{"status":"available","doknr":"OLD365233","ecli":null,"court":"Verwaltungsgericht Bremen","senate":null,"decided":"2016-07-05","aktenzeichen":"6 K 2300/15","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"- 2 - \nVerwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen \nAz.: 6 K 2300/15 \nIm Namen des Volkes! \nUrteil \nIn der Verwaltungsrechtssache \ndes Herrn …, \nKlägers, \nProzessbevollmächtigter: \nRechtsanwalt Dr. …, \nGz.: - - \ng e g e n \ndie Stadtgemeinde Bremen, … \n \nBeklagte, \nProzessbevollmächtigter: \n…, \n \nhat das Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 6. Kammer - durch Richterin \nKorrell, Richterin Stybel und Richterin Tetenz sowie die ehrenamtlichen Richter \nSchneider und Mahlberg-Wilson aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 5. Juli 2016 \nfür Recht erkannt: \nDie Klage wird abgewiesen. \n \nDie Kosten des Verfahrens trägt der Kläger. \n \n\n- 2 - \n- 3 - \nDas \nUrteil \nist \nwegen \nder \nKosten \nvorläufig \nvollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die \nVollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von \n110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren \nBetrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor \nSicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu \nvollstreckenden Betrages leistet. \n \n \nT a t b e s t a n d \nDer Kläger begehrt die Wiederaufnahme eines rechtskräftig beendeten Klageverfahrens \nund macht hierfür die Nichtigkeit des vorausgegangenen rechtskräftigen Urteils geltend. \n \nDer 1947 geborene Kläger war zuletzt bis zum Eintritt in den Ruhestand zum 01.10.2010 \nReferatsleiter in einem Sozialzentrum der Beklagten. Er befand sich zuletzt im Statusamt \neines Amtsrats (Bes.Gr. A 12). Diese letzte Beförderung erfolgte mit Wirkung vom \n01.10.2005. Dieser ging ein langer Rechtsstreit voraus. Mit Urteil des OVG Bremen vom \n07.03.2005 war die Beklagte verpflichtet worden, über dessen Bewerbung vom \n02.07.1990 neu zu entscheiden. Zugleich war dem Kläger ein Schadensersatzanspruch \nzugesprochen worden, nach welchem er so zu stellen war, als wäre er zum 24.06.1992 \nzum Amtsrat befördert worden (Urteil des OVG Bremen, Urt. v. 07.03.2005 - 2 A 425/03 - \nim Anschluss an das Urt. des BVerwG v. 13.09.2001 - 2 C 39.00 - BVerwGE 115, 89 = \nNVwZ 2002, 129 = ZBR 2002,178). \n \nIm Jahr 2007 bewarb sich der Kläger erfolglos auf den im Beiblatt zum Amtsblatt vom \n25.09.2007 ausgeschriebenen Beförderungsdienstposten eines Abschnittsleiters (Bes.Gr. \nA 13) im …referat - …- der Senatorin für Arbeit, Frauen, Gesundheit, Jugend und \nSoziales. Das Verwaltungsgericht Bremen wies einen auf die Freihaltung gerichteten \nAntrag des Klägers mit Beschluss vom 22.10.2008 - 6 V 775/08 - ab. Die dagegen \nerhobene Beschwerde wies das Oberverwaltungsgericht Bremen mit Beschluss vom \n26.02.2009 - 2 B 560/08 - zurück. Eine gegen diesen Beschluss erhobene \nVerfassungsbeschwerde nahm das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom \n21.04.2009 - 2 BvR 683/09 - nicht zur Entscheidung an. Sowohl gegen die dem Streit \nzugrunde liegende dienstliche Beurteilung wie auch gegen die Auswahlentscheidung \nklagte der Kläger und machte zugleich einen Schadensersatz geltend, mit dem er so \ngestellt werden wollte, als sei er zum 01.04.2008 zum Oberamtsrat (Bes.Gr. A 13) \nbefördert worden. Nach entsprechender Verbindung – wies das Verwaltungsgericht mit \nUrteil vom 30.01.2013 die Klagen ab (VG Bremen, Urt. v. 30.01.2013 – 6 K 1950/08 , 6 K \n2454/08). Mündliche Verhandlungen fanden statt am 17.04.2012 – das Protokoll schloss \n\n- 3 - \n- 4 - \nmit einer Vertagung –, sowie am 29.01.2013 – das Protokoll schloss mit einer Vertagung \n– und am 30.01.2013. Ausweislich der gerichtlichen Protokolle nahmen am 17.04.2012 \ndie Berufsrichter A, B, Csowie Eufach0000000018innen D und E und am 29. und \n30.01.2013 die Berufsrichter A, B, F sowie der ehrenamtliche Richter G und die \nehrenamtliche Richterin H teil. Im Rubrum des Urteils vom 30.01.2013 waren als \nehrenamtliche Richter die Namen G und I aufgeführt. \n \nGegen das Urteil vom 30.01.2013 stellte der Kläger am 08.03.2013 Antrag auf Zulassung \nder Berufung. Er machte u. a. einen Verfahrensmangel geltend. Das Gericht sei nicht \nvorschriftsmäßig besetzt gewesen, da zwischen den Terminen im April 2012 und Januar \n2013 drei von fünf Richtern ausgetauscht worden seien. Den Zulassungsantrag lehnte \ndas Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 17.09.2015 ab (OVG Bremen, Beschl. v. \n17.09.2015 – 2 A 46/13). Insbesondere liege ein Verstoß gegen § 112 VwGO nicht vor. \nDer Wechsel der Besetzung der Richterbank zwischen der mündlichen Verhandlung am \n17.04.2012 und den mündlichen Verhandlungen am 29. und 30.01.2013 führe nicht zu \neiner fehlerhaften Besetzung des Gerichts. § 112 VwGO, wonach das Urteil nur von den \nRichtern und ehrenamtlichen Richtern gefällt werden könne, die an der dem Urteil \nzugrunde liegenden Verhandlung teilgenommen haben, stelle auf die letzte mündliche \nVerhandlung ab, auf die hin das Urteil ergehe. Nicht erforderlich sei die Teilnahme \nderselben Richter an allen Terminen. Aufgrund der Bindung des Richters an Recht und \nGesetz spreche eine Vermutung dafür, dass allen Richtern im Rahmen der Beratung eine \nvollständige Unterrichtung über den Sach- und Streitstoff zuteilwerde. \n \nAm 08.10.2015 erhob der Kläger gegen den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts \neine Anhörungsrüge mit dem neuen Vortrag, dass das Urteil nicht von den Richtern \ngefällt worden sei, die an der letzten mündlichen Verhandlung teilgenommen hätten. \nWährend die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 29. und 30.01.2013 die \nehrenamtliche Richterin H auswiesen, sei im Urteil die erkennende ehrenamtliche \nRichterin \nRieckers \naufgeführt. \nMit \nBeschluss \nvom \n27.11.2015 \nverwarf \ndas \nOberverwaltungsgericht die Anhörungsrüge und lehnte die hilfsweise erhobene \nGegenvorstellung ab. Eine Gehörsverletzung liege insbesondere nicht vor. \n \nBereits am 28.10.2015 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben. Er rügt die \nBesetzung des Gerichts wegen der im Urteil aufgeführten ehrenamtlichen Richterin \nRieckers, die nach den Protokollen nicht an den mündlichen Verhandlungen \nteilgenommen habe. Gemäß § 153 VwGO i. V. m. § 579 ZPO begehre der Kläger die \n\n- 4 - \n- 5 - \nWiederaufnahme der Auswahl- und Schadensersatzklage 6 K 1950/08 im Wege der \nNichtigkeitsklage. Der Kläger habe von dem Nichtigkeitsgrund am 30.09.2015 Kenntnis \nerhalten. \n \nDer Kläger beantragt, \n \ndas nach mündlicher Verhandlung vom 29. und 30.01 2013 ergangene \nUrteil des Verwaltungsgerichts Bremen zum Aktenzeichen 6 K 1950/08 \naufzuheben; \n \ndie Auswahlentscheidung vom 20.12.2007 und den Bescheid vom \n07.01.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 09.07.2008 \naufzuheben; \n \ndie dienstliche Beurteilung vom 23.08.2011 und den Widerspruchsbescheid \nvom 27.09.2011 aufzuheben; \n \ndie \nBeklagte \nzu \nverpflichten, \nden \nKläger \nbesoldungs- \nund \nversorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stünde, wenn er zum 01.04.2008 \nzum Oberamtsrat (Bes.Gr. A 13) befördert worden wäre und auf die \nNachzahlungsbeträge Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem \nBasiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. \n \nDie Beklagte beantragt, \n \ndie Klage abzuweisen. \n \nSie gehe davon aus, dass das Urteil vom 30.01.2013 ordnungsgemäß zustande \ngekommen sei. Außerdem dürfe § 579 Abs. 2 ZPO von Bedeutung sein. \n \nNach Übersendung des das Jahr 2013 betreffenden Beschlusses des Präsidiums über \ndie Heranziehung der ehrenamtlichen Richter vom 07.11.2012 hat der