{"status":"available","doknr":"OLD396943","ecli":null,"court":"Oberlandesgericht Dresden","senate":null,"decided":"2023-01-17","aktenzeichen":"4 U 1039/22","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"Leitsatz: \n \n1. Die Tatbestandswirkung einer Typengenehmigung eines Kfz schließt die Berufung auf die \nBehauptung, der Hersteller habe diese arglistig erschlichen, nicht aus. \n \n2. Mit der Behauptung der Überschreitung relevanter Grenzwerte im Normalbetrieb kann bei \neinem \nFahrzeug, \ndessen \nTypengenehmigung \nauf \neiner \nMessung \nunter \nPrüfstandsbedingungen beruhte, eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht schlüssig \nbegründet werden. \n \n3. Die Behauptung, ein On-Board-Diagnosesystem zeige selbst erhebliche Überschreitungen \ndes Emissionsausstoßes nicht an, ist ebenfalls nicht geeignet, eine vorsätzliche sittenwidrige \nSchädigung zu belegen. \n \n \nOLG Dresden, 4. Zivilsenat, Urteil vom 17. Januar 2023, Az.: 4 U 1039/22 \n \n\n2 \n \n \n \n \nOberlandesgericht \nDresden \n \n \nZivilsenat \nAktenzeichen: 4 U 1039/22 \nLandgericht Dresden, 4 O 2085/21 \n \n \nverkündet am 17.01.2023 \n \n \n \n \n \nIM NAMEN DES VOLKES \n \nURTEIL \n \n \n \nIn dem Rechtsstreit \n \nF...... P......, ... \n- Kläger und Berufungskläger - \nProzessbevollmächtigte: \nG...... R...... Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB, ... \n \ngegen \n \n1. S...... N.V., ..., Niederlande \nvertreten durch den Geschäftsführer John Philip Elkann \n- Beklagte und im Berufungsverfahren nicht beteiligt - \n \nProzessbevollmächtigte: \nRechtsanwälte T......, S...... & Partner, ... \n \n2. F...... Industrial S.p.A., ..., Italien \nvertreten durch den Vorstand \n- Beklagte und im Berufungsverfahren nicht beteiligt - \n \nProzessbevollmächtigte: \nRechtsanwälte S...... & Partner Partnerschaftsgesellschaft mbB, ... \n \n3. F...... Italy S.p.A., ..., Italien \nvertreten durch den Vorstand \n- Beklagte und Berufungsbeklagte - \n \nProzessbevollmächtigte: \nRechtsanwälte T......, S...... & Partner, ... \n \nwegen Schadensersatz \n\n3 \n \nhat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch \n \nVorsitzenden Richter am Oberlandesgericht S......, \nRichterin am Oberlandesgericht R...... und \nRichterin am Oberlandesgericht P...... \n \nim schriftlichen Verfahren, in dem bis zum 10.01.2023 Schriftsätze eingereicht werden \nkonnten, am 17.01.2023 \n \nfür Recht erkannt: \n \n1. \nDie Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichtes Dresden vom 30.03.2022 \n- 4 O 2085/21 - wird zurückgewiesen. \n \n2. \nDie Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger. \n \n3. \nDas Urteil sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann \ndie Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden \nBetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher \nHöhe leistet. \n \n4. \nDie Revision wird nicht zugelassen. \n \nBeschluss: \n \nDer Streitwert wird auf 53.114,55 EUR festgesetzt. \n \nGründe \n \nI. \n \nDer Kläger begehrt von der Beklagten zu 3) die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über \nein Wohnmobil. \n \nEr erwarb mit Kaufvertrag vom 17.07.2019 ein Wohnmobil Malibu Van 640 IE, 150 PS, 110 \nkW als Neufahrzeug. In dem Fahrzeug ist ein Motor Fiat Ducato Hubraum 2286 ccm, Euro 6 \n(Anlage K9, KGR 1.2) eingebaut. Es handelt sich um einen Fiat Ducato Multijet 2.3 l. Die \nTypengenehmigung stammt vom 20.04.2016 (Anlage K9). Der Kaufpreis betrug 59.990,00 € \nund für Zubehör hat der Kläger weitere 4.167,90 € aufgewandt. Die Erstzulassung war \n29.07.2019. Das Fahrzeug ist nicht von einem amtlichen Rückruf betroffen. Der Tachostand \nam 13.12.2022 betrug nach Angaben des Klägers 34.383 Kilometer. \n \nDer Kläger hat behauptet, der in Rede stehende Motor verfüge über unterschiedliche \nunzulässige Abschalteinrichtungen und halte