht offen \ngelegten - Abgasmanipulation, erfolgte erkennbar „ins Blaue hinein“. Sie gibt dem Senat \nkeinen Anlass zu weiterer Beweiserhebung. \n \nEs ist grundsätzlich Sache des Klägers, die seinen Anspruch tragenden Gründe schlüssig \n\n \nSeite 12 \n \nvorzutragen und im Bestreitensfall zu substanziieren. Ein Sachvortrag ist dann schlüssig und \nerheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz \ngeeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei \nentstanden erscheinen zu lassen. Das Gericht muss durch den Vortrag in die Lage versetzt \nwerden zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend \ngemachten Anspruchs vorliegen. Liegen sie vor, ist es Sache des Gerichts, in die \nBeweisaufnahme einzutreten und (u.a.) einem Sachverständigen die beweiserheblichen \nStreitfragen zur Beantwortung vorzulegen. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete \nTatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels \nentsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von den \nEinzeltatsachen hat. Die vortragende Partei muss dabei auch nicht darstellen, welche \nAnhaltspunkte sie für die Richtigkeit ihres Vorbringens erlangt hat. Erst das Fehlen jeglicher \ntatsächlicher Anhaltspunkte kann die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Behauptung \n„ins Blaue hinein“ rechtfertigen (z.B. Urt. v. 16.09.2021, VII ZR 321/20; Beschl. v. 16.09.2021, \nVII ZR 2/21 m. w. N. zur umfangreichen Rechtsprechung hierzu). So liegt der Fall hier. Der \nKläger hat keine greifbaren Anhaltspunkte, die seine Behauptung tragen könnten und Anlass \nfür weitere Ermittlungen bieten würden, vorgebracht. \n \n(1) Wie bereits ausgeführt, gibt es weder einen Rückruf für das Fahrzeug noch liefern die im \nrealen Fahrbetrieb ermittelten Abgaswerte einen solchen Anhaltspunkt. \n \n(2) Das im Auftrag des OLG Frankfurt/Main erstellte Gutachten des Dipl. Ing. SV2 (KC9) stellt \nebenfalls keinen solchen Anhaltspunkt dar. Zum einen hat der Gutachter einen BMW 116d \nder Euronorm 5 mit einem Motor N47 untersucht, der entgegen der nicht ansatzweise \nbegründeten Behauptung des Klägers mit seinem Fahrzeug nicht „ohne Weiteres“ \nvergleichbar ist. Zum anderen trägt dieses Gutachten die Annahme, im (dort untersuchten) \nFahrzeug sei eine illegale Abschalteinrichtung verbaut, gerade nicht. \n \n(3) Die Behauptung, wenn sein Fahrzeug richtig Abgas reinigen würde, müsse so viel AdBlue \nin den Motor eingespritzt werden, dass dieser davon kaputt ginge, hat der Kläger weder \nerklärt noch auch nur im Ansatz begründet. Sie ist für den Senat nicht nachvollziehbar \ngeworden. Auch der Vortrag, der AdBluetank sei zu klein, um die für eine ordnungsgemäße \nAbgasreinigung im realen Straßenbetrieb erforderliche Menge aufzunehmen, verfängt nicht. \nDer Kläger hat bereits nicht vorgetragen, wie oft er tatsächlich AdBlue tankt und wie der \nVerbrauch ist. Zudem kann er an jeder Tankstelle AdBlue erwerben und nachfüllen. \n \nee) Gestaltung bzw. Wirkungsweise des OBD im Fahrzeug des Klägers rechtfertigen \nebenfalls nicht die Annahme einer Täuschung und sittenwidrigen Schädigung von KBA und \nKläger durch die Beklagte. Das OBD manipuliert nicht selbstständig und aktiv wie eine \nAbschalteinrichtung. In seiner Funktion als Fehlermelder könnte es allenfalls die Entdeckung \n\n \nSeite 13 \n \neiner unzulässigen Abschalteinrichtung verhindern (ständige Rechtsprechung des Senats, \nvgl. zur Bewertung eines OBD z. B.: OLG Hamm, Urt. v. 18.02.2020, 19 U 29/19; OLG \nKarlsruhe, Urt. v. 30.10.2020, 17 U 296/20). \n \n2. Der Kläger hat keine vertraglichen Ansprüche gegen die Beklagte. \n \na) Der Kläger ist von dem mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag nicht wirksam \nzurückgetreten. \n \nHat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein \ngesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen \nzurück zu gewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben (§ 346 Abs. 1 BGB). Ein \nsolches gesetzliches Rücktrittsrecht besteht im Rahmen der Mängelgewährleistung gemäß \n§§ 437 Nr. 2, 323 BGB. Hierauf kann sich der Kläger, der in seinem an die Beklagte \ngerichteten Schreiben vom 02.06.2020 sich auch auf einen Rücktritt vom Vertrag bezog, \nindes nicht berufen. \n \naa) Der Senat geht mit dem Kläger davon aus, dass ein Fahrzeug nicht frei ist von \nSachmängeln i. S. d. § 434 BGB, wenn bei der Übergabe des Fahrzeugs in dessen Motor \neine unzulässige Abschalteinrichtung implementiert gewesen sein sollte. Ein solcher Mangel \nwäre auch nicht unerheblich i. S. v. § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB (vgl. grundsätzlich hierzu: BGH, \nUrt. v. 26.08.2020, VIII ZR 351/20). Hierauf kommt es im vorliegenden Fall allerdings \nentscheidungserheblich nicht an. \n \nbb) Ist eine Sache mangelhaft, kann der Käufer die in § 437 BGB beschriebenen Rechte \ngeltend machen, unter anderem nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 BGB vom Vertrag \nzurücktreten. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass der Käufer dem Verkäufer eine \nangemessene Frist zur Nachbesserung (Reparatur) oder Ersatzlieferung gegeben hat, soweit \nnicht beide Varianten der Nacherfüllung unmöglich sind. \n \nDer Kläger hat vor der Erklärung, er trete vom Kaufvertrag zurück, der Beklagten keine \nsolche angemessene Frist zur Erbringung der mangelfreien Leistung gesetzt, sondern dies \nnach seinem eigenen Schreiben vom 02.06.2020 vielmehr ausdrücklich verweigert. Auch in \nden \"Dieselfällen\" aber ist eine Fristsetzung zur Nachbesserung vor Rücktritt erforderlich \n(BGH, Urt. v. 29.09.2021, VIII ZR 111/20; Urt. v. 26.08.2020, VIII ZR 351/19; allgemein in \nBezug auf ein [drohendes] Erlöschen der Betriebserlaubnis eines Autos: Urt. v. 11.12.2019, \nVIII ZR 361/18). \n \n(1) Die Nachbesserungsfristsetzung ist nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil die \nNacherfüllung, betrachtet zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung, nicht im Sinne von § 275 \n\n \nSeite 14 \n \nBGB von vornherein unmöglich war. Zu beachten ist hierbei, dass der Kläger für seine \nBehauptung, die Nachbesserungsfrist sei entbehrlich, darlegungs- und beweisbelastet ist \n(BGH, Urt. v. 21.09.2021, VIII ZR 111/20). Dem hat er mit seinem Vortrag nicht genügt. \n \nDenkbar erscheint als Form der Nacherfüllung für eine Beseitigung - vermeintlicher - Mängel \nz.B. eine Nachrüstung im Bereich der Hardware. Zudem ist die Möglichkeit einer \nErsatzlieferung mit einem Fahrzeug ohne - behauptete - unzulässige Abschalteinrichtung ins \nAuge zu fassen. Die Lieferung einer identischen Sache ist nicht erforderlich. Vielmehr ist \ninsoweit darauf abzustellen, ob die Vertragsparteien nach ihrem erkennbaren Willen und dem \nVertragszweck die konkrete Leistung als austauschbar angesehen haben. Für die \nBeurteilung der Austauschbarkeit der Leistung ist auch ein mit einem Modellwechsel \neinhergehender, mehr oder weniger großer Änderungsumfang des neuen Fahrzeugmodells \nim Vergleich zum Vorgängermodell nach der Interessenlage des Verkäufers eines \nNeufahrzeugs in der Regel nicht von Belang (BGH, Beschl. v. 08.01.2019, VIII ZR 225/17; \nUrteil des Senats vom 22.07.2021, 11a U 715/20). Damit erscheint eine Nachbesserung nicht \nvon vornherein unmöglich. \n \n(2) Zur Überzeugung des Senats wäre dem Kläger die Fristsetzung zur Nacherfüllung vor \nRücktrittserklärung auch nicht unzumutbar i. S. v. § 440 S. 1 Fall 3 BGB gewesen. \n \nUnzumutbar in diesem Sinne ist dem Käufer die Nacherfüllung, wenn diese für ihn mit \nbesonderen Unannehmlichkeiten verbunden ist. Ob dies der Fall ist, hängt von den \nkonkreten Umständen des Einzelfalls ab. Bei der Beurteilung, ob solche erhebliche \nUnannehmlichkeiten bestehen, sind die Art der Kaufsache, die