{"status":"available","doknr":"OLD396929","ecli":null,"court":"Oberlandesgericht Dresden","senate":null,"decided":"2025-03-11","aktenzeichen":"23 UF 833/24","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"Leitsatz: \n \nBei der Geltendmachung von Kindesunterhalt im paritätischen Wechselmodell bei verheirateten \nEltern ist die Regelung des § 1629 Abs. 2 i.V.m. § 1824 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BGB teleologisch zu \nreduzieren. \n \n \nOLG Dresden, 23. Zivilsenat - Familiensenat, Beschluss vom 11. März 2025, \nAz.: 23 UF 833/24 \n \n \n \n \n \n\n \n \n \n \n \nOberlandesgericht \nDresden \n \n \nFamiliensenat \nAktenzeichen: 23 UF 833/24 \nAmtsgericht Chemnitz, 3 F 966/24 eA \n \n \n \n \nBESCHLUSS \n \n \nIn der Familiensache \n \nA. A., ...... \n- Antragsteller und Beschwerdeführer - \n \nVerfahrensbevollmächtigte: \nRechtsanwältin ...... \n \ngegen \n \nB. A., geb. C., ...... \n- Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin - \n \nVerfahrensbevollmächtigte: \n...... Rechtsanwälte, ...... \n \nwegen einstweiliger Anordnung elterliche Sorge \n \nhat der 23. Familiensenat des Oberlandesgerichts Dresden durch \n \nVorsitzenden Richter am Oberlandesgericht von B......, \nRichter am Oberlandesgericht E...... und \nRichterin am Oberlandesgericht Dr. N...... \n \nohne mündliche Verhandlung \n \nbeschlossen: \n \n1. \nDie Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht \n- Chemnitz (3 F 966/24 eA) vom 28.10.2024 wird zurückgewiesen. \n \n2. \nDie Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsteller. \n \n3. \nDer Wert des Beschwerdeverfahrens ist 2.000,00 EUR. \n \n4. \nDie Rechtsbeschwerde wird zugelassen. \n \n \n \n\n \n \nG r ü n d e : \n \nI. \n \nDie Beteiligten streiten um das Recht zur Geltendmachung von Kindesunterhalt. Sie sind \ngetrenntlebende Ehegatten und betreuen ihre zwei gemeinsamen Kinder, für die sie die elterliche \nSorge gemeinsam ausüben, im paritätischen Wechselmodell. Das Scheidungsverfahren ist \nanhängig. Der Antragsteller möchte, dass ihm durch einstweilige Anordnung das Recht zur \nEntscheidung über die Geltendmachung von Kindesunterhalt und das entsprechende Recht zur \nVertretung der minderjährigen Kinder gegenüber der Antragsgegnerin übertragen wird. \n \nEr behauptet, dass die Antragsgegnerin das höhere Einkommen erziele und daher Kindesunterhalt \nin Form der Unterhaltsspitze aufgrund beiderseitiger Unterhaltspflicht zum Barunterhalt schulde. \nWeil die Kinder im Wechselmodell lebten und sich daher nicht in seiner Obhut (§ 1629 Abs. 2 BGB) \nbefänden, beantrage er gemäß § 1628 BGB die Alleinentscheidungsbefugnis zur Geltendmachung \nvon \nUnterhalt. \nEinen \nErgänzungspfleger \nwünsche \ner \nnicht. \nDie \nEntscheidung \ndes \nBundesgerichtshofs vom 10.04.2024, XII ZB 459/23 sei nicht einschlägig. \n \nDer Antragsteller hat beantragt, \n \nim Wege der einstweiligen Anordnung ihm für die gemeinsamen minderjährigen Kinder D. \nund E. das Recht zur Entscheidung über die Geltendmachung von Kindesunterhalt und \ndas entsprechende Recht zur Vertretung der minderjährigen Kinder zur alleinigen \nAusübung zu übertragen. \n \nDie Antragsgegnerin hat beantragt, \n \nden Antrag abzuweisen. \n \nDie Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.04.2024 sei auch auf die vorliegende \nKonstellation anzuwenden. \n \nDas Amtsgericht - Familiengericht - Chemnitz hat zunächst ohne mündliche Verhandlung mit \nBeschluss vom 27.08.2024 und sodann nach mündlicher Verhandlung mit ausführlicher \nBegründung durch Beschluss vom 28.10.2024 den Antrag zurückgewiesen. Dem Antragsteller \nfehle