die vorgeschriebenen Abgaswerte nicht ein. \nDie Abgasreinigung werde temperaturgesteuert ein- und ausgestaltet. Die Abgasrückführung \n(AGR) werde nach 22 Minuten abgeschaltet und die Regeneration des NFK werde nach \nsechs Regenerationszyklen eingestellt. Da der Fahrzyklus auf dem Prüfstand knapp 20 \nMinuten \nandauere, \nwürde \ndamit \ndie \nZulassungsbehörde \ngetäuscht \nund \ndie \nTypengenehmigung sei daher erschlichen worden. Die Firma Bosch habe 2016 eingeräumt, \nunzulässige Motorsteuerungsgeräte geliefert zu haben. Das KBA habe 2016 Kenntnis über \neine unzulässige Abschalteinrichtung gehabt und die italienischen Behörden sowie die \nEuropäische Kommission informiert. Die EU habe ein Vertragsverletzungsverfahren gegen \nItalien aus diesem Grund im Mai 2017 eingeleitet und die Staatsanwaltschaft Frankfurt \n\n4 \nermittle gegen die Verantwortlichen der Firma Fiat seit Juli 2020. Es drohe ein Rückruf des \nFahrzeuges. Zudem sei ein OBD-System verbaut und das SCR-System mindere die \nEmissionen temperaturbedingt, so dass sie nur die Hälfte des Jahres funktionsfähig sei. Die \nBeklagte treffe eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der Funktionsweise der \nAbgasrückführung. \nDie \nVerantwortlichen \nder \nBeklagten \nsei \ndie \nunzulässige \nAbschalteinrichtung bekannt gewesen. Dies könne durch Parteieinvernahme der Vorstände \nder Beklagten festgestellt werden. Es sei zu einem erheblichen Wertverlust des Fahrzeuges \nin Höhe von 25 bis 30 % gekommen. Die übliche Laufleistung des Fahrzeuges betrage \n350.000 Kilometer. \n \nDie Beklagten haben vorgetragen, der Beklagten zu 1) und zu 2) fehle es an der \nPassivlegitimation. Im Übrigen sei keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut worden. \nSoweit der Kläger auf Untersuchungen der DUH verweise, seien diese nicht maßgeblich, \nweil die Prüfungen im realen Straßenbetrieb erfolgt seien. Maßgeblich sei aber das \nPrüfverfahren nach NEFZ. Für dieses bestehe eine Typengenehmigung der italienischen \nBehörde und diese habe Tatbestandswirkung auch in anderen Mitgliedsstaaten. Es seien \nkeine Falschangaben gegenüber den Behörden gemacht worden. Im Übrigen seien ab 2016 \nFahrzeuge mit einer neuen Software produziert worden. In dem in Rede stehenden \nFahrzeug sei keine Steuerungssoftware der Firma Bosch verbaut. Auf das Vorhandensein \neines Thermofensters komme es nicht an, da bereits höchstrichterlich entschieden sei, dass \nder Einbau nicht sittenwidrig sei. Es sei unerheblich, ob es in den USA zu Rückrufen \ngekommen sei, denn dort kämen andere Motoren zum Einsatz. Für einen Vorsatz fehle es an \njeglichen Anknüpfungstatsachen. Es sei auch kein kausaler Schaden entstanden. Dem \nKläger drohe weder ein Fahrverbot noch eine Steuernachzahlung. \n \nDas Landgericht Dresden hat die Klage mit Urteil vom 30.03.2022 abgewiesen. \n \nHiergegen richtet sich die Berufung des Klägers gegen die Beklagte zu 3). Er meint, das \nLandgericht habe die Unzulässigkeit der prüfstandsbezogene Timerfunktion, die das KBA \ngefunden habe, nicht beachtet. Auf die italienische Typengenehmigung komme es nicht an, \ndenn die Genehmigungsbehörde sei getäuscht worden. Des Weiteren sei ein unzulässiges \nThermofenster vorhanden. Eine vollständige Abschaltung der Abgasrückführung erfolge bei \nunter 5 Grad Celsius und eine Reduzierung bei unter 20 Grad Celsius. Die Verantwortlichen \nder Beklagten hätten arglistig gehandelt. Bei einem Einsatz einer unzulässigen \nAbschalteinrichtung handele es sich um eine weitreichende unternehmerische Entscheidung, \ndie nicht ohne den Vorstand hätte getroffen werden können. Das Landgericht habe \nverfahrensfehlerhaft den Vortrag und die Beweisantritte des Klägers nicht zur Kenntnis \ngenommen und die Substantiierungsanforderungen überspannt. Auf einen fehlenden \nverpflichtenden Rückruf