{"status":"available","doknr":"OLD364648","ecli":null,"court":"Oberverwaltungsgericht Bremen","senate":null,"decided":"2012-05-29","aktenzeichen":"1 B 161/11","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen \nOVG: 1 B 161/11 \n(VG: 1 V 365/11) \nBeschluss \nIn der Verwaltungsrechtssache \n \nAntragstellerin und Beschwerdeführerin, \nProzessbevollmächtigte: \n \n \ng e g e n \ndie Stadtgemeinde Bremen, vertreten durch den Senator für Umwelt, Bau und Verkehr, \nAnsgaritorstraße 2, 28195 Bremen, \nAntragsgegnerin und Beschwerdegegnerin, \nProzessbevollmächtigter: \n \n \nhat das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 1. Senat - durch die Richter \nGöbel, Prof. Alexy und Traub am 29. Mai 2012 beschlossen: \n \nDie Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des \nVerwaltungsgerichts der Freien Hansestadt Bremen – 1. Kam-\nmer – vom 04. Juli 2011 wird zurückgewiesen. \n \nDie Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfah-\nrens. \n \nDer Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf \n10.000,00 Euro festgesetzt. \n \n \n\n \n- 3 - \n- 2 -\nG r ü n d e \n \nA. \n \nDie Antragstellerin betreibt zwei Spielhallen in dem Gebäude A. Straße in Bremen-\nHabenhausen. Das Grundstück liegt im unbeplanten Innenbereich. Baurechtliche Grundlage \nder Nutzung für Spielhallen ist die 2. Nachtrags-Baugenehmigung vom 24.07.1987. Nach der \nBetriebsbeschreibung, die Bestandteil der Genehmigung ist, sollten die Spielhallen täglich um \n8.00 Uhr geöffnet und um 22.00 Uhr geschlossen werden. Tatsächlich waren die Spielhallen \nseit Juni 2008 werktags von 6.00 bis 24.00 Uhr und sonn- und feiertags von 11.00 bis 24.00 \nUhr geöffnet. Mit Verfügung vom 17.11.2008 erteilte die Antragsgegnerin das Gebot, die ge-\nnehmigten Öffnungszeiten von 09.00 bis 22.00 einzuhalten. Gegen diese Verfügung erhob die \nAntragstellerin Widerspruch. Seit Mai 2009 waren die Spielhallen täglich von 06.00 bis 02.00 \nUhr, freitags und samstags durchgehend geöffnet. Mit einer weiteren Verfügung vom \n03.07.2009 erteilte die Antragsgegnerin daraufhin das Verbot, die Spielhallen über die ge-\nnehmigten Öffnungszeiten von 08.00 bis 22.00 Uhr hinaus zu nutzen bzw. nutzen zu lassen; \nzugleich wurden ein Zwangsgeld in Höhe von 5000 Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung \nangedroht und die sofortige Vollziehung der Verfügung angeordnet. Auch gegen diese Verfü-\ngung erhob die Antragstellerin Widerspruch. Einen Antrag auf Erteilung einer Baugenehmi-\ngung für die verlängerten Öffnungszeiten lehnte die Antragsgegnerin ab; auch dagegen erhob \nder Antragsteller Widerspruch. Mit Widerspruchsbescheid vom 02.02.2011 wies die Antrags-\ngegnerin die Widersprüche gegen die Verfügungen vom 17.11.2008 und 03.07.2009 als un-\nbegründet zurück. Mit Bescheid vom gleichen Tag wies sie auch den Widerspruch gegen die \nVersagung der Baugenehmigung zurück. Über die dagegen erhobenen Klagen ist noch nicht \nentschieden. \n \nDen Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Verfügung \nvom 03.07.2009 wiederherzustellen, lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom \n04.07.2011 ab. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin. \n \n \nB. \n \nDie Beschwerde ist nicht begründet. Gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO prüft das Oberverwal-\ntungsgericht nur die innerhalb der gesetzlichen Frist dargelegten Gründe. Sie rechtfertigen \nkeine Abänderung der angefochtenen Entscheidung. \nI. \nWie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, sind die Voraussetzungen für eine \nNutzungsuntersagung nach § 79 Abs. 1 Satz 2 der Bremischen Landesbauordnung \n(BremLBO) gegeben. Die Nutzung der Spielhallen zum Betrieb nach 22.00 Uhr ist formell ille-\ngal. Sie ist auch nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Auf die Offensichtlichkeit der Ge-\nnehmigungsfähigkeit ist, wie auch von der Beschwerde zu Recht nicht in Zweifel gezogen \nwird, abzustellen, weil die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit nicht im Nutzungsuntersa-\ngungsverfahren, sondern in dem dafür vorgesehenen Genehmigungsverfahren zu klären ist. \nLediglich dann, wenn auch schon ohne Durchführung eines Genehmigungsverfahrens offen-\nkundig ist, dass die aufgenommene Nutzung den Vorschriften des materiellen Baurechts ent-\nspricht, muss dies im Nutzungsuntersagungsverfahren berücksichtigt werden, weil das Nut-\nzungsverbot andernfalls unverhältnismäßig wäre (Beschl. des Senats vom 07.04.1999 – 1 B \n25/99 – , NordÖR 1999, 374). \n \nHier ist zumindest nicht offensichtlich, dass sich die untersagte Nutzung nach § 34 Abs. 2 \nBauGB in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt. Dabei ist unerheblich, ob die Eigenart \nder näheren Umgebung, wie das Verwaltungsgericht meint, einem Mischgebiet nach § 6 \nBauNVO oder – so der Vortrag der Beschwerde – einem Gewerbegebiet nach § 8 BauNVO \nentspricht. Die Spielhallen der Antragstellerin sind, wie auch von der Beschwerde nicht bestrit-\nten wird, Vergnügungsstätten, die wegen ihrer Zweckbestimmung oder ihres Umfangs nur im \n\n \n- 4 - \n- 3 -\nKerngebiet allgemein zulässig (§ 4a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO). Solche sog. kerngebietstypischen \nVergnügungsstätten sind im Mischgebiet generell unzulässig. Im Gewerbegebiet können sie \nnach § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO nur ausnahmsweise zugelassen werden. Dazu bedarf es ge-\nmäß § 34 Abs. 2 Hs. 2 i.V.m. § 31 Abs. 1 BauGB einer Ermessensentscheidung der Behörde \nim Einzelfall (vgl. BVerwG, Beschl. v. 01.06.2007 – 4 B 13.07 - , BRS 71 Nr. 156). Die Not-\nwendigkeit einer solchen Entscheidung steht der Annahme entgegen, die Genehmigungsfä-\nhigkeit der Nutzung sei offensichtlich (Beschl. des Senats vom 07.04.1999, a.a.O., S. 375). \n \nEtwas Anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn das Ermessen der Behörde hier nur in der \nWeise ausgeübt werden könnte, dass die Genehmigung erteilt wird. Eine solche Ermessens-\nreduzierung auf Null könnte gegeben sein, wenn die Behörde in ständiger Verwaltungspraxis \nGenehmigungen für die ausnahmsweise zulässige Nutzung von Spielhallen in (ausgewiese-\nnen oder faktischen) Gewerbegebieten, auf die § 8 BauNVO in der seit 1990 geltenden Fas-\nsung anwendbar ist, auch für die Zeit nach 22.00 Uhr erteilen würde und deshalb auf Grund \ndes Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) gehalten wäre, auch der Antragstellerin eine solche \nGenehmigung zu erteilen. Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Wie sich den \nDarlegungen der Antragsgegnerin zu den von der Antragstellerin angeführten Vergleichsfällen \nentnehmen lässt, hat die Antragsgegnerin ihr Ermessen in unterschiedlicher Weise gehand-\nhabt und sich dabei zumindest auch von den jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalls leiten \nlassen. Eine Selbstbindung der Verwaltung, die zu einem Anspruch auf Genehmigung einer \nAusnahme ohne Einzelfallprüfung führen könnte, ist deshalb nicht ersichtlich. \n \n \nII. \nJedenfalls nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Würdigung ist davon auszuge-\nhen, dass die Antragsgegnerin auch bei Ausübung des Ermessens, das ihr nach § 79 Abs. 1 \nSatz 2 BremLBO zusteht, nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) \nverstoßen