ein Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag. Er sei trotz gemeinsamer elterlicher Sorge, \nbestehender Ehe und Betreuung der Kinder im Wechselmodell hinsichtlich der gerichtlichen \nGeltendmachung der Kindesunterhaltsansprüche vertretungsberechtigt. Entweder sei in § 1629 \nAbs. 3 BGB auf das bislang noch hineingelesene Tatbestandsmerkmal der Obhut zu verzichten \noder diese Vorschrift zumindest analog anzuwenden (so auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom \n16.07.2024, 5 UF 33/24, juris). Damit werde zugleich eine Gleichbehandlung mit der Konstellation \nnichtverheirateter Eltern hergestellt, nach der beide Elternteile das Kind ohne vorherige \nEntscheidung nach § 1628 BGB gemäß der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, \nBeschluss vom 10.04.2024, XII ZB 459/23) vertreten könnten. \n \nGegen den am 30.10.2024 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller mit am 13.11.2024 \neingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt. \n \nDie Entscheidung des Bundesgerichtshofs beziehe sich ausdrücklich auf nicht miteinander \nverheiratete Eltern und schließe damit eine Gleichstellung mit noch verheirateten Eltern aus. Eine \nanaloge Anwendung des § 1629 Abs. 3 BGB sei ebenfalls nicht möglich. Verheiratete Eltern hätten \nweiterhin keine Vertretungsbefugnis in einem Rechtsstreit des Kindes gegen den Ehegatten, \n\n \n \n§ 1824 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 BGB. \n \nEr beantragt, \n \nden Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Chemnitz vom 28.10.2024 \nabzuändern und dem Antragsteller für die Kinder D. und E. A. das Recht zur Entscheidung \nüber die Geltendmachung von Kindesunterhalt und das entsprechende Recht zur \nVertretung der minderjährigen Kinder zur alleinigen Ausübung zu übertragen. \n \nDie Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. \n \nDer Gesetzgeber habe bei der Neufassung des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB das Bedürfnis gesehen, \nden unterhaltsbegehrenden Elternteil nicht mit einem vorgeschalteten Sorgerechtsverfahren zu \nbelasten. Nunmehr trete dieser Fall doch durch das Wechselmodell ein. Damit liege eine \nplanwidrige Regelungslücke vor, die ein für die Kinder belastendes Sorgerechtsverfahren \nverursache. Daher sei § 1629 Abs. 3 BGB analog anzuwenden. \n \nII. \n \nDie Beschwerde ist nach §§ 58 ff. FamFG zulässig, aber nicht begründet. Von der Durchführung \neiner mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht wurde abgesehen, weil ausschließlich \neine Rechtsfrage zu beurteilen ist und daher von einer erneuten Verhandlung keine zusätzlichen \nErkenntnisse zu erwarten waren (§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG). \n \n1. Gegen die Tenorierung des Familiengerichts bestehen keine Bedenken. \n§ 54 Abs. 2 FamFG sieht für die Entscheidung nach mündlicher Verhandlung keine bestimmte \nTenorierung vor. Es ist nicht zwingend, die ohne mündliche Verhandlung erlassene Entscheidung \nin Bezug zu nehmen, indem diese bestätigt, abgeändert oder aufgehoben wird. Das Gericht kann \nauch ohne Bezugnahme auf den früheren Beschluss neu entscheiden. Damit tritt die bisherige \nRegelung gem. § 56 Abs. 1 S. 1 außer Kraft (Giers in Sternal, FamFG, 21. Aufl., § 54 Rn. 15). \n \n2. Der Senat ist wie das Familiengericht der Auffassung, dass dem Antragsteller das \nRechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 1628 BGB fehlt, weil er ohne Übertragung der \nAlleinentscheidungsbefugnis die Antragsgegnerin auf Kindesunterhalt für die bei gemeinsamer \nSorge im Wechselmodell lebenden Kinder