{"status":"available","doknr":"OLD365377","ecli":null,"court":"Landesarbeitsgericht Bremen","senate":null,"decided":"2016-07-12","aktenzeichen":"1 Sa 70/15","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Landesarbeitsgericht Bremen \n1 Sa 70/15 \n \n9 Ca 9162/14 Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven (Bremen) \nIm Namen des Volkes \nUrteil \nIn dem Rechtsstreit \n \n \nKlägerin und Berufungsklägerin, \nProz.-Bev.: \n \n \n \n \ngegen \n \n \n \nBeklagte und Berufungsbeklagte, \nProz.-Bev.: \n \n \n \nhat die 1. Kammer des Landesarbeitsgerichts Bremen aufgrund der mündlichen \nVerhandlung vom 14. Juni 2016 \ndurch \nden Präsidenten des Landesarbeitsgerichts \nden ehrenamtlichen Richter \ndie ehrenamtliche Richterin \nfür Recht erkannt: \n \n \nVerkündet am 12.07.2016 \n \n \n \nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle \n \n\n- 2 - \n \nDas Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom \n04.06.2015 – 9 Ca 9162/14 – wird abgeändert: \nEs wird festgestellt, dass zwischen der Klägerin und der \nBeklagten seit dem 1. Dezember 2011 ein unbefristetes \nAnstellungsverhältnis im öffentlichen Schuldienst nach \nMaßgabe des TV-L mit einer wöchentlichen Arbeitszeit \nvon 31,5 Stunden besteht. \nDie Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. \nDie Revision wird zugelassen. \n \n \n \nR E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G \nGegen dieses Urteil kann von der Beklagten \n \nRevision \n \neingelegt werden. \n \nDie Revision muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat schriftlich beim \nBundesarbeitsgericht eingelegt werden. Sie ist gleichzeitig oder innerhalb einer Frist von \nzwei Monaten schriftlich zu begründen. \n \nBeide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, \nspätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. \n \nVor dem Bundesarbeitsgericht müssen sich die Parteien durch Prozessbevollmächtigte \nvertreten lassen. Als Bevollmächtigte sind außer Rechtsanwälten auch Gewerkschaften \nund Vereinigungen von Arbeitgeberverbänden sowie Zusammenschlüsse solcher \nVerbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit \nvergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder als Bevollmächtigte vertretungsbefugt. \nAls Bevollmächtigte zugelassen sind auch juristische Personen, die die Voraussetzungen \ngemäß § 11 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 5 ArbGG erfüllen. Die handelnden Personen müssen die \nBefähigung zum Richteramt haben. \n\n- 3 - \n \n \nDie Anschrift des Bundesarbeitsgerichts lautet: \n \nBundesarbeitsgericht, \n99113 Erfurt \n \nPer Telefax ist das Bundesarbeitsgericht unter der \n \nTelefax-Nr. (0361) 26 36 - 20 00 \n \nzu erreichen. \n \nWegen der Revisionseinlegung mit elektronischem Dokument wird auf die Verordnung \nüber den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 9. März 2006 \n(Bundesgesetzblatt I 2006, Nr. 12, Seite 519 ff.) verwiesen. \n \nFür die Klägerin ist gegen die Entscheidung kein Rechtsmittel gegeben. \n \nHinweis der Geschäftsstelle \nDas Bundesarbeitsgericht bittet, sämtliche Schriftsätze in siebenfacher Ausfertigung - für \njeden weiteren Beteiligten eine Ausfertigung mehr - bei dem Bundesarbeitsgericht \neinzureichen. \n \n \n \n \n\n- 4 - \n \nT A T B E S T A N D : \nDie Parteien streiten um die Begründung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund des \nArbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG). \nDie am …1956 geborene Klägerin steht seit dem 01.03.2006 als pädagogische \nSchulassistentin durchgehend in einem Arbeitsverhältnis mit dem Verein „St. e.V.“ zu \neinem Monatsbruttoentgelt von zuletzt € 2.811,09 bei einer 31,5-Stunden-Woche. Die \nSatzung des Vereins ergibt sich aus der Anlage B 6 (Bl. 116ff. d. A.) \nGrundlage der arbeitsrechtlichen Beziehungen der Parteien ist der Arbeitsvertrag vom \n05.11.2004 (Anlage K 1, Bl. 17 f. d. A.) nebst Ergänzung vom 31.08.2005 (Anlage K 2, Bl. \n19 d. A.). Mit dem Arbeitsvertrag vom 28.02.2006 (Anlage K 3, Bl. 20 f. d. A.) wurde die \nKlägerin unbefristet als pädagogische Schulassistentin weiterbeschäftigt. Zudem \nschlossen die Parteien unter dem Datum des 05.03.2014 eine Zusatzvereinbarung \n(Anlage K 4, Bl. 22 d. A.), die von der Klägerin allerdings nur unter Vorbehalt \nunterzeichnet wurde. \nDie Klägerin ist an der A. -Schule tätig, einer öffentlichen staatlichen Schule. Dort ist \nsie als pädagogische Schulassistentin/Schulsozialpädagogin eingesetzt in der Betreuung \nvon Schülerinnen und Schülern. Der Verein St. e. V. unterhält keinen eigenen \nSchulbetrieb. \nZwischen dem Verein und der Beklagten bestehen ein Kooperationsvertrag sowie \nEinzelvereinbarungen (Anlagen B 1, Bl. 59 ff. d. A.; B 2, Bl. 63 ff. d. A.). In dem \nKooperationsvertrag aus dem Jahr 2001 heißt es: \n„§ 1 Gegenstand \nGegenstand dieses Vertrages ist die Bereitstellung von Personal zum Zweck der \nWahrnehmung folgender Aufgaben für den Senator für Bildung und Wissenschaft \n ergänzender Förderunterricht für Kinder und Jugendliche nicht-deutscher \nHerkunftssprache \n ergänzende \nFörderung \nvon \nKindern \nmit \nausgewiesener \nLese-\nRechtschreibschwäche \n ergänzende Maßnahmen zur Unterrichtsvertretung \nDie o.a. Projekte werden in den anliegenden Einzelvereinbarungen beschrieben. ... \n \n\n- 5 - \n \n § 5 Mitarbeiter/innen \nDie Auswahl und die Anstellung von Personal obliegt der St. e.V. \nDie Auswahl der Mitarbeiter/innen hat sich am vorher festgelegten Bedarf (siehe \nEinzelvereinbarungen) zu orientieren. Neben der persönlichen Eignung muss die \nMitarbeiterin/der Mitarbeiter auch über die vom Senator für Bildung und \nWissenschaft geforderte Qualifikation verfügen, um Inhalt und Ziel der Maßnahme \nverwirklichen zu können. Insoweit ist die Auswahl mit dem Senator für Bildung und \nWissenschaft im Einzelfall abzustimmen. \n§ 6 