{"status":"available","doknr":"OLD364679","ecli":null,"court":"Oberverwaltungsgericht Bremen","senate":null,"decided":"2010-09-17","aktenzeichen":"1 B 140/10","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen \n \n \n \n... \nOVG: 1 B 140/10 \n(VG: 4 V 1957/09) \n \nBeschluss \nIn der Verwaltungsrechtssache \n \n \nhat das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 1. Senat - durch Richter \nGöbel, Richter Prof. Alexy und Richterin Dr. Jörgensen am 17.09.2010 beschlossen: \n \nDer Beschluss des Verwaltungsgerichts der Freien Hansestadt Bremen \n- 4. Kammer - \nvom \n24.04.2010 \nüber \ndie \nGewährung \nvorläufigen \nRechtsschutzes \nwird \n– \nmit \nAusnahme \nder \ndarin \nenthaltenen \nStreitwertfestsetzung – aufgehoben. \n \nDie aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen \ndie Verfügung der Antragsgegnerin vom 13.11.2009 wird hinsichtlich der \nAblehnung der Aufenthaltserlaubnis angeordnet und hinsichtlich der \nAndrohung der Abschiebung wiederhergestellt. \n \nDie Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung \nverpflichtet, dem Antragsteller eine Fiktionsbescheinigung entsprechend \n§ 81 Abs. 5 AufenthG zu erteilen. \n \nDie Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. \n \nDer Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 Euro \nfestgesetzt. \n \nDer \nAntrag, \ndem \nAntragsteller \nfür \ndas \nBeschwerdeverfahren \nProzesskostenhilfe zu bewilligen und Rechtsanwalt S. zur Vertretung \nbeizuordnen, wird abgelehnt. \n \n \nG r ü n d e : \n \n \nA. \n \nDer 1987 geborene Antragsteller ist serbischer Staatsangehöriger. Er war im Besitz einer am \n24.11.2008 \nausgestellten \nund \nbis \nzum \n31.08.2009 \nbefristeten \nslowenischen \nAufenthaltserlaubnis zu Studienzwecken. Am 04.04.2009 heiratete er in Serbien eine 1990 \ngeborene serbische Staatsangehörige, die seit 2006 in Bremen lebt und über eine bis zum \n10.04.2011 befristete Aufenthaltserlaubnis nach § 32 Abs. 3 AufenthG verfügt. Die Ehefrau \nabsolviert eine Ausbildung zur medizinischen Fachangestellten und geht daneben einer \nHalbtagsbeschäftigung bei einem Bauunternehmen nach. Der Antragsteller reiste seinen \nAngaben zufolge am 27.05.2009 in das Bundesgebiet ein. Am 29.05.2009 beantragte er eine \n\n \n2 \n \n \n... \n \nAufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug. Die Antragsgegnerin stellte ihm am 06.07.2009 \neine Fiktionsbescheinigung aus, die in der Folgezeit bis zum 31.12.2009 verlängert wurde. Bei \nseiner Einreise hatte der Antragsteller keine deutschen Sprachkenntnisse; am 03.11.2009 \nvermerkte die zuständige Sachbearbeiterin der Antragsgegnerin, dass der Antragsteller \nnunmehr über einfache deutsche Sprachkenntnisse verfüge. Mit Verfügung vom 13.11.2009 \nlehnte die Antragsgegnerin die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab und drohte unter \ngleichzeitiger Anordnung der sofortigen Vollziehung die Abschiebung des Antragstellers nach \nSerbien für den Fall an, dass der Antragsteller nicht binnen eines Monats nach Zustellung der \nVerfügung ausgereist sei. Über den Widerspruch des Antragstellers ist noch nicht \nentschieden. \n \nSeinen Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen diese Verfügung \nanzuordnen bzw. wiederherzustellen, hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom \n23.04.2010 ebenso abgelehnt wie sein Begehren, die Antragsgegnerin im Wege der \neinstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller eine Fiktionsbescheinigung in \nForm einer