in Anspruch nehmen kann. \n \nNach § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB i.V.m. § 1824 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 1 BGB besteht ein \nVertretungsausschluss bei einem Rechtsstreit zwischen einem Kind und dem Ehegatten des \nElternteils, der das Kind vertreten möchte, und ebenso dann, wenn diese beiden unmittelbar \ngegeneinander prozessieren. Ausgehend hiervon könnte, da vorliegend die Antragsgegnerin mit \ndem Antragsteller, der das Kind vertreten bzw. den Kindesunterhalt gem. § 1629 Abs. 3 BGB im \neigenen Namen geltend machen möchte, verheiratet ist, der Antragsteller das Kind im \nUnterhaltsrechtsstreit nicht vertreten. Auf § 1629 Abs. 2 BGB kann er sich nicht berufen, weil im \nWechselmodell kein Elternteil und damit auch nicht er die Obhut über die Kinder hat. Er benötigte \ndaher eine Entscheidung nach § 1628 BGB, die das Familiengericht ihm mit der Begründung, er \nkönne auch ohne eine solche Entscheidung den Kindesunterhalt gerichtlich geltend machen, \nverweigert hat. \n \nDie so beschriebene Rechtslage ist jedoch derzeit umstritten. \n \nDenn bei nicht verheirateten, aber gemeinsam sorgeberechtigten Eltern gilt dieser \nVertretungsausschluss nach dem Wortlaut des Gesetzes (und seiner Vorgängervorschrift) nicht. \n\n \n \nAllerdings hat der Bundesgerichtshof früher auch für nicht (mehr) verheiratete Eltern, die \ngemeinsam sorgeberechtigt und damit vertretungsbefugt waren, einen Vertretungsausschluss für \nden vertretenden Elternteil angenommen (BGH NJW 1972, 1708), weil dann, wenn der eine \nElternteil wegen gesetzlich vermuteter Interessenkollision (§ 181 BGB) ausgeschlossen sei (der \njeweilige Gegner des Kindes), dies auch für den anderen gelten müsse. Dies betraf in der Praxis \nzunächst nur Statusverfahren, da das Wechselmodell damals kaum oder gar nicht vor- kam und \nfür Unterhaltsprozesse die Vertretungsbefugnis des Obhutselternteils gem. § 1629 Abs. 2 BGB in \nausreichender Weise geregelt war. Der Vertretungsausschluss wurde dann konsequenterweise auf \nUnterhaltsverfahren ohne Obhut eines Elternteils - also Eltern im Wechselmodell - übertragen, so \ndass diese vorher durch einen Antrag § 1628 BGB oder auf Bestellung eines Ergänzungspflegers \nklären mussten, ob sie zur Geltendmachung des Unterhalts berechtigt waren (BGH FamRZ 2006, \n1015; BGH FamRZ 2014, 917). Diese Rechtsprechung zum Vertretungsausschluss hat der \nBundesgerichtshof in BGHZ 229, 239 (Beschluss vom 24. März 2021 – XII ZB 364/19) für die \nVaterschaftsanfechtung aufgegeben und dies in BGHZ 230, 378 (Beschluss vom 10. April 2024 – \nXII ZB 459/23) auf Unterhaltsverfahren zwischen nicht verheirateten Eltern übertragen. Mangels \neines weiteren vertretungsbefugten Elternteils (nämlich des zu verklagenden, § 1824 Abs. 2 BGB \ni.V.m. § 181 BGB) bestehe Alleinvertretungsbefugnis des klagewilligen Elternteils. Da kein \ngesetzlicher Vertretungsausschluss mehr anzunehmen sei, könne er dann auch ohne Obhut den \nUnterhaltsanspruch des Kindes gegen den anderen geltend machen. Die mögliche \nInteressenkollision zwischen dem vertretenden Elternteil und dem Kind unterscheide sich nicht \nwesentlich von der alleinigen Vertretung durch einen (Obhuts-)Elternteil und werde vom Gesetz \ngrundsätzlich hingenommen. \n \nSeitdem können unverheiratete Eltern das Kind jeweils einzeln bei der Geltendmachung von \nKindesunterhalt vertreten (u.U. gleichzeitig und in einem Verfahren). Dagegen greift für verheiratete \nEltern nach § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB i.V.m. § 1824 Abs. 1 Nrn. 1 und 3 BGB immer noch ein \nVertretungsausschluss, so