Angestelltenverhältnis \nDie unter § 4 genannten Mitarbeiter/innen sind Arbeitnehmer/innen der St. e.V. \nund unterliegen in arbeitsrechtlicher und sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht \nausschließlich den zwischen ihnen und der St. e.V. getroffenen \narbeitsvertraglichen Vereinbarungen. Die St. e.V. als Arbeitgeber hat die \nalleinige Dienst- und Fachaufsicht. \nWährend der Erbringung von Dienstleistungen in der Schule ordnet sich das \neingesetzte Personal in die schulorganisatorischen Abläufe ein und nimmt im \nRahmen \nder \nfestgelegten \nMaßnahme \nund \nim \nSinne \ndes \nHausrechts \nEinzelanweisungen der Schulleitung entgegen. \nDie Zuständigkeit der St. e.V. für die generelle Dienst- und Fachaufsicht nach \nAbs. 1 Satz 2 bleibt dadurch unberührt. Konflikte werden gemäß §§ 3 und 6 dieses \nVertrages gelöst. \nDer Erholungsurlaub ist in den Schulferien zu nehmen. \n \n§ 7 Konfliktmanagement \nDie St. e. V. und die jeweilige Schule sind bei der Umsetzung der festgelegten \nMaßnahme zu einer engen Kooperation verpflichtet. In strittigen Fällen entscheidet \nder Senator für Bildung und Wissenschaft in Abstimmung mit der St. e. V. … \n \n§ 12 Einzelvereinbarungen \n\n- 6 - \n \nDas Verfahren zur Festlegung der Bedarfe, sowie Umfang und Inhalt der jeweiligen \nProjekte \nwerden \nin \nEinzelvereinbarungen \nfestgelegt, \ndie \ndiesem \nKooperationsvertrag beigefügt sind. \nDie Einzelvereinbarungen sind Bestandteil dieses Vertrages…“ \nÜber eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügte der St. e.V. zu Beginn des \nArbeitsverhältnisses nicht. Erst mit Bescheid vom 15.08.2012 erteilte die hierfür \nzuständige Agentur für Arbeit Kiel dem Verein eine entsprechende Erlaubnis zur \nÜberlassung von Arbeitnehmern (Anlage B 3, Bl. 66 f. d. A.). \nDie Klägerin hat die Auffassung vertreten, vom St. e. V. an die Schule, in der sie \narbeitet, im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) zur Arbeitsleistung \nüberlassen worden zu sein. Damit sei sie Leiharbeitnehmerin im Sinne des AÜG und – \nmangels Überlassungserlaubnis – Arbeitnehmerin des öffentlichen Dienstes, also der \ntragenden Gebietskörperschaft. Dies ist unstreitig die Beklagte. Nach § 1 AÜG habe der \nVerein einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bedurft, weil die Klägerin in den \nArbeitsablauf der Schule eingegliedert sei und sich der Verein mit der Überlassung der \nKlägerin an die Schule zur Arbeitsleistung wirtschaftlich betätige. Die nachträgliche \nErteilung einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, die dem Verein – unstreitig - erst \nim August 2012 erteilt worden sei, heile die Überlassung ihrer Arbeitskraft an die Schule \nnicht rückwirkend, so dass nach § 9 Nr.1 i.V.m. § 10 Abs. 1 AÜG die vertragliche \nVereinbarung zwischen Verleiher und Entleiher unwirksam sei und spätestens mit der \nÄnderung des AÜG zum 01.12.2011 ein Arbeitsverhältnis zu der Beklagten bestehe. Mit \nder Gesetzesänderung habe der Gesetzgeber mit der Streichung des Wortes \n„gewerbsmäßig“ in § 1 Abs. 1 AÜG und Einfügen des Erfordernisses einer \n„wirtschaftlichen Tätigkeit“ zum Ausdruck gebracht, dass auch gemeinnützige \nOrganisationen nunmehr in den Anwendungsbereich des AÜG fallen würden. Darüber \nhinaus beinhalte die Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments in ihrem \nersten Erwägungsgrund einen Verweis auf Art. 31 der Charta der Grundrechte der \nEuropäischen Union. Danach solle der gleiche Schutz einer jeden Arbeitnehmerin und \neinem jeden Arbeitnehmer gelten, so dass sich die Anwendung des AÜG auf das \nArbeitsverhältnis \nder \nKlägerin \nzumindest \nauch \naus \ndem \nGesichtspunkt \nder \nrichtlinienkonformen Auslegung ergebe. Die Klägerin sei auch vollständig in den Betrieb \nder Beklagten eingegliedert und als Schulsozialarbeiterin in die Abläufe der Schule \nvollständig integriert. Hinsichtlich ihrer konkreten Tätigkeiten werde auf die Aufstellung \nder Klägerin sowie den Stundenplan des Schuljahres 2013/2014 (Anlagen K 6 und K 7, \nBl. 84 f. d. A.) verwiesen. Die Klägerin erfülle in den wöchentlich stattfindenden \nDienstbesprechungen \nmit \nder \nSchulleitung \nund \nden \nhauptamtlich \ntätigen \n\n- 7 - \n \nSchulsozialarbeitern ihre Berichtspflicht und bespreche Genehmigungen für diverse \nVorhaben. \nDiese Besprechungen seien eine Veranstaltung der Schule, \ndas \nThemenspektrum sei naturgemäß weit gefasst. Des Weiteren finde eine intensive \nZusammenarbeit mit den Lehrerkolleginnen und -kollegen statt. Diese beziehe sich z. B. \nauf die Einführung im Klassenrat, bei Klassenkonferenzen, Mobbingvorfällen u.v.m. Die \nKlägerin organisiere mit ihren Kolleginnen das Kursprogramm für die Schüler und \nSchülerinnen im Ganztag (Wahlpflichtkurse). Dabei sei sie als Kursleiterin in den \nStundenplan integriert. Auch sei sie in die übergeordnete Fortbildungsstruktur der \nBeklagten, die fachlich vom Landesinstitut für Schule organisiert und durchgeführt werde, \neingebunden. Dort nehme sie durch die Schulleitung verpflichtend teil. Die Dienstzeiten \nund -aufgaben würden mit der Schul- und ZUP-Leitung auf den entsprechenden \nSitzungen besprochen werden. Außerdem sei die Klägerin stimmberechtigtes Mitglied in \nden Kollegialorganen der Schule. Die zu erbringende Dienstleistung der Klägerin könne \ndaher nicht seitens eines Dritten organisiert werden – dies spräche gegen das Vorliegen \neines Dienstvertragsverhältnisses. Die in den Sitzungen oder im täglichen Ablauf \nstattfindenden Anweisungen der Schulleitung sowie die vereinbarten Vorhaben würden \nim Team weiter besprochen und die Umsetzung koordiniert. Krankmeldungen der \nKlägerin würden beim Schulsekretariat oder bei der Schulleitung erfolgen. Diese würden \ndann an den St. e.V. weiter geleitet. Die Klägerin unterliege dem arbeitsrechtlichen \nWeisungsrecht der