Zuverlässigkeit des \nVerkäufers und der Zweck, für den der Käufer die Sache benötigt, zu berücksichtigen. Da der \nKäufer sich im Regelfall an die gesetzliche Rangordnung seiner Gewährleistungsrechte zu \nhalten hat, die durchbrochen werden kann, wenn er ohne Fristsetzung vom Vertrag \nzurücktreten oder Schadensersatz verlangen kann und will, obliegt ihm für die diesbezüglich \nin § 281 Abs. 2, § 323 Abs. 2 sowie in § 440 BGB vorgesehenen Tatsachen, die die \nEntbehrlichkeit der Nachfristsetzung begründen, die Beweislast (Westermann in: Münchner \nKommentar, BGB, 8. Auflage 2019, § 440 Rn. 7, 13 m. w. N.). \n \nWie bereits ausgeführt, geht der Senat nicht davon aus, dass die Beklagte den Kläger in \nBezug auf das - behauptete - Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen arglistig \ngetäuscht hat. Aus diesem Grund kann das Vertrauensverhältnis der Parteien jedenfalls nicht \nin einer Weise zerstört sein, die dem Kläger das Festhalten am Vertrag als nicht zumutbar \nerscheinen lassen könnte (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 29.09.2021, VIII ZR 111/20). Warum sonst \ndas Vertrauensverhältnis des Klägers zur Beklagten in einer solchen massiven Weise \nzerstört worden sein könnte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. \n \n\n \nSeite 15 \n \nDie Unzumutbarkeit der Nacherfüllung kann sich grundsätzlich auch aus der begründeten \nBefürchtung ergeben, die Sache werde trotz der Nacherfüllung nicht mangelfrei sein \n(Weidenkaff in: Palandt, BGB, 79. Auflage 2020, § 440 Rn. 8 m. w. N.). Die Annahme des \nFehlschlagens \nder \nNachbesserung \nsetzt \nallerdings \ngrundsätzlich \nzwei \nerfolglose \nNachbesserungsversuche voraus. Zum Schutz dieses „Rechts zur zweiten Andienung“ sind \nan die Annahme der Unzumutbarkeit wegen vorhersehbarem Nichterreichen einer \nMängelfreiheit trotz Nachbesserung deshalb hohe Anforderungen zu stellen (z. B. Berger in: \nJauernig, BGB, 18. Auflage 2021, § 440 Rn. 5). Der insoweit darlegungs- und \nbeweisbelastete Kläger kann sich zur Begründung der Unzumutbarkeit der Nachfristsetzung \nvor Rücktrittserklärung deshalb nicht lediglich auf die pauschale Behauptung bzw. allgemein \ngeäußerte (subjektive) Befürchtung zurückziehen, sein Fahrzeug enthalte unzulässige \nAbschalteinrichtungen, die die Beklagte nicht beseitigen könne. Es hätte konkreter \nAnhaltspunkte dafür bedurft, dass eine Nachbesserung (wenn die Beklagte hierzu verpflichtet \nwäre) zu neuen Sachmängeln führen werde. Solche konkreten Umstände hat der Kläger \nindes nicht geltend gemacht. \n \nb) Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. \nDie Beklagte hat nicht durch die Leistung des Klägers oder in sonstiger Weise etwas auf \ndessen Kosten ohne rechtlichen Grund erlangt, weshalb sie ihm nicht zur Herausgabe \nverpflichtet. Die Kaufpreiszahlung erfolgte auf der Grundlage eines wirksam geschlossen und \nnicht wirksam angefochtenen Kaufvertrages. \n \naa) Der Vertrag ist nicht gemäß § 134 BGB nichtig wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches \nVerbot. § 27 Abs. 1 EG-FGV ist kein Verbotsgesetz in diesem Sinne. \n \nDie Frage, ob der in einem Rechtsgeschäft liegende Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot \nnach § 134 BGB zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führt, ist, wenn eine ausdrückliche \nRegelung hierzu fehlt, nach Sinn und Zweck der jeweiligen (Verbots-)Vorschrift zu \nbeantworten. Entscheidend ist, ob das Gesetz sich nicht nur gegen den Abschluss des \nRechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit \ngegen seinen wirtschaftlichen Erfolg. Der Umstand, dass eine Handlung unter Strafe gestellt \noder als Ordnungswidrigkeit mit einer Buße bedroht ist, bewirkt dabei nicht unabweislich die \nNichtigkeit des bürgerlich-rechtlichen Geschäfts. Vielmehr sind für jede einzelne Vorschrift \nNormrichtung und Normzweck zu ermitteln