Verfahrensfiktion entsprechend § 81 Abs. 5 AufenthG zu erteilen. Zur Begründung \nhat das Verwaltungsgericht u. a. ausgeführt: Die Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis sei \noffensichtlich rechtmäßig. Zwar verfüge der Antragsteller über die erforderlichen Kenntnisse \nder deutschen Sprache, zumal er inzwischen auch das entsprechende Zertifikat des Goethe-\nInstituts erworben habe. Eine Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug könne aber nicht \nerteilt werden, weil der Lebensunterhalt der Eheleute nicht gesichert sei. Die Ehefrau des \nAntragstellers erziele ein monatliches Nettoeinkommen von 1.231,85 Euro, das sich aus einer \nAusbildungsvergütung von 456,46 Euro, einem Arbeitseinkommen von 612,39 Euro und dem \nvon der Mutter an die Ehefrau weitergeleiteten Kindergeld von 164,00 Euro zusammensetze. \nDem stehe ein Bedarf von 1.323,15 Euro gegenüber, der sich aus den Regelsätzen von \n646,00 Euro, den Kosten der Unterkunft von 397,15 Euro und den Freibeträgen nach § 11 \nAbs. 2 Satz 2 SGB II und § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 i. V. m. § 30 SGB II in Höhe von \n280,00 Euro errechne. Es liege somit eine Unterdeckung in Höhe von 91,30 Euro vor; sie \nwäre auch nicht ausgeglichen, wenn das Weihnachtsgeld der Ehefrau mit monatlich ca. \n34,00 Euro in Ansatz gebracht werde. \n \nGegen diesen Beschluss hat der Antragsteller fristgerecht Beschwerde eingelegt. Innerhalb \nder gesetzlichen Begründungsfrist hat er vorgetragen: Die Einkommensberechnung sei \nfehlerhaft. Das Kindergeld betrage nicht 164, sondern – wenn wie hier drei Kinder vorhanden \nseien – 184 für die ersten beiden und 190 Euro für das dritte Kind; die Ehefrau erhalte ein \nDrittel der Gesamtsumme, so dass 186 Euro anzusetzen sei. Außerdem seien die in der \nVerdienstbescheinigung nachgewiesenen vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von \n67 Euro als Einkommen anzusetzen. Schließlich seien Steuererstattungen zu berücksichtigen, \ndie die Ehefrau wegen der Einstufung ihrer Arbeitstätigkeit in die Steuerklasse VI zu erwarten \nhabe. Nach Ablauf der Begründungsfrist hat der Antragsteller am 11.06.2010 vorgetragen, \ndass sich das Arbeitseinkommen ausweislich der Verdienstbescheinigungen für Mai 2010 von \n612,39 auf 719,73 netto monatlich erhöht habe. Im weiteren Verlauf des Verfahrens hat er \nentsprechende Bescheinigungen für Juni und Juli 2010 vorgelegt. \n \n \nB. \n \nDie Beschwerde ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat es zu Unrecht abgelehnt, dem \nBegehren des Antragstellers auf vorläufigen Rechtsschutz zu entsprechen. \n \n \nI. \n\n \n3 \n \n \n... \n \nDie aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung vom 13.11.2009 ist \nanzuordnen bzw. wiederherzustellen, weil die Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis und die \nAndrohung der Abschiebung einer rechtlichen Überprüfung nicht standhalten. \n \n \n1. \nWie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, erfüllt der Antragsteller die in § 30 \nAbs. 1 Satz 1 AufenthG normierten Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erteilung einer \nAufenthaltserlaubnis; das gilt insbesondere für den Nachweis der Fähigkeit, sich zumindest \nauf einfache Art in deutscher Sprache verständigen zu können. Zu Recht hat das \nVerwaltungsgericht auch angenommen, dass die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zusätzlich \nvon \nder \nErfüllung \nder \nin \n§ 5 \nAbs. 1 \nNr. 1 AufenthG \ngeregelten \nallgemeinen \nErteilungsvoraussetzung der Sicherung des Lebensunterhalts abhängt; dies gilt allerdings nur \n„in der Regel“. \n \n \na) \nDas Verwaltungsgericht hat zu Unrecht angenommen, der Antragsteller und seine Ehefrau \nkönnten ihren Lebensunterhalt nicht ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten (§ 2 \nAbs. 3 Satz 1 AufenthG), weil das Einkommen der Eheleute ihren Bedarf unterschreite. Zwar \nhat das Verwaltungsgericht der Ermittlung des Einkommens zu Recht die Regelungen des \n§ 11 SGB II zugrunde gelegt (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.08.2008 – 1 C 32.07 –, BVerwGE 131, \n370 = NVwZ 2009, 248, Rn 19; Urt. v. 07.04.2009 – 1 C 17.08 –, BVerwGE 133, 329 = \nNVwZ 2010, 262, Rn 29). Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Berechnung des \nEinkommens, die auf den Monat Januar 2010 abstellt, ist aber fehlerhaft. \n \naa) \nZu Recht weist die Beschwerde darauf hin, dass das Kindergeld, das als Einkommen der \nEhefrau des Antragstellers zu berücksichtigen ist (§ 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II), seit dem \n01.01.2010 nicht mehr 164, sondern 184 Euro für das erste und zweite Kind beträgt (Art. 8 \nNr. 1 i. V. m. Art. 15 Abs. 3 des Wachstumsbeschleunigungsgesetzes vom 22.12.2009, BGBl \nS. 3950). Zutreffend ist auch der Hinweis der Beschwerde, dass das Kindergeld für das dritte \nKind 190 Euro beträgt und bei drei Kindern die Gesamtsumme des Kindergelds gleichmäßig \nauf alle Kinder aufzuteilen ist (vgl. die bei Brühl, in: Münder (Hg.), LPK-SGB II, 3. Aufl. 2009, \nRn 31 zu § 11 zitierte Dienstanweisung der Bundesagentur für Arbeit). Das Kindergeld der \nEhefrau des Antragstellers ist daher bei der Ermittlung ihres Einkommens mit 186 Euro zu \nberücksichtigen. \nDadurch \nvermindert \nsich \ndie \nvom \nVerwaltungsgericht \nermittelte \nUnterdeckung von 91,30 um 22 Euro. \n \nbb) \nZutreffend ist auch der Einwand des Antragstellers, das Verwaltungsgericht habe nicht die \neinbehaltene \nLohnsteuer \nin \nHöhe \nvon \n107,00 Euro \nund \nden \nentsprechenden \nSolidaritätsbeitrag von 5,20 Euro vom Einkommen absetzen dürfen, weil diese nur wegen der \nZuordnung \nzur \nSteuerklasse \nVI \neinbehalten \nund \nbeim \nLohnsteuerjahresausgleich \nzurückzuerstatten seien. \n \n(1) \nDer Abzug der Lohnsteuer vom Arbeitslohn ist der Sache nach eine Vorauszahlung auf die \nnach Ablauf des Kalenderjahres entstehende und auf die Einkünfte aus nichtselbständiger \nArbeit entfallende Einkommenssteuerschuld (vgl. Drenseck, in: Schmidt (Hg.), EStG, \n28. Aufl. 2009, Rn 1 zu § 38 m.w.Nwn.). Wird mehr Lohnsteuer einbehalten als an \nEinkommenssteuer geschuldet wird, sind die überzahlten Beträge zu erstatten. Zu einer \nsolchen \nÜberzahlung \nkommt \nes \nregelmäßig, \nwenn \nder \nArbeitnehmer \nin \ndie \nLohnsteuerklasse VI eingereiht wird. Die Steuerklasse VI gilt für Arbeitnehmer, die \n\n \n4 \n \n \n... \n \nnebeneinander von mehreren Arbeitgebern Arbeitslohn beziehen, für die Einbehaltung der \nLohnsteuer vom Arbeitslohn aus dem zweiten Arbeitsverhältnis (§ 38b Satz 1 Nr. 6 EStG). Da \ndie Einkünfte aus dem ersten Dienstverhältnis und damit das der Einkommenssteuer \nzugrunde zu legende Gesamteinkommen nicht bekannt sind, wird in der Lohnsteuerklasse VI \nzunächst mehr Lohnsteuer einbehalten als in den anderen Lohnsteuerklassen. \n \nIm Fall der Ehefrau des Antragstellers hat die Einreihung in die Lohnsteuerklasse VI zur \nFolge, dass Lohnsteuer einbehalten wird, obwohl die Einkommenssteuerschuld der Eheleute \nam \nJahresende \nNull \nbetragen \nwird, \nwenn \nkeine \ngravierende \nÄnderung \nder \nEinkommensverhältnisse eintritt. Wird das im Januar erzielte Bruttoeinkommen der Ehefrau \nmit 12 multipliziert, ergibt sich ein Gesamtbetrag von 17.784,00 Euro. Diese Einkünfte sind \nu. a. um die Sonderausgaben zu vermindern, um das steuerpflichtige Einkommen zu \nermitteln, das die Bemessungsgrundlage für die tarifliche Einkommenssteuer ergibt (§ 2 \nAbs. 4 \nund \n5 EStG). \nAls \nSonderausgaben \nsind \nhier \nzumindest \ndie \nSozialversicherungsbeiträge zu berücksichtigen (§ 10 Abs. 1 EStG). Rechnet man die \nentsprechenden Abzüge aus Januar 2010 auf das Jahr um, sind 3.596,88 Euro von den \nEinkünften abzuziehen. Daraus ergibt sich ein steuerpflichtiges Einkommen von \n14.187,12 Euro. \nBei Ehegatten, \ndie \nnach \nden \n§§ 26, \n26b EStG \nzusammen \nzur \nEinkommenssteuer veranlagt werden, fällt für ein Einkommen bis zu 15.668 Euro (zweifacher \nGrundbetrag) keine Einkommenssteuer an (§ 32a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Abs. 5 EStG). Diese \nSchwelle wird vom Antragsteller und seiner Ehefrau auch dann nicht erreicht, wenn zusätzlich \nnoch ein Weihnachtsgeld von 572,00 Euro brutto berücksichtigt wird. \n \nEin Lohnsteuerabzug fände im Übrigen nicht statt, wenn das Arbeitseinkommen der Ehefrau \nnicht in zwei, sondern in einem Arbeitsverhältnis erzielt und die Lohnsteuer einheitlich nach \nder \nfür \ndie \nLohnsteuerklasse III \ngeltenden \nTabelle \nermittelt \nwürde. \nDie \nMonatslohnsteuertabellen sehen einen Abzug in dieser Steuerklasse erst ab einem Bruttolohn \nvon 1.683,00 Euro vor. Der Abzug der Lohnsteuer vom Einkommen der Ehefrau des \nAntragstellers hat seine Ursache daher einzig und allein darin in der ungünstigen Gestaltung \nder Steuervorauszahlung für das zweite Arbeitsverhältnis, die ohne Rücksicht auf die \ntatsächliche Steuerschuld erfolgt. \n \n(2) \nBei der Ermittlung des Monatseinkommens nach § 11 SGB II wird dieser Besonderheit \nzunächst nicht Rechnung getragen. Abzusetzen sind nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 die auf \ndas Einkommen (tatsächlich) entrichteten Steuern. Dazu gehört die einbehaltene Lohnsteuer \nunabhängig davon, ob sie später wieder erstattet wird. Dieses – im Sozialrecht für den \nHilfesuchenden günstige – Ergebnis wird dadurch korrigiert, dass die im Folgejahr erfolgende \nSteuerrückerstattung zum Zeitpunkt ihres Zuflusses als berücksichtigungsfähiges Einkommen \nherangezogen wird (vgl. zuletzt BSG, Urt. v. 30.09.2008 – B 4 AS 29/07 R – BSGE 101, 291 = \nNJW 2009, 2155). Gemäß § 2 Abs. 4 Satz 2 Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung sind \ndie in der Rückerstattung liegenden Einnahmen auf einen angemessenen Zeitraum \naufzuteilen und monatlich mit einem entsprechenden Teilbetrag zu berücksichtigen (vgl. auch \ndazu das soeben zitierte Urteil des BSG). \n \nEine vollständige Anwendung des § 11 SGB II auf die Ermittlung des für die Sicherung des \nLebensunterhalts maßgeblichen Einkommens kann also die Steuerrückerstattung nicht \nvernachlässigen, sondern müsste die für das Vorjahr gewährte Erstattung auf den \nErstattungsmonat und die darauf folgenden elf Monate aufteilen und die entsprechenden \nTeilbeträge als Einkommen berücksichtigen. Eine solche Berechnung fehlt hier. Sie kann \nauch, da sie weitere Ermittlungen erfordert, im Rahmen des Eilverfahrens nicht angestellt \nwerden und muss ggf. im Widerspruchsverfahren nachgeholt werden. Nach dem \ngegenwärtigen