Schulleitung. Dies ergebe sich aus dem Schreiben der Schuldirektorin \nvom 06.10.2014 (Anlage K 5, Bl. 83 d. A.). Zu den von ihr durchgeführten konkreten \nTätigkeiten und zum Stundenplan trägt die Klägerin ergänzend vor. Durch die Unterschrift \nunter dem Ergänzungsvertrag vom 05.03.2014 (Anlage K 4, Bl. 22 d. A.) habe sie auch \nnicht auf ihre in diesem Verfahren geltend gemachten Rechte verzichtet. Jedenfalls \nbestehe ab dem 01.12.2011 ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten. \nDie Klägerin hat beantragt, \nfestzustellen, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten seit dem 01.12.2011 \nein unbefristetes Anstellungsverhältnis im öffentlichen Schuldienst nach Maßgabe \ndes TV-L mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 31,5 Zeitstunden besteht. \nDie Beklagte hat beantragt, \ndie Klage abzuweisen. \nDie Beklagte hat bestritten, dass ein Fall der Arbeitnehmerüberlassung vorliege. Denn \ndie Klägerin erhalte ihre Weisungen nicht von der Schulleitung der A. -Oberschule, \nsondern von ihrem Vertragsarbeitgeber, dem St. e.V. Die Klägerin werde \n\n- 8 - \n \nausschließlich für den St. e.V. zur Erfüllung von dessen Dienstleistungsauftrag \ngegenüber der Beklagten im Rahmen der Kooperationsvereinbarung tätig. Die Dienst- \nund Fachaufsicht liege beim St. e.V. Das gesamte Arbeitsverhältnis werde über den \nSt. e.V. abgewickelt. Das betreffe nicht nur die rein administrativen Aufgaben, sondern \nauch die disziplinarischen Angelegenheiten, wie z. B. die Erteilung von Abmahnungen. \nEs erfolge hinsichtlich der Weisungen zwar eine enge Abstimmung mit der Schule; die \nWeisungen würden jedoch vom St. e.V. erteilt. Gelegentliche Einzelanweisungen der \nSchulleitung bezogen auf konkret einen Diensteinsatz würden nicht zur Annahme einer \nArbeitnehmereigenschaft führen. Der St. e.V. übe keine wirtschaftliche Tätigkeit i.S.d. \n§ 1 AÜG aus. Eine wirtschaftliche Tätigkeit liege nur dann vor, wenn auch ein \nMarktbezug gegeben sei. An einem solchen fehle es jedoch vorliegend, da die \ngemeinnützige Einrichtung des St. e.V. in keiner Konkurrenz zu anderen (Zeitarbeits-\n)unternehmen stehe und nicht am Wirtschaftsverkehr teilnehme. Der St. e.V. biete \nseine Dienstleistungen nicht auf dem Markt an, sondern erbringe diese nur gegenüber \nden Schulen und sei damit exklusiv für die Beklagte tätig. Insgesamt fehle es an einer für \nden Marktbezug erforderlichen Konkurrenzsituation. Die Satzung des St. e.V. und die \nKooperationsvereinbarung belegten eine rein ideelle Tätigkeit des Vereins. Der \nVereinszweck werde ausschließlich durch Zuschüsse des Landes Bremen erreicht. Die \nSchuldirektorin habe nur eine ihr von der Klägerin vorgegebene Erklärung \nunterschrieben. \nDas Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven hat durch Urteil vom 04.06.2015 – 9 Ca \n9162/14 – Bl. 163 ff. d. A. – die Klage abgewiesen und festgestellt, dass kein \nArbeitsverhältnis zwischen den Parteien vorliege und auch nicht ein fingiertes gem. § 10 \nAbs. 1 Satz 1 AÜG. Denn die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass die \nVoraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG im Einzelnen vorlägen. Zwar sei eine \nEingliederung in die fremde Betriebsorganisation der A. -Schule nicht in Abrede zu \nstellen, zumal diese schon aus dem Kooperationsvertrag folge. Die Dienst- und \nFachaufsicht werde aber durch den Verein wahrgenommen. Dies gelte auch angesichts \nder Tatsache, dass der Verein gar keine eigene Organisation habe. Es sei aber nicht von \nder Klägerin klar vorgetragen worden, wer im Einzelfall die Weisungen erteile. \nInsbesondere fehle es an einem Vortrag der Klägerin zur zeitlichen Komponente. Nach \nallem sei es deshalb auf die Rechtsfrage, ob der Verein sich wirtschaftlich betätige, nicht \nangekommen. \nGegen dieses Urteil, das der Klägerin am 27.07.2015 zugestellt wurde (Bl. 168 d. A.), hat \nsie mit Schriftsatz vom 28.07.2015, beim Landesarbeitsgericht am selben Tage \neingegangen (Bl. 171 d. A.), Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom \n\n- 9 - \n \n28.09.2015, der am selben Tage beim Landesarbeitsgericht einging (Bl. 189 d. A.), \nbegründet. \nDie Klägerin hält das arbeitsgerichtliche Urteil für fehlerhaft. Sie sei tatsächlich an die \nStundenpläne gebunden gewesen und habe dienstlichen Weisungen der Schulleitung \nunterlegen. Diese Schuldirektorin habe ihr konkrete Aufträge erteilt. Die Klägerin habe \nauch verpflichtend an Konferenzen teilgenommen und sich an der Beschlussfassung \nbeteiligt. Fortbildungen und Überstunden hätten von ihr bei der Schulleitung beantragt \nwerden müssen. Im Einzelnen stellt die Klägerin die Situation für die Monate Juli und \nAugust 2015 dar (Bl. 193 d. A.). Auch die Vorschriften des bremischen Schulrechts \nsprächen zu Gunsten der Klägerin. So ergebe sich aus § 37 Abs. 3 SchulVwG die \nVerpflichtung von erzieherisch tätigen Personen zur Teilnahme an Sitzungen der \nGesamtkonferenz. Die Schulleitung nehme ihr fachliches Direktionsrecht nur in geringem \nUmfang \nwahr. \nPrivate \nDritte \nkönnten \nnach \ndem \nBremSchulVwG \nnicht \nmit \nEntscheidungsgewalt ausgestattet sein. \nDie Klägerin beantragt, \ndas Urteil des Arbeitsgerichts Bremen aufzuheben und festzustellen, dass \nzwischen der Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagten seit dem 01.12.2011 \nein unbefristetes Anstellungsverhältnis im öffentlichen Schuldienst nach Maßgabe \ndes TV-L mit einer wöchentlichen Dienstzeit von 31,5 Stunden besteht. \nDie Beklagte beantragt, \ndie Berufung zurückzuweisen. \nDie Beklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. Die Klägerin sei nicht an \nStundenpläne \ngebunden, \nda \nsie \nkeine \nLehrkraft \nsei. \nSie \nnehme \nnur \nunterrichtsergänzende Aufgaben wahr. Es werde bestritten, dass die Schuldirektorin der \nKlägerin Weisungen und Aufträge erteile. Auch