{"status":"available","doknr":"OLD364683","ecli":null,"court":"Oberverwaltungsgericht Bremen","senate":null,"decided":"2010-06-21","aktenzeichen":"1 B 137/10","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen \n \n \n \n \nOVG: 1 B 137/10 \n(VG: 4 V 105/10) \n \n \nBeschluss \n \nIn der Verwaltungsrechtssache \n \n \nhat das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 1. Senat - durch die Richter Göbel, \nProf. Alexy und Dr. Bauer am 21.06.2010 beschlossen: \n \nDie \nBeschwerde \nder \nAntragsgegnerin \ngegen \nden \nBeschluss \ndes \nVerwaltungsgerichts der Freien Hansestadt Bremen – 4. Kammer – vom 04.05.1010 \nwird zurückgewiesen. \n \nDie Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. \n \nDer Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 Euro festgesetzt. \n \nDen Antragstellerinnen wird Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren \nbewilligt; ihnen wird Rechtsanwalt F. zur Vertretung beigeordnet. \n \n \n \nG r ü n d e : \n \n \nA. \n \nDie Antragsteller sind bulgarische Staatsangehörige. Die Antragstellerin zu 1. nahm im Oktober 2007 \nihren Wohnsitz in Bremen. Die Antragsstellerin zu 2., ihre 1995 geborene Tochter, folgte ihr im August \n2009 und geht seitdem hier zur Schule. Die Antragstellerin zu 1. meldete im Nov. 2008 ein Gewerbe \n„Reinigung nach Hausfrauenart und Küchenhilfe“ an. Der Gewinn aus dieser Tätigkeit betrug im \nDurchschnitt der Monate Mai bis September 2009 234,27 Euro. Seit Mai 2009 bezieht die \nAntragstellerin zu 1., die eine Bedarfsgemeinschaft mit einem Landsmann und dessen Kindern bildet, \nergänzende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Mit Verfügungen vom \n08.12.2009 stellte die Antragsgegnerin u. a. fest, dass die Antragstellerinnen keine Freizügigkeit im \nSinne des FreizügG/EU genössen, und drohte ihre Abschiebung nach Bulgarien für den Fall an, dass \nsie nicht bis zum 12.01.2010 freiwillig ausreisten; zugleich wurde die sofortige Vollziehung der \nFeststellung und der Androhung angeordnet. Zur Begründung wurde in den Verfügungen ausgeführt: \nWegen der geringen Einkünfte aus ihrem Gewerbebetrieb falle die Antragstellerin zu 1. nicht in den \nSchutzbereich der Niederlassungsfreiheit; auf die Freizügigkeit für nicht erwerbstätige Unionsbürger \nkönne sie sich nicht mit Erfolg berufen, weil sie nicht über ausreichende Existenzmittel und \nausreichenden Krankenversicherungsschutz verfüge. Das Freizügigkeitsrecht der Antragstellerin zu 2. \nsei von einem entsprechenden Recht der Antragstellerin zu 1. abhängig. Die sofortige Vollziehung \nwerde „mit Rücksicht auf die Gebote der Rechtsstaatlichkeit und des sparsamen Umgangs mit \nöffentlichen Mitteln“ angeordnet; der Bezug von Sozialleistungen könne für die Dauer eines \nRechtsbehelfsverfahrens, welches sich mitunter über Jahre hinziehen könne, nicht hingenommen \nwerden. \n \n\n \n2 \n \n \n... \n \nDas Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Antragstellerinnen gegen \ndiese Verfügungen wiederhergestellt. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin. \n \nDie Antragstellerin zu 1. hat im Beschwerdeverfahren Unterlagen über die Entwicklung ihres Gewerbes \nvorgelegt. Danach hat sie im Januar 2010 357,00 Euro, im Februar 2010 357,05 Euro, im März 2010 \n461,75 Euro, im April 465,75 Euro Gewinn erzielt. Im Mai 2010 ging der Gewinn wegen einer \nzweiwöchigen Erkrankung auf 191,75 Euro zurück. \n \n \nB. \n \nDie Beschwerde ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung der \nWidersprüche zu Recht wiederhergestellt. Die Darlegungen der Antragsgegnerin zur Begründung der \nBeschwerde, auf deren Überprüfung das Oberverwaltungsgericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO \nbeschränkt ist, rechtfertigen keine Abänderung der angefochtenen Entscheidungen. Die Verfügungen \nder Antragsgegnerin erweisen sich schon bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Würdigung \nals offensichtlich rechtswidrig. \n \n \nI. \nNach § 5 Abs. 5 FreizügG/EU kann der Verlust des Aufenthaltsrechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU \nfestgestellt werden, wenn die Voraussetzungen dieses Rechts innerhalb von fünf Jahren nach \nBegründung des ständigen Aufenthaltsrechts im Bundesgebiet entfallen sind. Die Vorschrift ist \n– zumindest entsprechend – auch dann anzuwenden, wenn die Voraussetzungen von Anfang an nicht \nbestanden haben (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 02.04.2009 – 7 A 11053/08 - m.w.Nwn.). \nEine Feststellung nach dieser Vorschrift kann hier nicht getroffen werden, weil die Antragstellerinnen \nnach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind. \n \n \n1. \nDie Antragstellerin zu 1. genießt Freizügigkeit zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit nach \n§ 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU. Diese Freizügigkeit kommt allen Personen zugute, die von ihrer \nNiederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV Gebrauch machen. Das Freizügigkeitsgesetz/EU dient \nnämlich der Umsetzung der Unionsbürger-Richtlinie 2004/38/EG, die insoweit an die Stelle der \nRichtlinie 73/148 zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der \nMitgliedstaaten innerhalb der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Niederlassung und des \nDienstleistungsverkehrs getreten ist. Zur Bestimmung des begünstigten Personenkreises ist deshalb \nauf den Schutzbereich dieser Grundfreiheit abzustellen. \n \nEine von Art. 49 AEUV geschützte Niederlassung liegt vor, wenn eine wirtschaftliche Tätigkeit auf \nunbestimmte Zeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat tatsächlich ausgeübt \nwird (EuGH, Urt. v. 25.07.1991 – Rs. 221/89 –, Factortame – Slg. 1991, I-3905, Rn 20). Streitig ist hier \nallein, ob die Antragstellerin zu 1. tatsächlich eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt. Wie das \nVerwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, liegt eine wirtschaftliche Tätigkeit in diesem Sinne vor, \nwenn mit ihr zumindest auch ein Erwerbszweck verfolgt wird. Sie muss entgeltlich erbracht werden und \neine Teilnahme am Wirtschaftsleben darstellen. Unerheblich für die Eröffnung des Schutzbereichs der \nNiederlassungsfreiheit ist, ob die Tätigkeit einen bestimmten Gewinn abwirft, insbesondere, ob sie zur \nDeckung des Lebensunterhaltes ausreicht. \n \nDie Sicherung des Lebensunterhaltes aus dem erzielten Gewinn ist nicht, wie die Beschwerde meint, \nVoraussetzung dafür, dass die wirtschaftliche Tätigkeit auch „tatsächlich“ ausgeübt wird. \n \nDas Merkmal der tatsächlichen Ausübung der Tätigkeit bedeutet zunächst nur, dass die bloße \nRegistrierung eines Gewerbes oder einer Betriebsstätte allein nicht ausreicht, um den Schutz der \nNiederlassungsfreiheit zu begründen (vgl. für die Eintragung eines Fischereifahrzeugs in das \nSchiffsregister das zitierte Urteil des EuGH vom 25.07.1991, a. a. O., und dazu Randelzhofer/Forsthoff, \nin: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Rn 21 zu Art. 43 EGV ). \n \nMit dem Verwaltungsgericht (ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 03.11.1995 – 18 B 815/94 – \nNVwZ-RR 1996,708) mag darüber hinaus in Anlehnung an die Rechtsprechung des Europäischen \n\n \n3 \n \n \n... \n \nGerichtshofs zur Arbeitnehmerfreizügigkeit (jetzt Art. 45 AEUV) angenommen werden, dass solche \nTätigkeiten außer Betracht bleiben können, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als \n„völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen“ (EuGH, stRspr seit Urt. v. 23.03.1982 – Rs 53/81 – \nLevin – Slg. 1982, 1035, Rn 17). Nach der Rechtsprechung des EuGH hat die begrenzte Höhe der \nVergütung aber keine Auswirkung auf die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des Unionsrechts (z. B. \nUrt. v. 31.05.1989 – Rs. 344/87 – Bettray – Slg. 1989, 1621 Rn 15; Urt. v. 30.03.2006 – Rs. C-10/05 – \nMattern u. a. –, Slg. 2006, I-3145 – Rn 22; Urt. v. 04.06.2009 – Rs. C-22/08 – Vatsouras u. a. – \nDVBl 2009, 972, Rn 27; Urt. v. 04.02.2010 – Rs. C-14/09 – Genc – NVwZ 2010, 367, Rn 20). Auch die \nTatsache, dass die Bezahlung der Tätigkeit unter dem Existenzminimum liegt, hindert nicht, die Person, \ndie diese Tätigkeit ausübt, als Arbeitnehmer im Sinne des Art. 39 EG (jetzt Art. 45 AEUV) anzusehen \n(EuGH, z. B. Urt. v. 23.0.31982 – Rs. 53/81 – Levin -, Slg. 1982, 1035, Rn 15f.; Urt. v. 14.12.1995 – \nC-317/93 – Nolte – Slg. 1995, I-4625, Rn 19), selbst wenn der Betroffene die Vergütung durch andere \nMittel \nzur \nBestreitung \ndes \nLebensunterhalts \nwie \neine \naus \nöffentlichen \nMitteln \ndes \nWohnortsmitgliedstaats gezahlte finanzielle Unterstützung zu ergänzen sucht (EuGH, stRspr seit Urt. v. \n03.06.1986 – Rs. 139/85 – Kempf – Slg. 1986, 1741, Rn 14; zuletzt Urt. v. 04.06.2009 – C-22/08 – \nVatsouras u. a. – DVBl 2009, 972, Rn 28; Urt. v. 04.02.2010 - C-14/09 - Genc – NVwZ 2010, 367, \nRn 20). Zwar kann der Umstand, dass nur sehr wenige Arbeitsstunden geleistet werden, „ein \nAnhaltspunkt“ dafür sein, dass die ausgeübten Tätigkeiten nur untergeordnet und unwesentlich sind \n(EuGH, Urt. v. 26.02.1992 – C-357/89 – Raulin – Slg. 1992, I-1027, Rn 14), doch lässt es sich \nunabhängig von der begrenzten Höhe des aus einer Berufstätigkeit bezogenen Entgelts und des \nbegrenzten Umfangs der insoweit aufgewendeten Arbeitszeit nicht ausschließen, dass diese Tätigkeit \naufgrund einer Gesamtbewertung des betreffenden Arbeitsverhältnisses als tatsächlich und echt \nangesehen werden kann (EuGH, Urt. v. 04.02.2010 – C-14/09 – Genc – NVwZ 2010, 367, Rn 26). \n \nZu Gunsten der Antragsgegnerin mag unterstellt werden, dass sich diese Rechtsprechung auch \ninsoweit auf die Niederlassungsfreiheit übertragen lässt, als das Vorhandensein von nur sehr wenigen \nAufträgen im Rahmen einer Gesamtbewertung ein Anhaltspunkt für eine nur untergeordnete und \nunwesentliche selbständige Erwerbstätigkeit sein kann. Bei der Frage der Unwesentlichkeit ist aber, wie \ndas Verwaltungsgericht zu Recht hervorhebt, zu berücksichtigen, dass es bei der Niederlassung als \nselbständig Erwerbstätiger insbesondere dann, wenn ein Gewerbebetrieb nicht übernommen, sondern \nneu eröffnet wird, oftmals einer längeren Anlauf- und Aufbauphase bedarf, bis der Betrieb so viele \nAufträge akquiriert hat, dass er sich trägt. Es ist deshalb schon zumindest fraglich, ob das aufgrund der \nDaten über Umsatz- und Gewinn vermutete Auftragsvolumen im Jahre 2009 geeignet ist, einen \nAnhaltspunkt dafür abzugeben, dass die Tätigkeit der Antragstellerin zu 1. nur als „unwesentlich“ \neinzustufen sein könnte. Das kann aber auf sich beruhen, denn der Betrieb der Antragstellerin zu 1. hat \nsich, wie die für 2010 vorgelegten Daten über Umsatz und Gewinn zeigen, offensichtlich stabilisiert und \nweiterentwickelt. Die inzwischen erreichten Betriebsergebnisse sprechen eher gegen als für die \nAnnahme, die Tätigkeit sei „unwesentlich“. Weitere Gesichtspunkte, aus denen sich im Rahmen der \nerforderlichen Gesamtbewertung auf eine nur „unwesentlichen“ Tätigkeit schließen lassen könnte, hat \ndie Antragsgegnerin nicht