und zu werten (BGH, Urt. v. 30. April 1992 - III ZR \n151/91). \n \nBei § 27 EG-FGV, einer Regelung zu Zulassung und Veräußerung von neuen Fahrzeugen, \nselbstständigen technischen Einheiten oder Bauteilen zur Verwendung im Straßenverkehr, \nhandelt es sich nach herrschender Auffassung nicht um ein Verbotsgesetz i. S. v. (auch) \n§ 134 BGB (vgl. zur Zielrichtung der Norm ausführlich, dort in Bezug auf § 823 Abs. 2 BGB \n\n \nSeite 16 \n \nbetrachtet: BGH, Urt. v. 30. Juli 2020 - VI ZR 7/20). Die Regelung des § 27 EG-FGV richtet \nsich weder unmittelbar an die Parteien eines Fahrzeugkaufvertrages, noch liegt der Norm ein \nZweck zugrunde, der trotz einer anderen Zielrichtung im Falle eines Verstoßes die Nichtigkeit \neines ganzen - privatrechtlichen - Rechtsgeschäfts, hier des Autokaufvertrages, erfordern \nwürde. Die in § 27 EG-FGV enthaltene Vorgabe, dass nur vorschriftsgemäße Fahrzeuge in \nden Verkehr gelangen sollen, richtet sich vielmehr allein an den Hersteller respektive den \nVerkäufer. Ein Verstoß gegen die Regelung wird als Ordnungswidrigkeit sanktioniert und \nkann gegebenenfalls zum Widerruf der Typgenehmigung berechtigen. Zusätzlicher \nzivilrechtlicher Sanktionsmechanismen bedarf es daneben nicht (so z. B. auch: OLG \nBamberg, Urt. v. 3. Februar 2021 - 8 U 83/20; OLG Koblenz, Urt. v. 30. September 2020 - \n5 U 1970/20; OLG Köln, Beschl. v. 9. September 2020 - 8 U 12/20). Deshalb ist ein \nKaufvertrag auch dann nicht als nichtig i. S. v. § 134 BGB anzusehen, wenn ein Fahrzeug mit \neiner unzulässigen Abgasmanipulationseinrichtung verkauft wird und hierin ein Verstoß \ngegen § 27 EG-FGV zu sehen sein sollte. \n \nbb) Dass der Kläger hat den Kaufvertrag wirksam angefochten hat wegen arglistiger \nTäuschung (§ 123 Abs. 1 BGB), trägt dieser selbst nicht vor. Im Übrigen entspricht die \nTäuschungshandlung im Sinne der Vorschrift entspricht im Wesentlichen derjenigen von \n§ 263 StGB: Erforderlich ist die Erregung oder Aufrechterhaltung eines Irrtums durch \nVorspiegelung falscher oder durch Unterdrückung wahrer Tatsachen durch positives Tun \noder vorsätzliches Unterlassen wider einer bestehenden Offenbarungspflicht (zu den \nEinzelheiten z. B. Wendlandt in: BGB, BeckOK, 58. Edition, Stand Mai 2021, § 123 Rn. 7 ff \nm. w. N.). Umstände für eine solche arglistige Täuschung durch die Beklagte sieht der Senat, \nwie ausgeführt, nicht. \n \n3. In der Folge des Unterliegens des Klägers mit seiner Hauptforderung stehen ihm auch die \ngeltend gemachten Nebenforderungen (Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten, \nFreistellung von vorgerichtlich aufgewendeten Rechtsanwaltskosten) nicht zu. \n \nIII. \n \nDie Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen \nVollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO. Gründe, die Revision \nzuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), liegen nicht vor. \n \n \nD. \n B. \n \n S.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/457493","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-dresden/2022-01-27/11a-u-294-21","cited_norms":[{"jurabk":"EG-FGV 2011","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 826","ref_norm":"826","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 323","ref_norm":"323","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 440","ref_norm":"440","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 437","ref_norm":"437","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 434","ref_norm":"434","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 346","ref_norm":"346","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/457493","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/457493","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-dresden/2022-01-27/11a-u-294-21","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/457493","retrieved":"2026-07-09 07:48:12.093770+00:00"}}