gebe es keine Arbeitsaufträge für die \nKlägerin auf Grund von Schulkonferenzbeschlüssen. Die Weisungen hinsichtlich des \nZeitraums Juli/August 2015 würden bestritten. Die Klägerin sei zudem weitestgehend \nselbstständig tätig. Gemäß § 63 BremSchulVwG werde ein Weisungsrecht des \nVorsitzenden des Vereins nicht ausgeschlossen. Auf das Vorliegen einer wirtschaftlichen \nTätigkeit komme es nicht an, da im Streitfall schon keine Arbeitnehmerüberlassung \nvorliege. \n\n- 10 - \n \nHinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von \nihnen überreichten Unterlagen sowie wegen ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird \nergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen. \n \n \nE N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E : \n \nDie Berufung ist zulässig und begründet. \n \nI. \n \nDie Berufung ist gem. § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft. Sie ist im Sinne der §§ 64 Abs. \n6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet \nworden und damit zulässig. \n \n \nII. \n \nDie Berufung der Klägerin ist begründet. Das Urteil des Arbeitsgerichts vom 04.06.2015 \nwar dementsprechend abzuändern und festzustellen, dass zwischen der Klägerin und der \nBeklagten seit dem 01.12.2011 ein unbefristetes Anstellungsverhältnis im öffentlichen \nSchuldienst nach Maßgabe des TV-L mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 31,5 \nStunden besteht. \n \nA. \nDer gegen die beklagte Stadtgemeinde gerichtete Feststellungsantrag ist zulässig. \n \n1. Der Antrag ist hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Es handelt \nsich um eine allgemeine Feststellungsklage, mit der das Bestehen eines \nArbeitsverhältnisses für die Zeit ab dem 01.12.2011 zu den im Antrag bezeichneten \nBedingungen festgestellt werden soll. Die konkrete Tätigkeit der Klägerin als \npädagogische Schulassistentin ist zwischen den Parteien nicht streitig und ergibt sich \naus dem Arbeitsvertrag zwischen dieser und der St. e. V. vom 28.02.2006 (Anlage \nK 3, Bl. 20 f. d. A.), sodass sich auch in vollstreckungsrechtlicher Hinsicht keine \nSchwierigkeiten ergeben würden. \n\n- 11 - \n \n \n2. Der Antrag genügt auch den Erfordernissen des § 256 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat \nein rechtliches Interesse daran, dass das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der \nBeklagten und dessen konkreter Inhalt alsbald festgestellt wird. \n \n \nB. \nDer Feststellungsantrag der Klägerin ist begründet. Denn zwischen der Klägerin und der \nBeklagten besteht seit dem 01.12.2011 ein Arbeitsverhältnis zu den im Tenor genannten \nBedingungen. Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien folgt aus \n§ 10 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 9 Nr. 1 AÜG. \n \n1. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher \nund dem Leiharbeitnehmer als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen \nVerleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Nach dieser \nNorm sind Verträge zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer dann unwirksam, \nwenn der Verleiher die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis nicht besitzt. Gemäß \n§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleiher) \nArbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur \nArbeitsleistung überlassen wollen, einer Erlaubnis. \n \nIm Streitfall bedurfte der St. e.V., der die Klägerin zur Arbeitsleistung an die \nBeklagte überlassen hat, einer Erlaubnis i. S. d. § 1 AÜG. Eine solche Erlaubnis \nbesitzt der Verein jedoch erst seit dem 15.08.2012. Da er diese bei Beginn der \nArbeitnehmerüberlassung und insbesondere zum maßgeblichen Stichtag am \n01.12.2011 nicht besaß, ist der Vertrag zwischen der Klägerin und dem St. \ne.V. unwirksam mit der Folge, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin \nund der Beklagten als zustande gekommen gilt. \n \na) Eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist gegeben. \n \n \naa) Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG \nsetzt einen gegenseitigen Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher voraus, dessen \nwesentliches Kriterium die Verpflichtung des Verleihers ist, einen Arbeitnehmer zur \nVerfügung zu stellen und das arbeitgeberseitige Weisungsrecht auf den Entleiher \nzu übertragen, so dass der ausgewählte und überlassene Arbeitnehmer seine \nArbeit allein nach den Weisungen und im Interesse des Entleihers ausführt (BAG \nvom 18.01.2012, 7 AZR 723/10; BAG vom 13.08.2008, 7 AZR 269/07, Hamann in \n\n- 12 - \n \nSchüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl., § 1 Rn 75 ff.). Allerdings ist nicht jede Form \ndrittbezogenen Personaleinsatzes als Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren. \nNamentlich ist die Arbeitnehmerüberlassung von Tätigkeiten des Arbeitnehmers auf \nGrund von Werk- oder Dienstverträgen abzugrenzen. Wesentliches Kriterium für \ndie Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und anderen Formen \ndrittbezogenen Personaleinsatzes ist dabei die Eingliederung des Arbeitnehmers, \nalso das Tätigwerden in einer fremden Betriebsorganisation, und die Ausübung des \nWeisungsrechts durch den Inhaber der fremden Betriebsorganisation gegenüber \ndem Arbeitnehmer (Hamann in Schüren/Hamann, a.a.O., § 1 Rn 91, 95; \nSandmann/Marschall/Schneider, AÜG, Artikel 1 § 1 Ziff. 13). \n \n \nDemgegenüber ist ein drittbezogener Personaleinsatz im Rahmen eines \nWerkvertrages dadurch gekennzeichnet, dass der Auftragnehmer für einen anderen \ntätig wird und dabei alle Handlungen, die zur Erreichung dieses Zweckes notwendig \nsind, selbst organisiert. Seine Arbeitnehmer werden als Erfüllungsgehilfen des \nWerkunternehmers tätig. Unbeschadet der Tatsache, dass der Werkbesteller auch \nAnweisungen geben darf, die sich auf die Ausführung des Werkes selbst beziehen \n(§ 