Erkenntnisstand ist es überwiegend wahrscheinlich, dass eine solche \n\n \n5 \n \n \n... \n \nNeuberechnung dazu führt, dass das Einkommen der Ehefrau des Antragstellers über dem \nvom Verwaltungsgericht zugrunde gelegten Bedarf liegt. \n \nDer Senat verhehlt nicht, dass die Orientierung an den Vorschriften des SGB II für die \naufenthaltsrechtliche \nKlärung \nder \nSicherung \ndes \nLebensunterhalts \nauch \nim \nHauptsacheverfahren zu einem Ermittlungsaufwand führt, der im Hinblick auf die \nNotwendigkeit einer zeitnahen Entscheidung und die Praktikabilität des Verfahrens an \nGrenzen stößt. Er hält es deshalb für vorzugswürdig, den Besonderheiten, die sich aus der \nEinreihung in die Lohnsteuerklasse VI führen, auf andere Weise Rechnung zu tragen: \n \n(3) \nDie Sicherung des Lebensunterhalts muss – anders als vom Verwaltungsgericht \nangenommen – nicht in jedem Fall zwingend, sondern nur „in der Regel“ erfüllt sein. Nach der \nRechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 26.06.2008 – 1 C 32.07 –, BVerwGE \n131, 370 = NVwZ 2009, 248, Rn 27; Urt. v. 07.04.2009 – 1 C 17.08 –, BVerwGE 133, 329 = \nNVwZ 2010, 262, Rn 36), der das Oberverwaltungsgericht insoweit folgt, ist es geboten, von \nder \nRegelerteilungsvoraussetzung \nder \nLebensunterhaltssicherung \nabzusehen, \nwenn \nbesondere, atypische Umstände vorliegen, die einen Ausnahmefall begründen, weil sie das \nsonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regelung beseitigen. Ein solcher \nAusnahmefall liegt hier darin begründet, dass die Leistungsfähigkeit des Antragstellers und \nseiner \nEhefrau \nauch \nunter \nBerücksichtigung \nder \nvon \nihnen \nzu \nentrichtenden \nEinkommenssteuer ausreicht, um den Lebensunterhalt zu sichern, das dafür erforderliche \nEinkommen aber zeitweise nur deshalb nicht erreicht wird, weil ein Teil des Einkommens als \nSteuervorauszahlung \neinbehalten \nwird, \nobwohl \nabsehbar \nist, \ndass \neine \nEinkommensteuerschuld nicht entsteht und die Vorauszahlung zu erstatten ist. Die \nMöglichkeit der Inanspruchnahme öffentlicher Mittel, die durch die Regelvoraussetzung \nverhindert werden soll, wird also nur vorübergehend und nur dadurch herbeigeführt, dass das \nEinkommen der Eheleute für ein – wirtschaftlich gesprochen – zwangsweise zu entrichtendes \nDarlehen zugunsten der öffentlichen Kassen in Anspruch genommen wird. Im Ergebnis tritt \neine Belastung öffentlicher Kassen nicht ein. Die Versagung der Aufenthaltserlaubnis zum \nEhegattennachzug auch in einem solchen Fall entspricht nicht Sinn und Zweck der \ngesetzlichen Regelung und entbehrt der Rechtfertigung im Hinblick auf den Schutz von Ehe \nund Familie in Art. 6 Abs. 1 GG. Es liegt deshalb ein Ausnahmefall vor, der dazu zwingt, von \nder Regelerteilungsvoraussetzung abzusehen. \n \n(4) \nNur eine solche Betrachtungsweise wird schließlich auch der Richtlinie 2003/86/EG betreffend \ndas Recht auf Familienzusammenführung gerecht, die durch die hier anzuwendenden \nVorschriften umgesetzt wird. Danach dürfen die Mitgliedstaaten zwar verlangen, dass der \nAusländer, dessen Ehegatte nachziehen will, über feste und regelmäßige Einkünfte verfügt, \ndie ohne Inanspruchnahme der Sozialhilfeleistungen für seinen eigenen Lebensunterhalt und \nden seines Ehegatten ausreichen (Art. 7 Abs. 1 Buchst. c Satz 1 RL 2003/86). Der dadurch \neröffnete Handlungsspielraum darf von den Mitgliedstaaten aber nicht in einer Weise genutzt \nwerden, die das Richtlinienziel – die Begünstigung der