komme es nicht an, denn es bestehe die Gefahr der \nBetriebsuntersagung. Es seien im Steuergerät Strategien und Kennfelder hinterlegt, die das \nNEFZ Verfahren auf dem Rollenprüfstand erkenne. So funktioniere bei Vorliegen \nverschiedener Parameter die Abgasreinigung nur auf dem Prüfstand optimal. Nach den \nSchlussanträgen des Generalanwaltes R...... bestehe auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 \nBGB i.V.m. Art. 18 Abs. 2, 26 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46 (EG). Die Verordnung habe \ndrittschützende Wirkung. Auf die Sittenwidrigkeit komme es nicht an. \n \nDer Kläger beantragt, \n \n1) \nDie Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 53.114,55 € \n\n5 \nnebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab \nRechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des \nFahrzeuges Fiat Ducato Carthago Malibu Van 640, Fahrzeug-Ident.-Nr. xxx. \n \n2) \nEs wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Entgegennahme des Fahrzeugs aus \ndem Antrag zu 1) in Annahmeverzug befindet. \n \n3) \nDie Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 1.751,80 € \nnebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit \nRechtshängigkeit für die außergerichtliche anwaltliche Rechtsverfolgung zu zahlen. \n \nHilfsweise: \n \n4) \nDas Urteil des Landgerichts Dresden, Az. 4 O 2085/21, verkündet am 30.03.2022 und \nzugestellt am 02.05.2022, wird aufgehoben und zur erneuten Verhandlung an das \nLandgericht Dresden zurückverwiesen; \n \nDie Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. \n \nSie verteidigt das landgerichtliche Urteil. Die Untersuchungen des KBA seien nicht \nmaßgeblich, denn Fahrzeuge seien nur vergleichbar, wenn sie denselben Motor, dieselbe \nSchadstoffklasse, denselben Hubraum und dasselbe Baujahr hätten. Auf die Erklärungen der \nFirma Bosch komme es nicht an, weil in dem streitgegenständlichen Fahrzeug kein \nMotorsteuergerät der Firma Bosch, sondern der Firma Magneti Marelli verbaut sei. Im \nÜbrigen habe sich die Erklärung der Firma Bosch nicht auf den 2,3 l-Motor des Klägers \nbezogen. Das Vorliegen einer italienischen Typengenehmigung habe Tatbestandswirkung \nund damit sei den Zivilgerichten eine eigene Prüfung verwehrt. Eine Betriebsuntersagung \ndurch das KBA komme nicht in Betracht. Anhaltspunkte für eine Täuschung bestünden \nebenfalls nicht, denn die italienischen Genehmigungsbehörden seien von den Bedenken des \nKBA im Jahr 2016 informiert worden und hätten nach eigener Prüfung keinerlei Maßnahmen \nhinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge veranlasst. Der Marktwert des Wohnmobils sei nicht \ngemindert. Die Beklagte sei nicht passivlegitimiert, denn sie sei nicht Motorherstellerin. \nZwischen der Beklagten und der Motorherstellerin bestehe noch nicht einmal eine \ngesellschaftsrechtliche \nVerbindung. \nIm \nHinblick \ndarauf, \ndass \ndie \nitalienische \nTypengenehmigungsbehörde ein rechtswidriges Verhalten nicht gesehen habe, könne von \nkeinem Verschulden der Beklagten ausgegangen werden. \n \nWegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien \ngewechselten \nSchriftsätze \nnebst \nAnlagen \nsowie \ndie \nProtokolle \nder \nmündlichen \nVerhandlungen Bezug genommen. Das Gutachten des Sachverständigen K...... aus dem \nVerfahren vor dem Landgericht Duisburg vom 06.07.2022 (Anlage B 8) wurde einbezogen. \n \nII. \n \nDie zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. \n \nA \n\n6 \n \nDie in allen Instanzen zu prüfende internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte (vgl. \nHeßler in Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 513, Rn 8) ergibt sich aus Art. 7 Nr. 2 EuGVVO, da \nHandlungs- und Erfüllungsort der unerlaubten Handlung am Erwerbsort Deutschland liegen \n(vgl. BayObLG, Beschluss vom 09.02.2022 - 101 AR 173/21 - juris). \n \nB \n \n1. \nDer Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen \nsittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB. \n \nDie Beklagte ist ausweislich der Übereinstimmungserklärung (Anlage K 9) Herstellerin des \nFahrzeuges. Herstellerin der Antriebsmaschine ist die im Berufungsverfahren nicht mehr \nbeteiligte Beklagte zu 2) (Anlage K 9). \n \nSittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende \nWürdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl \naller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der \nHandelnde eine Pflichtverletzung und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss \neine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten \nZiel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen \nFolgen ergeben kann. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung \nergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den \nSchädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die \nSchäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil \nvom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rdnr. 16 - juris). \n \nEin Automobilhersteller handelt gegenüber einem Fahrzeugkäufer dann sittenwidrig, wenn er \nentsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und \nGewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die \nEinhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des \nTypengenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeug mit einer \nMotorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, \ndass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen \nFahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige \nTäuschung der Typengenehmigungsbehörde abzielt (vgl. BGH, Urteil vom 10.05.2022 - VI \nZR 838/20, Rdnr. 10 - juris). Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen \nTäuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (so BGH, a.a.O.). \n \nDas Vorbringen des Klägers ist hierzu nicht ausreichend. \nEin Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, \nwenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und \nerforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden \nerscheinen zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, Rdnr. 7 - juris). Das \ngilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. \nEs ist der Partei grundsätzlich auch nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch \nhinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen \nbesitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für \nwahrscheinlich oder möglich hält (vgl. BGH, Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19 - \n\n7 \njuris). Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich - wie hier der Kläger - nur auf vermutete \nTatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von \nder Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems \nder Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen \nhaben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare \nAnhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhaltes willkürlich „aufs \nGeratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt wird (BGH, a.a.O.; vgl. auch BGH, Urteil vom \n16.09.2021 - VII ZR 190/20, Rdnr. 23 - juris). Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne \nist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher \nAnhaltspunkte gerechtfertigt sein. Im Zusammenhang mit dem sogenannten Dieselskandal \nbedeutet das, dass jedenfalls greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen \nAbschalteinrichtung vorgetragen werden müssen (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom \n05.09.2022 - 5a U 762/22 - juris). \n \nFür die Voraussetzungen nach § 826 BGB ist grundsätzlich der Kläger darlegungs- und \nbeweisbelastet (vgl. BGH, Beschluss vom 14.03.2022 - VI a ZR 51/21 - juris). Umstände, die \nunter Berücksichtigung der dargestellten Rechtsprechung das Verhalten der Beklagten als \nsittenwidrig erscheinen lassen, sind nicht festzustellen. \n \na) \nOhne Erfolg beruft sich die Beklagte auf Tatbestandswirkung der Typengenehmigung. Die \nTatbestandswirkung der italienischen Typengenehmigung hat zum Inhalt, dass der \nrechtswirksame Verwaltungsakt von allen staatlichen Stellen zu beachten und gegebener \nTatbestand eigener Entscheidungen zugrunde zu legen ist, soweit sie nicht zur Entscheidung \nüber Rechtsbehelfe gegen den Bescheid berufen sind. (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom \n29.07.2021 - 9a U 2517/19 - juris). Dies schließt es aber nicht aus im Rahmen der Haftung \ndes Herstellers aus § 826 BGB der Frage nachzugehen, ob ein Hersteller durch arglistiges \nVerhalten die Typengenehmigung erschlichen hat und die Gefahr eines Rückrufes besteht. \nDie zivilrechtliche Beurteilung, ob aufgrund der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung - \njedenfalls latent - die Gefahr einer Betriebsuntersagung des Fahrzeuges droht, ist \ndemgemäß unabhängig davon, ob eine Betriebsuntersagung ausgesprochen wurde, zu \nbeurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.2021 - VIII ZR 190/19, Rn 82 - juris). \n \naa) \nDer Kläger hat das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer \nTimerfunktion, die die Abgasrückführung nach ca. 22 Minuten - und damit nach Ablauf des \nPrüfzyklus - abschaltet, nicht bewiesen. \n \nDas gerichtliche Gutachten der DEKRA vom 06.07.2022 aus dem Verfahren 1 O 176/21 vor \ndem Landgericht Duisburg kann verwertet werden gemäß § 411a ZPO. Der Senat hat nach \nAnhörung der Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13.12.2022 die \nEinbeziehung durch Beschluss angeordnet. Das dort eingeholte Gutachten betrifft denselben \nMotor und denselben Zulassungszeitraum. Laut Gutachten der DEKRA wurde ein Ducato, \n110 kW, Hubraum 2287 ccm, EZ 09.10.2019 überprüft. In der Typengenehmigung ist zur \nEmissionklasse dort folgendes aufgeführt: EURO 6: Y; PI/CI; N1 III, N2. \n \nBei dem streitgegenständlichen Motor handelt es sich ebenfalls um einen Fiat Ducato, 110 \nkW, Hubraum 2287 ccm, EZ 17.07.2019. In der Typengenehmigung (Anlage K 9) ist zur \nEmissionsklasse folgendes ausgeführt: EURO 6; Y; PI/CI; N1 III, N2. Der Motor ist identisch. \n \n\n8 \nDer Sachverständige K...... kam nach entsprechenden Messungen zu dem Ergebnis, dass \neine Timerfunktion, die zu einer Reduzierung der Abgasrückführungsrate und der NSK \nRegenration nach 22 Minuten führe, nicht festgestellt werden könne. Zur Beantwortung der \nFrage \ndes \nBeweisbeschlusses, \nob \neine \nReduktion, \nbzw. \nein \nAbschalten \nder \nAbgasrückführung (AGR) und des NOx-Speicherkats (NSK) nach einem Zeitraum von 22 \nMinuten erfolgt, wurden vom Sachverständigen zwei NEFZ-Prüfzyklen nacheinander \ndurchfahren und die Entwicklung der Stickoxidemissionen im Anschluss an den zuvor \ngenannten Zeitraum beurteilt. Die Gegenüberstellung der Messwerte vor dem klägerseits \nangegebenen Zeitpunkt und dem danach folgenden Zeitraum habe gezeigt, dass kein \nAnstieg der Stickoxidemissionen festgestellt werden könne. Eine Reduzierung der \nAbgasrückführungsrate und der NSK-Regeneration im Anschluss an einen Zeitraum von 22 \nMinuten seien somit im Rahmen der Messungen nicht festzustellen. Gegen diese \nFeststellungen hat der Kläger keine Einwände erhoben. \n \nbb) \nDas Vorhandensein eines On Board Diagnose Systems (OBD) stellt schon für sich gesehen \nkein Indiz für unzulässige Abschalteinrichtung dar. Bei einem OBD System handelt es sich \nnicht um eine Abschalteinrichtung in Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG, weil es die \nFunktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems selbst weder aktiviert, \nverändert, verzögert