dass sie für die Einleitung eines Unterhaltsprozesses entweder einen \nErgänzungspfleger oder eine Entscheidung nach § 1628 BGB benötigen. Das bedeutet gegenüber \nder Geltendmachung von Unterhalt durch einen nicht verheirateten Eltern- teil eine Verzögerung \nfür die Erlangung des Unterhalts sowie zusätzliche Kosten und im Falle des Ergänzungspflegers \ndie Einbeziehung eines Außenstehenden in die familiären Verhältnisse einschließlich der Befugnis, \nüber diese zu bestimmen. \n \nDie \nRechtsprechung \nder \nInstanzgerichte \ndazu, \nob \ndie \nneue \nRechtsprechung \ndes \nBundesgerichtshofs auf Fälle, in denen die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern verheiratet sind, \nzu übertragen ist, ist uneinheitlich. \n \nDas OLG Karlsruhe hat mit Beschlüssen vom 15. März 2024 (5 UF 219/23, FamRZ 2024, 1096) \nund 16. Juli 2024 (5 UF 33/24, FamRZ 2024, 1634) entschieden, dass bei der Geltendmachung \nvon Kindesunterhalt im paritätischen Wechselmodell bei verheirateten Eltern § 1629 Abs. 3 BGB \nanalog anzuwenden sei, sofern man nicht in § 1629 Abs. 3 BGB auf das Tatbestandsmerkmal der \nObhut ohnedies verzichte. Zwar sei nach allgemeiner Ansicht in § 1629 Abs. 3 BGB wegen des \nsystematischen Zusammenhangs mit § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB das Tatbestandsmerkmal der \n„Obhut“ hineinzulesen. Jedoch sei dann wenigstens § 1629 Abs. 3 BGB auf den Fall des \nparitätischen Wechselmodells anzuwenden. Es liege eine ungewollte Gesetzeslücke vor und die \nInteressenlagen seien unmittelbar vergleichbar. Denn der Gesetzgeber habe mit § 1629 Abs. 2 \nund Abs. 3 BGB die Geltendmachung von Kindesunterhaltsansprüchen erleichtern wollen. Zudem \nsei die Interessenlage bei verheirateten und nicht verheirateten Eltern identisch und der vom BGH \nals nicht ausschlaggebend angesehene mögliche Interessenkonflikt derselbe. Es sei Zweck des \n§ 1629 Abs. 3 BGB, dass die Fragen des Unterhalts direkt zwischen den Eltern geklärt werden \nsollten, also dort, wo sie wirtschaftlich auch stattfinden. \n \n\n \n \nDemgegenüber hat das OLG Frankfurt (Beschluss v. 18. Juli 2024, 6 UF 119/24, FamRZ 2024, \n1631) entschieden, dass § 1629 Abs. 3 BGB nicht analog anwendbar sei. § 1629 Abs. 3 BGB \nergänze § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB, setze also dessen Anwendbarkeit voraus. Der \nBundesgerichtshof habe zudem in der Entscheidung vom 10. April 2024 ausdrücklich auf den \nVertretungsausschluss verheirateter Eltern hingewiesen. \n \nDer Auffassung des OLG Karlsruhe ist jedenfalls im Ergebnis zu folgen. \n \nDer Gesetzgeber geht von der Möglichkeit der Geltendmachung von Kindesunterhalt auch durch \nverheiratete Eltern aus, hatte bei den Regelungen des § 1629 BGB und § 1824 BGB das \nWechselmodell aber nicht vor Augen und konnte schließlich im Hinblick auf die Rechtsprechung \ndes BGH ungeachtet der Formulierung des § 1824 BGB davon ausgehen, dass verheiratete und \nunverheiratete Eltern dabei gleichbehandelt würden. \n \nEs ist kein sachlicher Grund ersichtlich, warum getrenntlebende unverheiratete Eltern mit \ngemeinsamen Sorgerecht den Unterhalt im Wechselmodell ohne vorgeschaltetes Sorgeverfahren \ngeltend machen können und verheiratete Eltern nicht, wenn das Gesetz selbst die \nGeltendmachung von Kindesunterhalt durch Eltern ohne ein solches Vorverfahren ermöglicht und \ndamit billigt. Allerdings kann nicht angenommen werden, dass die Eltern im paritätischen \nWechselmodell beide die Obhut i.S.v. § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB haben (so Obermann NJW 2024, \n2851). Dies wäre sprachlich