Familienzusammenführung – und die \npraktische Wirksamkeit der Richtlinie beeinträchtigen würde (EuGH, Urt. v. 04.03.2010 – C-\n578/08 – Chakroun – NVwZ 2010, 697, Rn 43, 47). Die Mitgliedstaaten dürfen sich deshalb \nvon Richtbeträgen leiten lassen, sie bleiben aber zu einer konkreten Prüfung der Situation des \neinzelnen Antragstellers verpflichtet (EuGH, a. a. O., Rn 48; zu den Konsequenzen dieses \nUrteils vgl. auch Fricke, ZAR 2010, 253 <257>). \n \n \ncc) \nFührt schon die angemessene Würdigung des Lohnsteuerabzugs dazu, dass das Einkommen \ndes Antragstellers und seiner Ehefrau über dem vom Verwaltungsgericht angenommenen \n\n \n6 \n \n \n... \n \nBedarf liegt, braucht nicht mehr entschieden zu werden, ob auch, wie der Antragsteller meint, \nvermögenswirksame Leistungen als Einkommen zu berücksichtigen sind. Entgegen der \nAuffassung der Antragsgegnerin ist eine Berücksichtigung dieser Leistungen nicht von \nvornherein ausgeschlossen. Wie das Bundessozialgericht entschieden hat (Urt. v. 27.02.2008 \n– B 14/7b AS 32/06 R –, BSGE 100, 83), sind zumindest die Eigenleistungen nicht vom \nEinkommen abzusetzen. Zweifel bestehen hier aber insofern, als sich aus der vorgelegten \nVerdienstbescheinigung \njedenfalls \nnicht \neindeutig \nergibt, \ndass \nes \nsich \num \nvermögenswirksame Leistungen handelt, denn der einbehaltene Betrag ist nicht in der Zeile \n„VWL abgeführt“, sondern in der Zeile „Zukunfts. abgeführt“ eingetragen. Ob es sich dabei um \ngeförderte Altersvorsorgebeiträge nach § 82 EStG handelt, die nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 \nSGB II vom Einkommen abzusetzen sind, soweit sie den Mindesteigenbeitrag nach § 86 EStG \nnicht überschreiten, lässt sich anhand der Verdienstbescheinigung nicht feststellen. \n \n \nb) \nStellt die Widerspruchsbehörde Neuberechnungen zur Sicherung des Lebensunterhalts an, \nwird sie auch zu berücksichtigen haben, dass sich das von der Ehefrau erzielte \nArbeitseinkommen seit Mai 2010 deutlich erhöht hat. Sie wird sich auch damit \nauseinandersetzen müssen, ob es zulässig ist, vom Einkommen der Ehefrau des \nAntragstellers Freibeträge nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 i. V. m. § 30 SGB II und § 11 Abs. 2 \nSatz 2 SGB II abzusetzen. Das Verwaltungsgericht hat einen solchen Abzug – in \nÜbereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. \n26.06.2008 – 1 C 32.07 –, BVerwGE 131, 370 = NVwZ 2009, 248, Rn 26) – vorgenommen \nund insgesamt 280 Euro vom Einkommen der Ehefrau abgesetzt. Durch das Urteil des EuGH \nvom 04.03.2010 (C-578/08 – Chakroun – NVwZ 2010, 697) dürfte geklärt sein, dass ein \nderartiger Abzug mit den Vorgaben der Richtlinie 2003/86 nicht vereinbar ist (vgl. Marx, ZAR \n2010, 222 <226f.>; krit. auch Huber, NVwZ 2010, 701 f.; für eine Überprüfung durch den \nGesetzgeber Dörig, NVwZ 2010, 921<925>). \n \n \n2. \nEntgegen der Auffassung der Antragsgegnerin scheitert die Erteilung der begehrten \nAufenthaltserlaubnis nicht daran, dass der Antragsteller nicht mit dem erforderlichen Visum \neingereist ist (§ 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG). Zwar müssen auch Inhaber eines von einem \nanderen Staat ausgestellten Schengen-Visums für einen längerfristigen Aufenthalt im \nBundesgebiet das erforderliche nationale Visum vor der Einreise einholen (§ 6 Abs. 4 Satz 1 \nAufenthG). Nach § 39 Nr. 6 AufenthV kann ein Ausländer aber abweichend davon einen \nAufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen, wenn er einen von einem \nanderen