Kläger seine \nNichtigkeitsklage im Hinblick auf eine fehlerhafte Besetzung des Gerichts auf einen \nweiteren Aspekt bezogen. Nach dem Präsidiumsbeschluss wirkten im Falle von \nVertagungen oder Wiedereröffnungen an den Folgeterminen dieselben ehrenamtlichen \nRichter mit. Unabhängig davon sei die Besetzung mit den ehrenamtlichen Richtern \nfehlerhaft erfolgt, weil gegen die Reihenfolgeregelungen zwischen Haupt- und \n\n- 5 - \n- 6 - \nVertreterliste verstoßen worden sei. Es hätten in jedem Fall ehrenamtliche Richter \nmitgewirkt, die nach dem Präsidiumsbeschluss nicht hätten mitwirken dürfen. \n \nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der \nGerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen. \n \nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e \n \n1. \nDie Berufsrichterin F, die an dem vorangegangenem Urteil vom 30.01.2013 (6 K 1950/08) \nmitgewirkt hat, war im vorliegendem Verfahren nicht gesetzlich ausgeschlossen. Die \nVoraussetzungen des Ausschlusses eines Richters von der Ausübung seines \nRichteramtes ist gemäß § 54 Abs. 1 VwGO, § 41 Nr. 6 ZPO u.a. gegeben, in Sachen, in \ndenen der Richter in einem früheren Rechtszuge bei dem Erlass der angefochtenen \nEntscheidung mitgewirkt hat. Diese Regelung schließt indes die Mitwirkung an dem \nVerfahren der Wiederaufnahmeklage nicht aus (vgl. BVerwG, Beschl. v. 06.11.2013 - 3 \nPKH 4/13 u. a. – juris; BVerwG, Beschl. v. 30.06.2003 – 4 BN 35/03 – juris Rn. 10). Das \nvorausgegangene Klageverfahren ist im Verhältnis zum Wiederaufnahmeverfahren kein \n„früherer Rechtszug“. \n \n2. \nDas Verfahren wird nicht gemäß § 153 Abs. 1 VwGO wiederaufgenommen. Die \nNichtigkeitsklage ist unstatthaft. \n \nGemäß § 153 Abs. 1 VwGO kann ein rechtskräftig beendetes Verfahren nach dem \nVierten Buch der ZPO wiederaufgenommen werden. Die nach § 579 ZPO geregelte \nNichtigkeitsklage ist zulässig bei schweren Verfahrensmängeln. Gemäß § 579 Abs. 1 \nNr. 1 ZPO stellt die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts einen solchen \nVerfahrensmangel dar. \n \nDas Verfahren, welches der Kläger zur Wiederaufnahme bringen möchte, ist rechtskräftig \nbeendet. Mit dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Bremen vom 17.09.2015, der \nden Antrag auf Zulassung der Berufung ablehnte, trat die Beendigung des Verfahrens \nein. Das Urteil vom 30.01.2013 wurde rechtkräftig. \n \nDie Voraussetzung des § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO liegt zwar vor. Das Gericht war nicht \nvorschriftsmäßig besetzt. Gemäß § 112 VwGO entscheidet das Gericht durch diejenigen \n\n- 6 - \n- 7 - \nRichter, die an der dem Urteil zugrunde liegenden mündlichen Verhandlung \nteilgenommen haben. Diese Vorschrift impliziert, dass es sich um die zuständigen Richter \nhandelt. Die Zuständigkeit ergibt sich aus gesetzlichen Vorgaben sowie der Beschlüsse \ndes Gerichtspräsidiums und des zuständigen Spruchkörpers. Vorliegend kommt es \ndeshalb nicht mehr darauf an, ob an der Urteilsberatung und –fällung dieselbe \nehrenamtliche Richterin Frau H teilgenommen hat, wie laut Protokoll an den mündlichen \nVerhandlungen vom 29. und 30.01.2013. Die nicht vorschriftsmäßige Besetzung ergibt \nsich bereits daraus, dass die Heranziehung der ehrenamtlichen Richter in der nach \n§ 112 VwGO allein maßgeblichen letzten mündlichen Verhandlung nicht nach der sich \naus dem Präsidiumsbeschluss ergebenen Vertagungsregelung erfolgt ist. Nach Ziffer I \nletzter Absatz des Präsidiumsbeschlusses vom 07.11.2012 betreffend die Reihenfolge \nder Heranziehung der ehrenamtlichen Richter während der Zeit vom 01.01. bis \n31.12.2013 hätten an den mündlichen Verhandlungen vom 29. und 30.01.2013 dieselben \nehrenamtlichen Richter herangezogen werden müssen, wie bei der ersten mündlichen \nVerhandlung vom 17.04.2012. Dies ist nicht geschehen. Der Verstoß gegen diese \nVertagungsregel des