möglich, widerspricht jedoch der derzeitigen Auffassung des BGH, \nderzufolge mangels Betreuungsschwerpunkt keiner von ihnen die Obhut hat. Durch den \nRechtsprechungswandel ist jedoch eine nachträgliche Regelungslücke entstanden, weil die früher \nbestehende Gleichbehandlung verheirateter und nichtverheirateter Eltern nicht mehr besteht. \nDaher ist der Auffassung (Langeheine FamRZ 2024, 1095; vgl. auch Viefhues in: \nHerberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., Stand 10.01.2025, § 1612 \nBGB Rn. 174.35 ff.) zu folgen, wonach diese Lücke bis zu einer gesetzlichen Regelung durch eine \nteleologische Reduktion des § 1629 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1824 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BGB geschlossen \nwerden sollte und kann. Denn das Gesetz macht für Verfahren wegen Kin- desunterhalt zwischen \nverheirateten Eltern schon jetzt eine Ausnahme von dem von § 1824 BGB vermuteten \nInteressenkonflikt, sofern diese im Residenzmodell leben, und stellt sie damit insoweit den \nunverheirateten Eltern gleich. Es ist kein Sachgrund erkennbar, weshalb bei Vorliegen eines \nWechselmodells verheiratete und unverheiratete Eltern unterschiedlich behandelt werden sollten. \nDer zusätzliche Interessenkonflikt, dass der von einem Elternteil zu zahlende Barunterhalt die Höhe \ndes Trennungsunterhalts des vertretenden Elternteils beeinflusst, hat demgegenüber kein \nmaßgebliches Gewicht. Ansonsten sind mögliche Interessenkonflikte zwischen Kind und \nvertretendem Elternteil bei verheirateten und unverheirateten Eltern identisch. Mit dieser \nAuslegung ist zugleich dem verfassungsrechtlichen Verbot der Diskriminierung der Ehe (Art. 6 Abs. \n1 GG; dazu Heiderhoff in v. Münch/Kunig, GGG, 7. Aufl. 2021, Art. 6 Rn. 89) Rechnung getragen. \nDenn die genannten Nachteile des Vertretungsverbots - zeitliche Verzögerung, zusätzliche Kosten, \nEingriff in die familiäre Sphäre - gäbe es nur bei bestehender Ehe. \n \nIII. \n \nDie Kostenentscheidung folgt aus § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V.m. § 97 ZPO. Der Wert ergibt \nsich aus § 40 Abs. 1 FamGKG, § 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG, § 41 FamGKG. \n \nDie Rechtsbeschwerde war im Hinblick auf die Abweichung von der Entscheidung des OLG \nFrankfurt zuzulassen, § 70 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 FamFG. \n \n \nB...... \nE...... \nDr. N......","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/396929","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-dresden/2025-03-11/23-uf-833-24","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1629","ref_norm":"1629","n":22},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1628","ref_norm":"1628","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1824","ref_norm":"1824","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 181","ref_norm":"181","n":2},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"FamGKG","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":1},{"jurabk":"FamGKG","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 68","ref_norm":"68","n":1},{"jurabk":"FamGKG","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1612","ref_norm":"1612","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 58","ref_norm":"58","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/396929","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/396929","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-dresden/2025-03-11/23-uf-833-24","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/396929","retrieved":"2026-07-09 05:48:52.766060+00:00"}}