Schengen-Staat ausgestellten Aufenthaltstitel besitzt und auf Grund dieses \nAufenthaltstitels berechtigt ist, sich im Bundesgebiet aufzuhalten, sofern – wie hier – die \nVoraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erfüllt sind. An der \nBerechtigung des Antragstellers, sich aufgrund des ihm erteilten slowenischen Visums im \nBundesgebiet aufzuhalten, besteht kein Zweifel (vgl. Art. 21 des Übereinkommens zur \nDurchführung des Übereinkommens von Schengen); auch die Antragsgegnerin ist von dieser \nBerechtigung \nausgegangen, \nals \nsie \ndem \nAntragsteller \naufgrund \nseines \nAntrags \nFiktionsbescheinigungen ausstellte. \n \n \n \nII. \nDie Antragsgegnerin ist im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem \nAntragsteller eine Fiktionsbescheinigung entsprechend § 81 Abs. 5 AufenthG zu erteilen. \n \n \n\n \n7 \n \n \n... \n \n1. \nDer Antragsteller hat einen Anspruch auf eine solche Bescheinigung. \n \n \na) \nDer Aufenthalt des Antragstellers galt nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG bis zur ablehnenden \nEntscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung \ndes Widerspruchs gegen die Versagung der Aufenthaltserlaubnis führt – jedenfalls nach der \nneueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 01.02.2000 – 1 C 14.99 – \nNVwZ-RR 2000, 540; anders noch Urt. v. 03.06.1997 – 1 C 7.96 – NVwZ 1998, 185 <187>) – \nnicht dazu, dass die Fiktionswirkung des Antrags wiederauflebt. Der Widerspruch gegen die \nVersagung der Aufenthaltserlaubnis lässt zwar die Wirksamkeit der Versagung unberührt \n(§ 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG); es entfällt aber ihre Vollziehbarkeit. Die verfassungsrechtliche \nFunktion der aufschiebenden Wirkung, effektiven vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, \nverbietet, aus dem angefochtenen Verwaltungsakt für den Antragsteller nachteilige rechtliche \nFolgerungen zu ziehen (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im \nVerwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl. 2008, Rn 631 m.w.Nwn.). Der Antragsteller ist daher, wie \n§ 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG ausdrücklich bestimmt, nicht vollziehbar ausreisepflichtig. Er ist \nvielmehr so zu behandeln, als wenn die Fiktionswirkung noch fortbestünde (VGH Baden-\nWürttemberg, Beschl. v. 20.11.2007 – 11 S 2364/07 – InfAuslR 2008, 81 <82>; BayVGH, \nBeschl.v. 18.09.2009 – 19 CE 09.2038 – ). Dieser „Verfahrens-Fiktion“ (BayVGH, \na. a. O.) wird durch eine bloße Duldung, wie sie die Antragsgegnerin für ausreichend hält, \nnicht hinreichend Rechnung getragen. Würde der Antragsteller lediglich geduldet, bliebe sein \nweiterer Aufenthalt für die Dauer des Hauptsacheverfahrens trotz des Vollzugsaufschubs \nunerlaubt und auf Zeiten eines rechtmäßigen Aufenthalts nicht anrechenbar (vgl. Hailbronner, \nAuslR, , Rn 18 zu § 81 AufenthG). Die Duldung ist zudem räumlich auf \ndas Gebiet des Landes beschränkt (§ 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG). \n \n \nb) \nGilt der Aufenthalt des Antragstellers weiterhin als erlaubt, ist ihm nach § 81 Abs. 5 AufenthG \neine Bescheinigung darüber auszustellen. Der Anwendung dieser Vorschrift steht nicht \nentgegen, dass Bescheinigungen nach § 81 Abs. 5 AufenthG gemäß § 78 Abs. 7 nach \neinheitlichem Vordruckmuster ausgestellt werden und der Trägervordruck nach Anlage D3 zu \n§ 58 Satz 1 Nr.3 AufenthV – anders als das Klebeetikett – nur die Fiktionswirkung bis zur \nEntscheidung der Ausländerbehörde