645 Abs.1 Satz 1 BGB), verbleibt das arbeitgeberseitige Direktionsrecht beim \nWerkunternehmer als Vertragsarbeitgeber. Entsprechendes gilt für Dienstverträge \n(BAG vom 18.01.2012, a.a.O.). \n \n \nEntscheidend für die Qualifizierung des Vertrages ist der Geschäftsinhalt und nicht \ndie von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder die Bezeichnung, soweit sie \ndem \ntatsächlichen \nGeschäftsinhalt \nnicht \nentspricht. \nDie \nzwingenden \nSchutzvorschriften des AÜG können durch die Parteien nicht dadurch vermieden \nwerden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. \nDer Geschäftsinhalt kann sich dabei sowohl aus der ausdrücklichen Vereinbarung \nder Vertragsparteien als auch aus der tatsächlichen Durchführung des Vertrages \nergeben. Weicht die Praxis des Vertrages von dem Vereinbarten ab, so ist die \ntatsächliche Durchführung des Vertrages maßgebend, weil hieraus am ehesten \nRückschlüsse darauf zu ziehen sind, von welchen Rechten und Pflichten die \nVertragsparteien ausgingen (BAG vom 18.01.2012, a.a.O.; BGH vom 21.01.2003, \nX ZR 261/01). Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung sind zur Feststellung \neines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet, wenn es \nsich \ndabei \nnicht \num \nuntypische \nEinzelfälle, \nsondern \num \nbeispielhafte \nErscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt (BAG vom \n18.01.2012, a.a.O.; BAG vom 06.08.2003, 7 AZR 180/03; LAG Mecklenburg-\nVorpommern vom 30.09.2014, 2 Sa 76/14). \n\n- 13 - \n \n \n \nbb) Bei Anwendung der vorgenannten Grundsätze stellt sich der so genannte \nKooperationsvertrag zwischen der Beklagten und der St. e. V. (Anlage B 1, Bl. \n59 ff. d. A.) als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag dar. Die Klägerin wird im Rahmen \nihrer Tätigkeiten weisungsgebunden für die Beklagte tätig. Dabei handelt es sich \nnicht lediglich um Weisungen, die sich auf die Ausführung eines Werkes beziehen \n(§ 645 Abs. 1 Satz 1 BGB). Vielmehr ist das arbeitgeberseitige Direktionsrecht, also \ndas Recht, die Arbeitsleistung nach Inhalt, Ort und Zeit nach billigem Ermessen \nnäher zu bestimmen im Sinne des § 106 GewO auf die Beklagte übertragen \nworden. Die Übertragung des Weisungsrechts ergibt sich bereits unmittelbar aus \ndem Kooperationsvertrag. \n \n \nGemäß § 1 des Kooperationsvertrages ist Vertragsgegenstand die Bereitstellung \nvon Personal zum Zweck der Wahrnehmung ergänzenden Förderunterrichts für \nKinder und Jugendliche nicht-deutscher Herkunftssprache, die ergänzende \nFörderung von Kindern mit ausgewiesener Lese-Rechtsschreibschwäche und \nergänzende Maßnahmen zur Unterrichtsvertretung. Gemäß § 6 Abs. 2 des \nKooperationsvertrages ordnet sich während der Erbringung von Dienstleistungen in \nder Schule das eingesetzte Personal – wie auch die Klägerin – in die \nschulorganisatorischen Abläufe ein und nimmt im Rahmen der festgelegten \nMaßnahme und im Sinne des Hausrechts Einzelanweisungen der Schulleitung \nentgegen. \n \n \nDem Wortlaut nach ist damit die Möglichkeit eröffnet, dass die Schulleitung als \nVertreterin der Beklagten nähere Bestimmungen der Arbeitsleistung der Klägerin \nnach Ort, Inhalt und Zeit vornehmen darf. Dagegen spricht auch nicht, dass der St. \ne.V. als Vertragsarbeitgeber die „alleinige Dienst- und Fachaufsicht“ gem. § 6 Abs. \n1 des Kooperationsvertrages hat. Hier ist schon nicht hinreichend klar, was damit \ngemeint ist, da in § 6 Abs. 2 z.B. nur noch von der „generelle(n) Dienst- und \nFachaufsicht“ die Rede ist. Dass der Verein die alleinige Dienst- und Fachaufsicht \nüber die Klägerin ausübt, entspricht zwar dem Wortlaut des Kooperationsvertrages, \ndeckt sich aber nicht mit der tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses. \nDie Beklagte hat nicht eine einzige fachliche Maßnahme oder Weisung des St. \ne.V. an die Klägerin dargetan, aus der sich auf die tatsächliche Ausübung der \nFachaufsicht schließen ließe. Auch bleiben die behaupteten „spezifischen Aufträge“ \ndes Vereins an die Klägerin unsubstantiiert. \n \n\n- 14 - \n \n \ncc) Die Klägerin erbringt ihre Arbeitsleistung in der Betriebsorganisation der \nBeklagten. Sie ist dabei auch in das Gefüge der Beklagten – insbesondere \nhinsichtlich der zeitlichen Erbringung ihrer Arbeit – eingegliedert (so auch LAG \nBremen vom 11.02.2016, 2 Sa 68/15). Dies ergibt sich schon aus dem von der \nKlägerin vorgelegten Stundenplan für das Schuljahr 2013/2014 (Anlage K 7, Bl. 85 \nd. A.). Dass Stundenpläne nur für Lehrkräfte gelten können – wie die Beklagte \nmeint -, übersieht die Notwendigkeiten eines Ganztagsschulbetriebes, die auch den \nEinsatz anderer Berufsgruppen erforderlich machen und eine zeitliche Abstimmung \nerfordern. \n \n \nDie Klägerin ist auch stimmberechtigtes Mitglied in der Gesamtkonferenz der \nSchule gem. § 37 Abs. 1 BremSchVwG. Denn dazu gehören auch alle an der \nSchule tätigen sozialpädagogischen Fachkräfte und Betreuungskräfte. Zudem sind \nalle an der Schule selbstverantwortlich erzieherisch tätigen Personen verpflichtet, \nan den Sitzungen der Gesamtkonferenz teilzunehmen (§ 37 Abs. 3 BremSchVwG). \nDass Bestreiten der Beklagten ist angesichts der eindeutigen Gesetzeslage nicht \nnachvollziehbar. \n \n \nVor allem darf nicht übersehen werden, dass der St. e.V. als \nVertragsarbeitgeber gar keine eigene Betriebsorganisation hat, in der die Klägerin \nals pädagogische Schulassistentin tätig werden könnte (vgl. auch ArbG Bremen-\nBremerhaven vom 07.01.2016, 5 Ca 5192/14). Die Beklagte hat demgegenüber \neinen laufenden Ganztagsschulbetrieb. Die Klägerin ist während ihrer gesamten \nArbeitszeit in der A. -Schule tätig, einer öffentlichen Schule der Beklagten. Für \ndie Betreuung der Kinder nutzt die Klägerin die dort vorhandenen Räumlichkeiten \nund richtet ihre Arbeitszeit nach den Unterrichtszeiten der Kinder aus. Sie