{"status":"available","doknr":"OLD364594","ecli":null,"court":"Oberverwaltungsgericht Bremen","senate":null,"decided":"2015-12-01","aktenzeichen":"6 LP 103/14","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen \nOVG: 6 LP 103/14 \n(VG: \nP K 794/13.PVL) \nBeschluss \nIn der Personalvertretungssache \nAntragsteller und Beschwerdeführer, \nProzessbevollmächtigte: \ng e g e n \nb e t e i l i g t : \nProzessbevollmächtigte: \nhat das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen – Fachsenat für Perso­\nnalvertretungssachen – aufgrund des Anhörungstermins vom 1. Dezember 2015 durch \nden Vizepräsidenten Richter Prof. Alexy und die ehrenamtlichen Richter Beamtin Ado­\nmeit, \nArbeitnehmer \nDallmann, \nBeamtin \nRabe \nund \nArbeitnehmer \nTebje \nam \n1. Dezember 2015 beschlossen: \nUnter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Bremen – \nFachkammer für Personalvertretungssachen vom 7.3.2014 wird festge­\nstellt, \n1. dass die Entscheidung zur Weiterbeschäftigung eines freien Mitarbei­\nters (Ziff. 6 Nr. 2 der Dienstanweisung vom 12.10.2009) mit der Folge des \nEntstehens der Rechtsstellung einer arbeitnehmerähnlichen Person \nnach § 5 des Tarifvertrags der Mitbestimmung des Personalrats unter­\nliegt, \n2. dass der Antragsteller bei den zeitlichen Rahmendaten der Dienstplä­\nne (Beginn und Ende der Schichtzeiten; Pausenregelung) auch dann zu \nbeteiligen ist, wenn hiervon ausschließlich arbeitnehmerähnliche Per­\nsonen betroffen sind. \nDie Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. \n- 2 - \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n- 2 - \nT a t b e s t a n d : \nDer Antragsteller ist Personalrat bei der vom Land Bremen errichteten Rundfunkanstalt. \nRadio Bremen beschäftigt im Bereich der Programmgestaltung in erheblichem Umfang \nfreie Mitarbeiter in arbeitnehmerähnlicher Stellung nach § 12a Tarifvertragsgesetz (TVG). \nDie Betreffenden unterfallen dem zwischen Radio Bremen und der IG Medien, Druck und \nPapier, Publizistik und Kunst abgeschlossenen Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche \nPersonen, der erstmals am 20.04.1978 vereinbart und seitdem mehrmals verlängert wur­\nde. \nDer Beteiligte hat zudem am 12.10.2009 eine Dienstanweisung für die Beschäftigung \nfreier Mitarbeiter erlassen, die unter anderem nähere Regelungen über das Verfahren der \nAufnahme einer solchen Tätigkeit enthält. \nInsgesamt sind (Stand 31.10.2015) 195 Personen als freie Mitarbeiter in arbeitneh­\nmerähnlichen Rechtsverhältnissen bei Radio Bremen tätig und 210 Personen fest ange­\nstellt. Die arbeitnehmerähnlichen Personen sind alle in der Programmgestaltung tätig; bei \nden 210 Festangestellten betrifft dies 100 Personen. \nMit Schreiben vom 08.05.2013 machte der Antragsteller gegenüber dem Beteiligten gel­\ntend, dass die Entscheidung über die Beschäftigung freier Mitarbeiter in arbeitneh­\nmerähnlicher Rechtsstellung seiner Mitbestimmung unterliege. Er berief sich auf § 18a \nAbs. 5 Radio-Bremen-Gesetz (RBG), der 2008 in das Radio-Bremen-Gesetz eingefügt \nwurde und vorsieht, dass arbeitnehmerähnliche Personen als Bedienstete i. S. des Bre­\nmischen Personalvertretungsgesetzes (BremPersVG) gelten. \nDer Beteiligte lehnte dies mit Schreiben vom 31.05.2013 ab. In Angelegenheiten arbeit­\nnehmerähnlicher Personen sei ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats nicht gegeben. \nBei diesen Beschäftigten handele es sich um nicht weisungsgebundene freie Mitarbeiter; \nein Mitbestimmungsrecht verstieße gegen die Rundfunkfreiheit. \nDer Antragsteller hat am 26.06.2013 beim