noch deaktiviert, Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG (vgl. OLG Dresden, \nBeschluss vom 18.07.2022 - 5a U 522/22, Rn 12 - juris; vgl. hierzu auch Senat, Beschluss \nvom 12.09.2022 - 4 U 386/22 - juris). Vielmehr überwacht das OBD System u.a. die \nAbgasrückführung und zeigt dem Fahrer ggf. Fehler über eine Kontrollleuchte an. \n \ncc) \nSoweit der Kläger im Schriftsatz vom 05.12.2022 vorgetragen hat, dass im Steuergerät des \nstreitgegenständliche Motors Strategien und Kennfelder hinterlegt seien, die das NEFZ \nVerfahren auf dem Rollenprüfstand erkenne und dadurch unterschiedliche Abgasstrategien \naktiviert bzw. deaktiviert werden, handelt es sich um neues Vorbringen, das gemäß § 531 \nAbs. 2 ZPO im Berufungsverfahren ausgeschlossen ist. Es handelt sich nicht um die \nKonkretisierung des bisherigen Vortrages, sondern um die Geltendmachung einer völlig \nanderen Abschaltstrategie. Der Kläger hat unter Hinweis auf Privatgutachten in anderen \nGerichtsverfahren \nzu \nvergleichbaren \nMotoren \n- \nohne \ndarzulegen, \num \nwelche \nFahrzeugmodelle und Motorentypen es sich handeln soll - ausgeführt, dass das Fahrzeug \nbei Vorliegen von folgenden Bedingungen in den NEFZ Modus wechsele: „Lambda-Wert \nbeträgt 20°, Kühlwasser-Temperatur beträgt innerhalb der Startphase zwischen 20°C bis \n65°C, (wird das Fahrzeug jedoch bei einer höheren Kühlwasser-Temperatur gestartet, wird \ndie „NEFZ-Software“ nicht aktiviert), die Ansaugluft-Temperatur liegt zwischen 20°C und \n40°C, Fahrzeug-Geschwindigkeit liegt zwischen 10 km/h und 50 Km/h.“ Dies verdopple die \nAGR Rate im Prüfzyklus. Diese Abschaltstrategie ist mit der in erster Instanz und noch mit \nder Berufungsbegründung geltend gemachten Timerfunktion, dem Thermofenster und dem \nOBD System nicht vergleichbar. Es ist nicht ersichtlich, weshalb es dem Kläger nicht möglich \ngewesen sein soll, dies bereits in erster Instanz geltend zu machen. \n \ndd) \nUnerheblich ist das Vorbringen des Klägers, dass die Fahrzeuge nach den Messungen der \nDUH die Grenzwerte im Normalbetrieb nicht einhalten würden. Dieser Umstand bietet keinen \ngreifbaren Anhaltspunkt für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Die \nDiskrepanz zwischen Stickoxidemissionen unter Prüfstandsbedingungen, die nach damaliger \nRechtslage zur Erlangung der Typengenehmigung allein maßgeblich waren, und den \n\n9 \nStickoxidemissionen \nunter \nnormalen \nBetriebsbedingungen \nauf \nder \nStraße \nbieten \ngrundsätzlich keine Anhaltspunkte für die Verwendung einer Steuerungsstrategie (vgl. OLG \nFrankfurt, Urteil vom 22.09.2022 - 4 U 230/20, Rdnr. 42 - juris; vgl. BGH, Urteil vom \n13.07.2021 - VI ZR 128/20, Rdnr. 23 - juris). Vielmehr liegt es auf der Hand und ist sogar \nallgemein bekannt, dass unter Laborbedingungen auf dem Prüfstand geringere Abgaswerte \nerreicht werden als im Normalbetrieb (vgl. Schleswig Holsteinisches Oberlandesgericht, 7 U \n80/21, Rdnr. 58 - juris). \n \nb) \nUnabhängig davon ist das Verhalten der Beklagten schon nicht objektiv sittenwidrig. Denn \ndies kann nicht allein daraus abgeleitet werden, dass im Fahrzeug des Klägers \nEinrichtungen vorhanden sind, die Abgasemissionen beeinflussen und möglicherweise - was \nunterstellt werden kann - als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO \n(EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren sind. Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre für sich \ngenommen nicht geeignet, den Ersatz emissionsbeeinflussender Einrichtungen im Verhältnis \nzum Kläger als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 21.03.2022 \n- IVa ZR 334/21, Rdnr. 19 - juris). Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, \ndass die verantwortlich handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der \nemissionsbeeinflussenden Einrichtungen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige \nAbschalteinrichtung zu verwenden, um den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in \nKauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht \nerfüllt (vgl. BGH, Beschluss vom 21.03.2022 - IVa ZR 334/21 - juris: für den Motor Typ EA \n288, Euro6). \n \naa) \nDies ist für das Thermofenster nicht der Fall. Die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die \ndie Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ist gemäß Art. 5 Abs. 2 VO \n715/2007/EG grundsätzlich unzulässig. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Einrichtung \nnotwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und den sicheren \nBetrieb des Fahrzeuges zu gewährleisten (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO 715/2007/EG). Inhalt \nund Reichweite dieser Ausnahmevorschrift waren bis zu den ersten Stellungnahmen des \nEuGH dazu Ende 2020 und jedenfalls zum Zeitpunkt der Herstellung des Wagens \nkeineswegs eindeutig oder zweifelsfrei (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 15.08.2022 - 10 U \n603/22; vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20 - juris). Eine möglicherweise nur \nfahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für die Feststellung der besonderen \nVerwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht (vgl. BGH, a.a.O., Rn 31). Ein \nThermofenster wurde von allen Autoherstellern eingesetzt und mit dem Erfordernis des \nMotorschutzes begründet. Aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der \nAbschalteinrichtung in Form eines Thermofensters folgt kein Vorsatz hinsichtlich der \nSchädigung der Fahrzeugkäufer (vgl. BGH, Beschluss vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, \nRdnr. 31 - juris). Bei einem Thermofenster ist ein arglistiges Verhalten auch deshalb nicht \nersichtlich, weil die temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach \nunterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb \nbefindet. Unter den für den Prüfzyklus maßgeblichen Bedingungen entspricht die Rate der \nAbgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (vgl. BGH, \nBeschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, Rn 18 - juris). Eine Sittenwidrigkeit kann - \nneben dem Verstoß gegen die Verordnung 715/2007 - unter diesen Umständen nur \nangenommen werden, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten als besonders \nverwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH a.a.O.). Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich. \n \n\n10 \nbb) \nAuch die klägerseits behauptete konkrete Ausgestaltung des On Board Diagnose-Systems \n(OBD-System) stellt kein Indiz für eine sittenwidrige Schädigungsabsicht der Beklagten dar, \nund zwar selbst dann nicht, wenn man unterstellt, dass das OBD so programmiert ist, dass \nselbst erhebliche Überschreitungen des als zulässig definierten Emissionsausstoßes nicht \nangezeigt werden. Dies hängt mit dem definierten Sinn und Zweck des OBD-Systems \nzusammen. Nach Art. 3 Nr. 9 VO 715/2007/EG handelt es sich hierbei um ein System für die \nEmissionsüberwachung, das in der Lage ist, mithilfe rechnergespeicherter Fehlercodes den \nBereich von Fehlfunktionen anzuzeigen. Dies bedeutet, dass das OBD-System eine \nFehlfunktion eines emissionsrelevanten Bauteils oder Systems anzeigen muss, wenn diese \nFehlfunktion \ndazu \nführt, \ndass \ndie \nAbgasemissionen \nbestimmte \nSchwellenwerte \nüberschreiten. Hingegen ist es nicht Aufgabe des OBD-Systems, konstante Messungen der \nSchadstoffemissionen vorzunehmen und bei Überschreitung bestimmter Schwellenwerte \nSignale zu setzen bzw. zu speichern (OLG München, Beschluss vom 01.08.2022 - 35 U \n3061/22; OLG Hamm, Urteil vom 28.01.2021 - 18 U 21/20 - juris, Rz. 164; OLG Oldenburg, \nUrteil vom 22.07.2021 - 8 U 201/20 -, juris