Präsidiums stellt einen Verstoß gegen den gesetzlichen Richter dar, \nmithin gegen das aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG herzuleitende Gebot, dass im Voraus \nfestgelegt wird, welcher Richter an welchem Verfahren mitwirkt. \n \nDie Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage scheitert indes an der gesetzlich geregelten \nSubsidiarität der Nichtigkeitsklage gegenüber einer regulären Überprüfung durch ein \nRechtsmittelgericht. Gemäß § 579 Abs. 2 ZPO ist die Klage im Fall des § 579 Abs. 1 \nNr. 1 ZPO nur zulässig (statthaft), wenn der Kläger die Nichtigkeit nicht mit einem \nRechtsmittel geltend machen konnte. Er hat dann kein Wahlrecht ein Rechtsmittel \neinzulegen oder Nichtigkeitsklage zu erheben. Insbesondere wenn wegen eines Fehlers \nerfolglos Rechtsmittel eingelegt wurde, kann kein Wiederaufnahmegrund mehr geltend \ngemacht werden. Vorliegend ist die Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung bereits \ndurch das Rechtsmittelgericht abgelehnt worden. Jedenfalls hätte der Kläger die Rüge im \nRechtsmittelverfahren geltend machen können. \n \nIm Einzelnen: \n \nEntgegen der Auffassung des Klägers stellt der Antrag auf Zulassung der Berufung \nzunächst ein Rechtsmittel im Sinne des § 579 Abs. 2 ZPO dar. Der Begriff des \nRechtsmittels im Sinne des § 579 ZPO ist weit auszulegen und nicht allein auf die \n„echten“ Rechtsmittel der Berufung und der Revision beschränkt (vgl. Meyer-Ladewig/ \nRudisile in: Schoch/ Schneider/ Bier, VwGO, 29. EL Oktober 2015, § 153 RNr. 10). \nEntscheidend \nist \nallein, \ndass \neine \nreguläre \ngerichtliche \nÜberprüfung \ndes \n\n- 7 - \n- 8 - \nVerfahrensmangels hätte stattfinden können. Nach dem Zweck der Regelung soll wegen \ndes öffentlichen Interesses am grundsätzlichen Fortbestand der Rechtskraft weder eine \nzweimalige noch eine wahlweise Überprüfungsmöglichkeit stattfinden. Dagegen kann der \nKläger \nnicht \nmit \nErfolg \nvorbringen, \ndass \ndie \nSubsidiaritätsvorschrift \neine \nAusnahmeregelung sei, die gerade einer engen Auslegung des Begriffs „Rechtsmittel“ \nbedürfe. Die eigentliche Ausnahme stellt bereits die Nichtigkeitsklage dar. Denn die \nrechtliche Regel ist der Fortbestand der Rechtskraft. Die Nichtigkeitsklage führt zur \nDurchbrechung der Rechtskraft und ist ihrerseits als Ausnahme an strenge \nVoraussetzungen gebunden. Dem entspricht es, wenn an die zum Schutz der \nRechtskraftwirkung getroffene Subsidiaritätsregelung wiederum keine zu hohen \nAnforderungen gestellt werden. \n \nDer Kläger hatte bereits im Berufungszulassungsverfahren die nicht vorschriftsmäßige \nBesetzung gerügt. Dies hat das Oberverwaltungsgericht abgelehnt. Die Besetzungsrüge \nbezog sich allerdings auf den Aspekt, dass überhaupt unterschiedliche Richter in den \nmündlichen Verhandlungen teilgenommen haben. Nur hierüber hat das OVG entschieden \nund diesbezüglich ist der Kläger deshalb von der Geltendmachung wegen einer bereits \nablehnenden Entscheidung des OVG ausgeschlossen. Im Verfahren auf Zulassung der \nBerufung hatte der Kläger nicht ausdrücklich die nicht vorschriftsmäßige Besetzung im \nHinblick auf die im Präsidiumsbeschluss festgelegte Vertagungsregelung bzw. die \nRegelung über die Reihenfolge der Heranziehung im Vertretungsfalle geltend gemacht. \n \nOffen bleiben kann, ob die ablehnende Entscheidung des OVG gleichwohl dazu führt, \ndass der Kläger mit dem Vortrag bereits ausgeschlossen ist. Hierfür könnte sprechen, \ndass die Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung wegen des Austauschs von drei \nvon fünf Richtern weiter geht als die auf die fehlerhafte Anwendung des \nPräsidiumsbeschlusses bezogene Rüge und letztere bereits in der ersten Rüge enthalten \nist. Andererseits hat das OVG nicht über den Aspekt des Verstoßes gegen die \nVertagungsregelung entschieden. \n \nJedoch ist der Kläger mit diesem