über den Antrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels \nbescheinigt. Die Einheitlichkeit des durch Rechtsverordnung ausgestalteten Vordrucks ist kein \nSelbstzweck – dies zeigt schon der für „Nebenbestimmungen“ freigehaltene Raum –, sondern \nhat sich den Notwendigkeiten des durch Gesetz geregelten materiellen Aufenthaltsrechts und \nder verfassungsrechtlich verbürgten Effektivität des Rechtsschutzes unterzuordnen. Die \nAntragsgegnerin ist deshalb nicht gehindert, sondern verpflichtet, eine Bescheinigung \nauszustellen, aus der hervorgeht, dass der Aufenthalt des Antragstellers für die Dauer der \naufschiebenden Wirkung des Widerspruchs als erlaubt gilt (vgl. auch BayVGH, Beschl. v. \n18.09.2009 – 19 CE 09.2038 – ). \n \n \n \n2. \nDem \nAntragsteller \nsteht \nauch \nein \nAnordnungsgrund \nzur \nSeite. \nZwar \nhat \ndie \nFiktionsbescheinigung nur deklaratorische Bedeutung (Beschl. des Senats vom 08.01.2004 – \n1 B 411/03 –, InfAuslR 2004,154 <156>, Hailbronner, AuslR , Rn 42 zu \n§ 81 m.w.Nwn.). Das Dokument ist aber notwendig und geeignet, den Antragsteller vor \nunberechtigten Maßnahmen der Polizei- und Ordnungsbehörden etwa beim Überschreiten der \nLandesgrenze zu bewahren (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 17.06.2010 – 11 S \n\n \n8 \n \n \n \n \n1050/10 –, InfAuslR 2010, 355 <356>; siehe auch den Beschl. des Senats vom 31.07.2009 – \n1 B 169/09 – NVwZ-RR 2010, 256). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist deshalb \ngeboten, um wesentliche Nachteile vom Antragsteller abzuwenden (§ 123 Abs. 1 Satz 2 \nVwGO). \n \n \n \nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf \n§§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG. \n \n \n \nC. \nDer Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist abzulehnen, weil der Antragsteller nicht \ndie nach § 166 VwGO i. V. m. § 117 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 4 ZPO zwingend \nvorgeschriebene Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vorgelegt \nhat. \n \n \ngez. Göbel \n \n \ngez. Alexy \n \n \ngez. Dr. Jörgensen","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/364679","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-bremen/2010-09-17/1-b-140-10","cited_norms":[{"jurabk":"SGB 2","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":7},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 81","ref_norm":"81","n":7},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":2},{"jurabk":"SGB 2","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 166","ref_norm":"166","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"AufenthV","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 58","ref_norm":"58","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":1},{"jurabk":"AufenthV","ref":"§ 58","ref_norm":"58","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 82","ref_norm":"82","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 84","ref_norm":"84","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 26b","ref_norm":"26b","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 38b","ref_norm":"38b","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 86","ref_norm":"86","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/364679","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/364679","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-bremen/2010-09-17/1-b-140-10","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/364679","retrieved":"2026-07-09 04:52:27.038517+00:00"}}