hat. Zwar ist zur Zeit nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin über ein Hand-\nlungskonzept für ein Einschreiten verfügt, das alle Fälle erfasst, in denen die genehmigten \nÖffnungszeiten für Spielhallen überschritten werden. Ein flächendeckendes Vorgehen gegen \nzeitweise illegal betriebene Spielhallen findet gegenwärtig offensichtlich nicht statt. Allein dar-\naus, dass die Behörde bisher nicht gegen alle Überschreitungen der genehmigten Öffnungs-\nzeiten von Spielhallen vorgegangen ist, folgt aber noch nicht, dass das Einschreiten gegen-\nüber der Antragstellerin diese in willkürlicher Weise benachteiligt. Die Behörde darf – etwa in \nErmangelung ausreichender personeller und sachlicher Mittel – anlassbezogen vorgehen und \nsich auf die Verhängung von Nutzungsverboten im Einzelfall beschränken, wenn sie dafür \nsachliche Gründe anzuführen vermag (vgl. BVerwG, Beschl. v. 19.07.1976 – 4 B 22.76 - , \nBuchholz 406.17 Bauordnungsrecht Nr. 5; Beschl. v. 19.02.1992 – 7 B 106/91 – NVwZ-RR \n1992, 360). Es ist deshalb rechtlich nicht zu beanstanden, wenn sich die Behörde – zunächst \n– darauf beschränkt, in solchen Fällen tätig zu werden, in denen ihr gravierende Verstöße \ngegen die Beschränkung der Öffnungszeiten bekannt werden. Dabei ist es sachgerecht, dem \nEinschreiten gegenüber solchen Spielhallen Vorrang einzuräumen, die wegen ihrer Größe \nvon mehr als 100 m2 in besonderer Weise geeignet sind, bodenrechtliche Spannungen her-\nvorzurufen. Ein willkürliches und damit rechtswidriges Einschreiten zu Lasten der Antragstelle-\nrin läge dann vor, wenn der Behörde die Überschreitung von Öffnungszeiten bei Spielhallen \nvergleichbarer Größe in ähnlich gelagerter Umgebung bekannt geworden wäre, sie in diesen \nFällen aber – anders als im Fall der Antragstellerin – untätig geblieben wäre. Das kann zum \ngegenwärtigen Zeitpunkt nicht festgestellt werden. \n \nDas gilt auch unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin benannten Objekte. \n \nDabei müssen zunächst die Spielhallen unberücksichtigt bleiben, in denen Öffnungszeiten \nüber 22.00 Uhr hinaus genehmigt worden sind, ohne dass dies offensichtlich rechtswidrig ge-\nwesen wäre. Dazu gehören Spielhallen, für die entsprechende Genehmigungen aufgrund pla-\nnerischer Festsetzungen aufgrund der früher geltenden Rechtslage vor Inkrafttreten des Bun-\ndesbaugesetzes oder nach der BauNVO 1962 erteilt werden durften, ebenso wie Spielhallen, \n\n \n \n- 4 -\ndie nach heutiger Rechtslage allgemein (Kerngebiet) oder bei Annahme einer Ausnahme \n(Gewerbegebiet) zugelassen werden dürfen. Als Vergleichsfälle, auf die bei der Prüfung der \nBeachtung des Gleichheitssatzes abzustellen ist, kommen daher nur diejenigen Spielhallen in \nBetracht, die – wie das Objekt der Antragstellerin – in einem Mischgebiet oder – ohne dass \ndie Voraussetzungen für eine Ausnahme gegeben sind – in einem Gewerbegebiet liegen und \nbei denen die genehmigte Öffnungszeit überschritten wird. \n \nSoweit die Antragstellerin solche Spielhallen benannt hat, hat die Antragsgegnerin in ihrem \nSchriftsatz vom 09.02.2012 vorgetragen, diese Überschreitungen, die ihr bisher nicht bekannt \ngeworden seien, müssten überprüft werden. Der Senat hat keine Veranlassung, daran zu \nzweifeln, dass eine solche Überprüfung zeitnah stattfindet und – wenn sie ergibt, dass auch in \ndiesen Fällen die genehmigte Öffnungszeit überschritten wird – ein Nutzungsverbot verhängt \nwird. Die Antragsgegnerin wird im Rahmen des beim Verwaltungsgericht anhängigen Haupt-\nsacheverfahrens spätestens zur mündlichen Verhandlung das Ergebnis ihrer Überprüfung und \ndie daraus gezogenen Konsequenzen nachvollziehbar darzulegen haben. \n \nEntsprechendes gilt auch für die von der Antragstellerin benannten Spielhallen, bei denen \nsich gegenwärtig nicht feststellen lässt, ob sie überhaupt als Vergleichsfälle in Betracht kom-\nmen, weil die entsprechenden Bauakten wegen Schimmelbefalls infolge eines Wasserscha-\ndens im Archiv der Antragsgegnerin aus gesundheitspolizeilichen Gründen bislang nicht zu-\ngänglich waren. Die Antragsgegnerin wird sich insoweit ernsthaft darum bemühen müssen, \nsich möglichst bald Zugang zu diesen Akten zu verschaffen, ihre Überprüfung innerhalb der \ngenannten Zeiträume abzuschließen und über das Ergebnis zu berichten. Sollte der Zugang \nzu diesen Akten weiterhin nicht möglich sein, wird die Antragsgegnerin darlegen müssen, \ndass sie dies nicht zu vertreten hat und sich auch auf andere Weise nicht über die Sachlage \ninformieren kann. \n \nIII. \nBis zum Abschluss der Überprüfung tatsächlicher oder vermeintlicher Vergleichsfälle jeden-\nfalls überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Ver-\nfügung das private Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden \nWirkung ihrer Klage. Könnte die Antragstellerin weiterhin wirtschaftlichen Nutzen aus der Öff-\nnung ihrer Spielhallen über 22.00 Uhr hinaus ziehen, obwohl diese Erweiterung der Öffnungs-\nzeiten nicht genehmigt worden ist und aller Voraussicht nach auch nicht genehmigungsfähig \nist, würde sie sich durch ihr illegales Verhalten Vorteile gegenüber denjenigen Konkurrenten \nverschaffen, die sich rechtstreu verhalten und ihre Spielhallen nur in dem genehmigten Um-\nfang öffnen. Dies wäre ein Anreiz für weitere Spielhallenbetreiber, sich zur Mehrung ihrer Ge-\nwinne über die Beschränkungen des geltenden Rechts hinwegzusetzen und die Genehmi-\ngungsverfahren leerlaufen zu lassen. Ein solcher Anreiz muss vermieden werden. Sollte sich \nandererseits im Hauptsacheverfahren ergeben, dass die Antragsgegnerin gegen andere \nSpielhallenbetreiber in vergleichbarer Lage nicht einschreitet und diesen dadurch wirtschaftli-\nche Vorteile gegenüber der Antragstellerin verschafft, kann dem privaten Interesse der An-\ntragstellerin an der Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen durch eine Wiederherstellung \nder aufschiebenden Wirkung der Klage im Rahmen eines Verfahrens nach § 80 Abs. 7 VwGO \nnoch hinreichend Rechnung getragen werden. Mit der Möglichkeit einer solchen Abänderung \nmuss die Antragsgegnerin auch rechnen, wenn im weiteren Verfahren erkennbar werden soll-\nte, dass die Antragsgegnerin die gebotene Überprüfung der ihr mit Schriftsatz vom \n04.08.2011 benannten Vergleichsfälle nicht in angemessener Frist abgeschlossen hat. \n \n \nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf \n§§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG. \n \ngez. Göbel \ngez. Prof. Alexy \ngez. Traub","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/364648","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-bremen/2012-05-29/1-b-161-11","cited_norms":[{"jurabk":"BauNVO","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 146","ref_norm":"146","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"BauNVO","ref":"§ 4a","ref_norm":"4a","n":1},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":1},{"jurabk":"BauNVO","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/364648","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/364648","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-bremen/2012-05-29/1-b-161-11","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/364648","retrieved":"2026-07-09 04:52:26.101907+00:00"}}