ermittelt. Auch Feststellungen, die dafür sprechen könnten, dass die Tätigkeit \nder Antragstellerin zu 1. einem anderen Aufenthaltszweck „untergeordnet“ sein könnte, hat die \nAntragsgegnerin nicht getroffen. Sie stützt sich allein auf die Betriebsergebnisse und die Mitteilung der \nBAgIS, dass ergänzende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in nicht bezifferter Höhe \nbezogen würden. Das allein kann aber – wie dargestellt – nicht dazu führen, die Antragstellerin zu 1. \nvom Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit auszunehmen. \n \nDer Bezug von ergänzenden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts rechtfertigt auch nicht \neine \nBeschränkung \nder \nNiederlassungsfreiheit. \nDie \nAuffassung \nder \nBeschwerde, \ndie \nNiederlassungsfreiheit verfolge nicht den Zweck, einen Zuzug in die Sozialkassen der jeweiligen EU-\nMitgliedstaaten zuzulassen oder gar zu fördern, reicht dafür nicht aus. Das geltende Recht – das \nFreizügigkeitsgesetz/EU ebenso wie die Unionsbürger-Richtlinie 2004/38/EG, deren Umsetzung das \nGesetz dient – sieht eine Beschränkung der Freizügigkeit auf Personen, die über ausreichenden \nKrankenversicherungsschutz \nund \nausreichende \nExistenzmittel \nverfügen, \nfür \nerwerbstätige \nUnionsbürger und deren Familienangehörige gerade nicht vor. Eine solche Beschränkung gilt vielmehr \nausdrücklich nur für solche Unionsbürger, die nicht erwerbstätig sind, und deren Familienangehörige \n(§ 4 FreizügG/EU, Art. 7 Abs. 1 und 2 RL 2004/38/EG). \n \n \n\n \n4 \n \n \n \n \n2. \nIst die Antragstellerin zu 1. freizügigkeitsberechtigt nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU, folgt daraus \nzugleich ein Freizügigkeitsrecht der Antragstellerin zu 2. als ihrer nachgezogenen minderjährigen \nTochter aus § 2 Abs. 2 Nr. 6 i. V. m. § 3 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU. Auch dieses \nRecht besteht, wie sich im Umkehrschluss aus § 4 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU ergibt, unabhängig \ndavon, ob die Antragstellerin zu 2. über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende \nExistenzmittel verfügt. \n \n \n \nII. \nHat die Antragsgegnerin zu Unrecht festgestellt, dass das Recht der Antragstellerinnen auf \nFreizügigkeit nicht besteht, entfällt auch deren Ausreisepflicht (§ 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU). Das hat \nzur Folge, dass auch die Abschiebungsandrohungen rechtswidrig sind (§ 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG). \n \n \nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 \nAbs. 2, 52 Abs. 2 GKG. \n \n \nC. \n \nDie Entscheidung über die Prozesskostenhilfe ergibt sich aus § 166 VwGO i. V. m. §§ 114, 119 Abs. 1 \nSatz 2, 121 Abs. 1 ZPO. \n \n \n \ngez. Göbel \n \n \ngez. Alexy \n \n \ngez. Dr. Bauer","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/364683","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-bremen/2010-06-21/1-b-137-10","cited_norms":[{"jurabk":"AEUV","ref":"Art 45","ref_norm":"45","n":2},{"jurabk":"AEUV","ref":"Art 49","ref_norm":"49","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 166","ref_norm":"166","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 119","ref_norm":"119","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 58","ref_norm":"58","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 146","ref_norm":"146","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/364683","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/364683","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-bremen/2010-06-21/1-b-137-10","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/364683","retrieved":"2026-07-09 04:52:27.148076+00:00"}}