Rz. 44 f.; OLG Saarbrücken, Urteil vom \n15.12.2021 - 2 U 68/21 -, juris, Rz. 53; vgl. Senat Beschluss vom 12.09.2022 - 4 U 386/22- \njuris). \n \n2. \nDem Kläger steht auch kein Anspruch gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 5 \nAbs. 1, 27 Abs. 1 EG/FGV zu. Denn nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des \nBundesgerichtshofes (vgl. Beschluss vom 14.02.2022 - IVa ZR 204/21 - juris; vgl. Urteil vom \n16.09.2021 - VII ZR 190/20, Rn 35ff - juris) bezwecken § 5 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG/FGV nicht \nden Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts und damit den Schutz des \nKäufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages. \n \nB \n \nDie Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige \nVollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. \n \nDie Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht \nvorliegen. \n \nDie Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 3 ZPO. \n \nEs besteht keine Veranlassung, das Verfahren im Hinblick auf die Schlussanträge des \nGeneralanwaltes vom 02.06.2022 in der beim Europäischen Gerichtshof anhängigen \nRechtssache C-100/21 auszusetzen. Der Bundesgerichtshof hat bereits ausgeführt, dass \nkeinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich seien, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit \nder zwischenzeitlich zum 31.08.2020 außer Kraft getretenen Richtlinie 2007/46 und der \nVerordnung (EG) 715/2007 (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und \nspeziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte und \ndie (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung \neinen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf Rückabwicklung eines mit einem \nDritten geschlossenen Kaufvertrages hätte knüpfen wollen (vgl. Senat, Beschluss vom \n12.09.2022 - 4 U 386/22, Rdnr. 23 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI \nZR 5/20). \n \n\n11 \nWürde man annehmen, dass der Hersteller nach Unionsrecht stets auch für fahrlässige \nVerstöße haftet, würde das deliktische Haftungssystem des BGB für Vermögensschäden \nausgehöhlt (vgl. Senat, a.a.O.). Außerdem durften die Hersteller jedenfalls bis zur \nEntscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (C-693/18: Thermofenster stellt unzulässige \nAbschalteinrichtung dar) noch davon ausgehen, dass eine solche Steuerung jedenfalls aus \nGründen des Motor- und Bauteilschutzes zulässig ist. Insoweit befanden sie sich in einem \nunvermeidlichen Rechtsirrtum, da bis dahin zum einen nahezu alle europäischen Hersteller \nihre Dieselfahrzeuge mit einem Thermofenster ausgerüstet hatten und die Rechtswidrigkeit - \ntrotz umfangreicher Untersuchung - von den zuständigen Überwachungsbehörden auch \nnicht beanstandet wurde. Bis zur Entscheidung durch den EuGH vom 17.12.2020 war auch \nfür die Beklagte nicht vorhersehbar, dass der Verbau eines Thermofensters möglicherweise \ngegen Unionsrecht verstoßen und damit rechtswidrig sein könnte. \n \nEine Haftung scheidet daher wegen eines unvermeidlichen Rechtsirrtums aus. \n \n \n \n \n \nS....... \nR...... \nP......","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/396943","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-dresden/2023-01-17/4-u-1039-22","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 826","ref_norm":"826","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 411a","ref_norm":"411a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"EuGVVO","ref":"Art 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/396943","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/396943","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-dresden/2023-01-17/4-u-1039-22","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/396943","retrieved":"2026-07-09 05:48:53.338553+00:00"}}