nimmt \nauch Aufgaben der Unterrichtsvertretung wahr. Die Klägerin arbeitet auch eng mit \nden bei der Beklagten beschäftigten Lehrkräften zusammen. \n \n \nDer Verein verfügt demgegenüber nicht über eine eigene Struktur, die tatsächlich in \nder Lage wäre, eine effektive Dienst- und Fachaufsicht gegenüber der Klägerin \nauszuüben. Dazu fehlt schon ein entsprechender Personalkörper. Auch die \nAuswahl der Mitarbeiter im Einzelfall hat er gem. § 5 des Kooperationsvertrages mit \nder Senatorin für Bildung und Wissenschaft abzustimmen. Die Durchführung der \nGehaltsabrechnung durch den Verein spricht noch nicht gegen das Vorliegen von \nArbeitnehmerüberlassung. Dass der St. e.V. übrigens selbst davon auszugehen \nscheint, dass es sich um Arbeitnehmerüberlassung handelt, ergibt sich aus § 3 der \nZusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag zwischen diesem und der Klägerin vom \n\n- 15 - \n \n05.03.2014 (Anlage K 4, Bl. 22 d. A.), wonach der Klägerin das „Merkblatt für \nLeiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer“ ausgehändigt wurde. Nach allem ist \nan der Eingliederung der Klägerin in die Betriebsorganisation der Beklagten nicht \nzu zweifeln. Auch das Arbeitsgericht hat den Anspruch der Klägerin nicht an der \nfehlenden Eingliederung scheitern lassen. \n \n \ndd) Die Klägerin ist während ihrer Tätigkeit auch den Weisungen der Beklagten \nunterworfen. \n \n \nDies ergibt sich zum einen aus § 6 Abs. 2 des Kooperationsvertrages, wonach die \nKlägerin als eingesetztes Personal im Sinne des Hausrechts Einzelanweisungen \nder Schulleitung entgegen nimmt. Auch Frau P. , die Direktorin der A. -\nOberschule hat mit schriftlicher Erklärung vom 06.10.2010 (Anlage K 5, Bl. 83 d. A.) \nerklärt, \ndass \ndie \nKlägerin \n„selbstverständlich \nder \nWeisung \nder \nSchulleitung/stellvertretenden Schulleitung/ZUP-Leitung“ unterliegt. Dies beinhalte \nihren Arbeitseinsatz, Inhalte der pädagogischen Arbeit und Anweisungen zur \nErledigung von notwendigen Aufgaben, die die Organisation des Schulalltages \nbetreffen. Die Tätigkeiten der Klägerin – so führt Frau P. aus – seien ein fester \nBestandteil des Stundenplans der A. -Oberschule und seien vollständig in die \nschulische Organisation eingegliedert. Soweit die Beklagte dieser Erklärung \nentgegenhält, Frau P. habe zu Gunsten der Klägerin eine vorgefertigte \nErklärung unterzeichnet und nicht gewusst, was sie unterschreibe, handelt es sich \nhierbei lediglich um eine Mutmaßung ohne Substantiierung. Zudem spricht die \nBetreffzeile „Für das Arbeitsgericht“ dafür, dass der Unterzeichnerin die rechtliche \nErheblichkeit ihrer Erklärung bewusst war. \n \n \nDie Klägerin hat dargelegt, dass sie an wöchentlichen Dienstbesprechungen mit \nder Schulleitung und den Schulsozialarbeitern teilnimmt. Gleiches gilt für \nKlassenkonferenzen, Elterninformationsveranstaltungen, den Tag der offenen Tür, \nSchulausflüge, \nElternberatungsgespräche, \nPlanung \nund \nDurchführung \ndes \nKlassenrats, Klassenfahrten sowie Teambesprechungen zum Ganztag (Anlage K 6, \nBl. 84 d. A.). Frau P. erteile konkrete Aufträge an die Klägerin, wenn sich \nLehrkräfte, Eltern oder Schülerinnen und Schüler mit einem Problemfall an die \nSchulleitung wendeten. Dieser könne regelmäßig in Verhaltensauffälligkeiten \neinzelner Schülerinnen oder Schüler bestehen, wie verbalen Übergriffen, \nehrverletzenden \nHerabsetzungen, \nSchulvermeidung \nusw. \nIn \nderartigen \nKonstellationen ergehe der Auftrag der Schulleiterin oder einer von ihr beauftragten \nPerson in der Regel an das Team der Sozialpädagogen und damit auch an die \n\n- 16 - \n \nKlägerin, sich unter fortwährender Rücksprache mit der Direktorin dieses Problems \nanzunehmen und aktiv zu werden. Ansonsten ergäben sich die Arbeitsaufträge \nauch aus Konferenzbeschlüssen der Schule. Auch Fortbildungen und Überstunden \nmüssten bei der Schulleitung beantragt werden. Die entsprechenden Weisungen \nhat die Klägerin exemplarisch für den Zeitraum Juli/August 2015 im Einzelnen \ndargelegt (s. Schriftsatz der Klägerin vom 28.09.2015, Bl. 193 d. A.). \n \n \nSoweit die Beklagte einwendet, die Klägerin sei – da sie keinen eigenen Unterricht \nerteile – nicht an Stundenpläne gebunden, ist dies nicht entscheidungserheblich. \nDenn die unterrichtsergänzenden Leistungen, die die Klägerin erbringt, haben sich \n– wie dargelegt - gleichwohl an den Stundenplänen der Schule zu orientieren, da \ndie Arbeit mit den Kindern eben nur dann möglich ist, wenn diese nicht unmittelbar \nam Unterricht teilnehmen müssen. Soweit die Beklagte bestreitet, dass die \nSchuldirektorin Aufträge an die Klägerin erteilen würde, steht diesem Vortrag \nbereits die schriftliche Erklärung vom 06.10.2014 entgegen. Wenn die Beklagte \nbestreitet, dass Fortbildungen und Überstunden bei der Schulleitung beantragt \nwerden müssten, fehlt es an substantiiertem Vortrag dahingehend, an wen sich die \nKlägerin denn in diesen Fällen ansonsten wenden müsste bzw. ob der Verein in \ndiesen Fällen tätig wird. Auch hinsichtlich der Darlegungen der Klägerin für die \nWeisungen im Zeitraum Juli und August 2015 fehlt es an substantiiertem \nGegenvortrag der Beklagten. Ein schlichtes Bestreiten kann insoweit nicht \nausreichen. \n \n \nDie vorgenannten Vorgänge stellen auch nicht nur untypische Einzelfälle dar, \nsondern sind beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten \nVertragspraxis im Sinne der Anforderungen der Rechtsprechung (BAG vom \n18.01.2012, a.a.O.). Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die \nVertragsparteien diese vom reinen Vertragswortlaut des Kooperationsvertrages \nabweichende Vertragspraxis etwa nicht gekannt hätten und sie nicht billigen \nwürden. Auch hat die Beklagte nicht dargetan, dass der Verein von der ihm nach \ndem \nKooperationsvertrag \nzustehenden \ndisziplinarischen \nWeisungsgewalt \ngegenüber der Klägerin tatsächlich Gebrauch gemacht hätte. \n \n \nFür die tatsächliche Arbeitgeberstellung der Beklagten spricht im Übrigen auch der \nUmstand, \ndass \ndie \nKlägerin \nKrankmeldungen \nund \nArbeitsunfähigkeitsbescheinigungen im Schulsekretariat bzw. bei der Schulleitung \nabgeben musste, auch wenn es sich hierbei nicht um entscheidende Merkmale der \nAblauforganisation handelt. Auf Grund der Einbettung der Klägerin in die gesamte \n\n- 17 - \n \nSchulorganisation, lässt sich auch nicht sagen, dass die Klägerin ihre Arbeit \nüberwiegend autonom, ohne Steuerung durch Arbeitsanweisungen der Direktorin, \ndurchgeführt hat. Die tatsächliche Ausübung von Weisungsbefugnissen durch den \nSt. e.V. hat die Beklagte zwar behauptet, nicht aber im Einzelnen substantiiert \ndargelegt. \nEine \nsolche \nHandhabung \nwürde \nsich \nauch \nnicht \nmit \ndem \nKooperationsvertrag decken, der ja gerade die Einordnung des eingesetzten \nPersonals in die schulorganisatorischen Abläufe regelt und im Rahmen der \nfestgelegten Maßnahmen das Recht zu Einzelanweisungen der Schulleitung \nüberträgt. Es fehlt insoweit beim Verein an dem Merkmal der „eigenen betrieblichen \nVoraussetzungen“ und an dem Fortbestand der Verantwortlichkeit für die \nVertragserfüllung (vgl. BAG vom 18.01.2012, a.a.O.). Entscheidend bleibt nach der \nRechtsprechung \ndes \nBundesarbeitsgerichts \nbei \nWiderspruch \nzwischen \nVertragsinhalt und praktischer Durchführung des Vertrages die tatsächliche \nVertragsdurchführung (BAG vom 18.01.2012, a.a.O.). \n \nb) Die Frage, ob – wie die Klägerin meint – ein Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der \nBeklagten sich auch auf Grund der Umgehung gesetzlicher Vorschriften herleiten \nlässt, kann aufgrund des Vorstehenden dahingestellt bleiben. Jedenfalls hat das \nBundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 02.06.2010 (7 AZR 946/08) den \nRegelungen des Art. 7 GG, Art. 28 der Landesverfassung der Freien Hansestadt \nBremen sowie den Vorschriften des Bremischen Schulverwaltungsgesetzes keinen \narbeitnehmerbezogenen Schutzzweck dahingehend beigemessen, dass bei einem \nFremdpersonaleinsatz in den Schulen ein Arbeitsverhältnis mit der Stadtgemeinde \nBremen zu fingieren wäre. Diese Entscheidung ist allerdings noch nach der alten \nFassung des AÜG ergangen. \n \nc) Die Arbeitnehmerüberlassung erfolgte auch im Rahmen der wirtschaftlichen \nTätigkeit des St. e. V. \n \n \naa) \nSeit dem 01.12.2011 erfasst § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG jede Verleihtätigkeit, die \nim Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit ausgeübt wird. Zu diesem Zeitpunkt \nsetzte der deutsche Gesetzgeber die sprachlich weiter gefasste Leiharbeitsrichtlinie \nRL 2008/104/EG um. Soweit eine Regelung durch eine EU-Richtlinie erfolgt ist, ist \ndas nationale Recht insoweit im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie \nauszulegen. Der Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeiten wird dabei weder in der \nLeiharbeitsrichtlinie selbst noch im AÜG definiert. Entscheidend sind insoweit die \neuroparechtlichen Anforderungen, die an das Vorliegen einer wirtschaftlichen \nTätigkeit gestellt werden. Nach der Rechtsprechung des EuGH fallen unter den \n\n- 18 - \n \nBegriff der wirtschaftlichen Tätigkeiten alle Tätigkeiten, die darin bestehen, dass \nGüter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt angeboten werden \n(EuGH vom 10.01.2006, C-222/04, EuZW 2006, 306 f; EuGH vom 01.07.2008, C-\n49/07, EuZW 2008, 605 f.). Entscheidend für das Vorliegen eines Marktes sind \ndabei Angebot und Nachfrage. Insofern steht bei der Frage, ob von einer \nwirtschaftlichen Tätigkeit auszugehen ist, der Marktbezug im Vordergrund. Das \nzusätzliche Erfordernis einer Konkurrenzsituation, also das Vorhandensein \nmehrerer Anbieter oder Nachfrager, die zueinander in Wettbewerb stehen, wird \ngerade nicht vorausgesetzt (so auch ArbG Bremen-Bremerhaven vom 07.01.2015, \n5 Ca 5192/14; ArbG Bremen-Bremerhaven vom 11.01.2016, 3 Ca 3157/14). Denn \nauch das so genannte Vollmonopol, nämlich ein Markt, auf dem nur ein Anbieter \nexistiert, stellt eine Marktform dar (Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB, § 36 Rn \n142 ff.). Auch die Fusionskontrolle gem. § 36 GWB verdeutlicht, dass auch dann \nein Markt gegeben ist, wenn nur ein einziger Anbieter existiert. Die hiernach \nvorgenommene Kontrolle, ob eine marktbeherrschende Position vorliegt bzw. \nbegründet oder verstärkt wird, setzt gerade voraus, dass überhaupt ein Markt \nexistiert. Der Markt, auf dem die Leistung angeboten wird, muss auch nicht \nzwingend extern sein. Vielmehr ist auch bei konzerninternen Personalgestellungen \nvon einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Sinne des AÜG auszugehen (vgl. ArbG \nKrefeld vom 15.05.2012, 1 Ca 2551/11). \n \n \nbb) \nDie Arbeitnehmerüberlassung ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil \nder Verein einen ideellen Zweck verfolgt. \n \n \nOb \nauch \nUnternehmen, \ndie \ngemeinnützige, \nkaritative, \nkünstlerische, \nwissenschaftliche \noder \nsonstige \nideelle \nZwecke \nverfolgen, \nin \nden \nAnwendungsbereich des AÜG fallen, ist umstritten (vgl. dazu Hamann, NZA 2011, \n70, 71; zutreffend bejahend LAG Düsseldorf vom 26.07.2012, 15 Sa 1452/11; ArbG \nKrefeld vom 15.05.2012, a.a.O.). Für die Einbeziehung auch solcher Unternehmen \nals Marktteilnehmer spricht bereits der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG, der \neine Einschränkung nicht vorsieht. Auch die Richtlinie 2008/104/EG, deren \nUmsetzung mit der Änderung des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG gerade verfolgt wurde, \neröffnet ihrem Wortlaut nach keine Möglichkeit für eine solche Restriktion. Nicht \nüberzeugen kann auch das teilweise in der Literatur vorgetragene Argument, dass \nSinn und Zweck des AÜG für die Herausnahme der vorgenannten Unternehmen \naus dessen Anwendungsbereich sprächen. So wird angeführt, der Sozialschutz von \nLeiharbeitnehmern sei dort nicht gefährdet, wo es nicht um Gewinnerzielung gehe \n(Hamann, \na.a.O.). \nDiese \nArgumentation \nist \njedoch \nbereits \nmit \ndem \n\n- 19 - \n \ngesetzgeberischen Willen nicht vereinbar. Zum einen wird dadurch das Kriterium \nder Gewinnerzielungsabsicht als wesentliches Merkmal der Gewerbsmäßigkeit, das \ndurch die Reform des AÜG zum 01.12.2011 gerade durch das Kriterium der \nwirtschaftlichen Tätigkeit ersetzt werden sollte, erneut eingeführt. Darüber hinaus \ngibt \nes \nkeine \nVeranlassung \nanzunehmen, \ndass \nder \nSozialschutz \nvon \nLeiharbeitnehmern nicht gefährdet sei, wenn keine Gewinnerzielungsabsicht \nvorliegt. Das besondere Schutzbedürfnis von Leiharbeitnehmern folgt nämlich nicht \naus der Zwecksetzung des Vertragsarbeitgebers, sondern einzig und allein aus der \nAufspaltung der Arbeitgeberstellung zwischen Vertragsarbeitgeber – Verleiher – \nund faktischem Arbeitgeber, dem Entleiher (ArbG Bremen-Bremerhaven vom \n11.01.2016, a.a.O.; ArbG Bremen-Bremerhaven vom 07.01.2016, a.a.O.). Für die \nhier vertretende Auffassung spricht auch, dass ein Änderungsantrag des \nBundesrates \ndahingehend, \ndass \nfür \ngemeinnützige \nEinrichtungen \neine \nAusnahmeregelung in das AÜG eingefügt wird, im Rahmen der Neuregelung der \nVorschrift offensichtlich nicht berücksichtigt worden ist, was wiederum für den \neindeutigen Willen des Gesetzgebers spricht, diese Vereinigungen nicht aus dem \nAnwendungsbereich des AÜG herauszunehmen (LAG Düsseldorf vom 26.07.2012, \na.a.O.; s. auch BAG vom 23.07.2014, 7 AZR 853/12). \n \n \ncc) \nBei \nZugrundelegung \nder \nvorstehenden \nGrundsätze \nerfolgte \ndie \nArbeitnehmerüberlassung im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit des Vereins. \nDer Verein stellt der Beklagten das Personal für die unterrichtsergänzende Lernzeit \nund für darüber hinausgehende Projekte im Ganztagsschulbetrieb zur Verfügung. \nDer Verein tritt insoweit als Anbieter einer Leistung auf, wodurch ein Marktbezug \nund damit eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG \ngegeben ist. Dem steht nach den vorstehenden Ausführungen auch nicht entgegen, \ndass der St. e.V. die Leistungen nur der Beklagten anbietet. Die Frage, ob der \nVerein ausschließlich ideelle Zwecke verfolgt, kann im Streitfall dahinstehen, da \njedenfalls eine wirtschaftliche Tätigkeit dadurch nicht ausgeschlossen ist. \n \n2. Das Fehlen der nach § 1 Abs.1 Satz 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis zum Zeitpunkt \ndes 01.12.2011 führt gem. § 9 Nr. 1 AÜG dazu, dass der Vertrag zwischen dem St. \ne.V. und der Klägerin unwirksam ist. Denn der Verein hat erstmals mit Bescheid vom \n15.08.2012, mithin im Rahmen einer schon bestehenden Arbeitnehmerüberlassung, \neine entsprechende Erlaubnis von der Bundesagentur für Arbeit Kiel erhalten. Durch \ndie \nnachträgliche \nErteilung \nder \nErlaubnis \nwerden \njedoch \nlaufende \nÜberlassungsverträge nicht rückwirkend geheilt (Schüren in Schüren/Hamann, AÜG, \n4. Aufl., § 9 Rn 2; ErfK (-Wank), 16. Aufl., § 9 AÜG, Rn 6). Die Frage, ob in der \n\n- 20 - \n \nFortführung des Überlassungsvertrages ab dem Zeitpunkt der Erlaubniserteilung ein \nkonkludenter Neuabschluss zu sehen ist, kann dahinstehen, da es hierfür jedenfalls an \nder nach § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderlichen Schriftform fehlt (Erfk (-Wank), \na.a.O.). Soweit die Klägerin und der Verein mit Zusatzvereinbarung vom 05.03.2014 \n(Anlage K 4, Bl. 22 d. A.) eine neue vertragliche Grundlage gesetzt haben, hat die \nKlägerin diese nur unter dem Vorbehalt, keinen Verzicht auf gesetzliche Rechte zu \nerklären, unterzeichnet, sodass auch diese Vereinbarung dem Begehren der Klägerin \nnicht entgegensteht. \n \n3. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten gilt gem. § 10 Abs. 1 \nAÜG ab dem 01.12.2011 als zustande gekommen. \n \n \nGenerell greift die Fiktionswirkung gem. § 10 Abs. 1 AÜG ab dem Zeitpunkt, zu dem \nzwischen dem Entleiher und dem Verleiher der Beginn der Tätigkeit vorgesehen ist. \nTritt die Unwirksamkeit jedoch erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so \ngilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der \nUnwirksamkeit – hier also die Änderung der Gesetzeslage zum 01.12.2011 – als \nzustande gekommen. \n \n \nNach allem war die Entscheidung des Arbeitsgerichts abzuändern und im Sinne des \nAntrags der Klägerin zu erkennen. \n \n \nIII. \n \nDie Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. \n \nDie Revision war gem. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zuzulassen.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/365377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-bremen/2016-07-12/1-sa-70-15","cited_norms":[{"jurabk":"AÜG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":14},{"jurabk":"AÜG","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":5},{"jurabk":"AÜG","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 645","ref_norm":"645","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 253","ref_norm":"253","n":1},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":1},{"jurabk":"AÜG","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 66","ref_norm":"66","n":1},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 106","ref_norm":"106","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 7","ref_norm":"7","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/365377","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/365377","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-bremen/2016-07-12/1-sa-70-15","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/365377","retrieved":"2026-07-09 04:52:58.965465+00:00"}}