neuerlichen Vorbringen jedenfalls deshalb aus \nSubsidiaritätsgründen an der Erhebung der Nichtigkeitsklage gehindert, weil er diese \nRügen bereits im Zulassungsverfahren hätte geltend machen können. Für die Frage, ob \nder Kläger die Besetzungsrüge bereits im Rechtsmittelverfahren hätte geltend machen \nkönnen, ist darauf abzustellen, ob er bei Ausübung der ihm zumutbaren Sorgfalt die \nRüge hätte geltend machen können. Der Kläger muss in dem früheren Verfahren alle ihm \nzur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ausschöpfen, ehe er eine \nWiederaufnahmeklage erheben darf (Musielak, ZPO, 2015, § 579 RNr. 11). Zu den \n\n- 8 - \n- 9 - \nSorgfaltspflichten des Klägers gehört es auch, im Rahmen der Prüfung, ob ein \nRechtsmittel eingelegt wird, Verfahrensfehler wie die vorschriftsmäßige Besetzung des \nGerichts zu prüfen. Verfahrensfehler stellen bereits einen Berufungszulassungsgrund dar \n(§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO). Die Möglichkeit der Rüge im Berufungszulassungsverfahren \nbestand. Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass der Präsidiumsbeschluss über \ndie Heranziehung der ehrenamtlichen Richter nicht etwa auf der Homepage des Gerichts \nveröffentlicht war. Er hätte den Beschluss jederzeit anfordern können. Die Möglichkeit der \nRüge bestand des Weiteren auch deshalb, weil sich aus dem Präsidiumsbeschluss über \ndie Heranziehung der ehrenamtlichen Richter der Verstoß gegen die Besetzungsregel im \nFalle der Vertagung ohne Weiteres ergab. Schließlich ist zu Lasten des Klägers zu \nberücksichtigen, dass er bereits im Berufungszulassungsverfahren begonnen hatte, die \nvorschriftsmäßige Besetzung zu rügen. Hatte er aber bereits einen Anhaltspunkt dafür, \ndass die Besetzung nicht vorschriftsmäßig gewesen sein könnte, wäre es an ihm \ngewesen, vor Einleitung jenes Verfahrens, den Präsidiumsbeschluss anzufordern. \n \nDass der Kläger selbst keine Kenntnis von der Existenz eines solchen Beschlusses hatte, \nmag für den Kläger persönlich zutreffen, entlastet ihn jedoch nicht. Er war anwaltlich \nvertreten. Das Handeln seines Prozessbevollmächtigten ist ihm gemäß § 173 VwGO \ni. V. m. § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen. Von einem Rechtsanwalt ist im Übrigen zu \nerwarten, dass er weiß, dass die zur Entscheidung berufenen Richter – Berufsrichter \nsowie ehrenamtliche Richter - durch Geschäftsverteilungspläne des Präsidiums bestimmt \nwerden. \n \nAuf den weiteren Vortrag, dass die Besetzung mit den ehrenamtlichen Richtern \nhinsichtlich der Reihenfolge der Heranziehung aufgrund der Vertreterliste auch ohne die \nVertagungsregelung möglicherweise unrichtig war, kommt es nicht mehr an. \n \n3. \nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die \nvorläufige \nVollstreckbarkeit \nfolgt \naus \n§ 167 VwGO \ni. V. m. § 708 Nr. 11, \n§ 709 Satz 2, § 711 ZPO. \n \n \n \n \nR e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g \n \n\n- 9 - \n \nGegen dieses Urteil kann Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag ist innerhalb \neines Monats nach Zustellung dieses Urteils zu stellen und muss das angefochtene Urteil \nbezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe \ndarzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Der Antrag ist beim \n \nVerwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Am Wall 198, 28195 \nBremen, (Tag-/Nachtbriefkasten Justizzentrum Am Wall im Eingangsbereich) \n \neinzureichen. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei \ndem Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Am Wall 198, 28195 Bremen, \neinzureichen. \n \nDer Antrag muss von einem Rechtsanwalt oder einem sonst nach § 67 Abs. 4 VwGO zur \nVertretung berechtigten Bevollmächtigten gestellt werden. \n \n \n \ngez. Korrell \n \ngez. Stybel \n \ngez. 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