Verwaltungsgericht beantragt festzustellen, \ndass der Beginn eines arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnisses seiner Mitbestimmung \nunterliege (Antrag zu 1.). Im weiteren Verfahren hat er zusätzlich beantragt festzustellen, \ndass er bei der Aufstellung von Dienstplänen für arbeitnehmerähnliche Personen zu be­\nteiligen sei (Antrag zu 2.). \nZum Antrag zu 1. hat der Antragsteller vorgetragen, dass § 18a Abs. 5 RBG die Zustän­\ndigkeit des Personalrats ausdrücklich auch auf die freien Mitarbeiter in arbeitnehmerähn­\nlicher Stellung erstrecke. Es reiche nicht aus, diesen Personen lediglich das aktive und \npassive Wahlrecht zum Personalrat zuzugestehen. Die betreffenden Mitarbeiter verrichte­\nten überwiegend dieselbe Arbeit wie die Festangestellten. \nZum Antrag zu 2. hat der Antragsteller vorgetragen, dass die Dienstpläne unter anderem \ndie Schicht- und Anwesenheitszeiten festlegten. Dadurch sei zuletzt die Anwesenheits­\npflicht der Mitarbeiter deutlich ausgeweitet worden. \nDer Beteiligte ist dem Antrag entgegen getreten. § 18a Abs. 5 RBG habe in erster Linie \nBedeutung für die Wahl und Zusammensetzung des Personalrats. Die Vorschrift beziehe \ndie freien Mitarbeiter in arbeitnehmerähnlicher Stellung nicht in die Mitbestimmungsrege­\n- 3 - \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n- 3 - \nlungen des BremPersVG ein. Die vom Antragsteller beanspruchte Zuständigkeit kollidiere \nmit der Rundfunkfreiheit, die Verfassungsrang besitze. Der Beginn eines arbeitneh­\nmerähnlichen Rechtsverhältnisses sei unabhängig davon in dem zwischen Radio Bremen \nund der IG-Medien, Druck und Papier, Publizistik und Kunst abgeschlossenen Tarifver­\ntrag eingehend geregelt. Für eine Beteiligung des Personalrats sei daneben kein Raum. \nDen freien Mitarbeitern würden keine Tätigkeiten zugewiesen, vielmehr würde die Tätig­\nkeit jeweils vereinbart. Die Dienstpläne dokumentierten diese Vereinbarungen. Auch in­\nsoweit fehle jeder Ansatz für eine personalvertretungsrechtliche Beteiligung. \nDas Verwaltungsgericht Bremen – Fachkammer für Personalvertretungssachen – hat die \nAnträge mit Beschluss vom 07.03.2014 abgelehnt. \nDer Antrag zu 1. bleibe erfolglos, weil sich das Recht auf Mitbestimmung nicht auf Ange­\nlegenheiten erstrecke, die tarifvertraglich geregelt seien. Das sei bezüglich des Beginns \neines arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnisses aber der Fall. Der Tarifvertrag für ar­\nbeitnehmerähnliche Personen regele eingehend, unter welchen Voraussetzungen bei \neinem freien Mitarbeiter von Radio Bremen ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis \neintrete. \nHinsichtlich des Antrags zu 2. sei dem Antragsteller im rechtlichen Ansatz zwar darin zu \nfolgen, dass sich das Recht auf Mitbestimmung grundsätzlich auch auf die Angelegenhei­\nten der freien Mitarbeiter in arbeitnehmerähnlicher Stellung erstrecke. Das folge aus \n§ 18a Abs. 5 RBG. Der Antrag zu 2. bleibe aber gleichwohl erfolglos. Denn die Dienst­\npläne für die freien Mitarbeiter beruhten jeweils auf einer vertraglichen Vereinbarung mit \nden Mitarbeitern. Die Dienstpläne dokumentierten insoweit lediglich diese Vereinbarun­\ngen. Deshalb stellten sie keine der Mitbestimmung des Personalrats unterliegende Maß­\nnahme dar. \nDer Antragsteller hat gegen diesen Beschluss rechtzeitig Beschwerde eingelegt. \nEr macht geltend, dass der Beteiligte es durchaus in der Hand habe, ob im Einzelfall ein \narbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis begründet werde. Die Dienstanweisung für die \nBeschäftigung freier Mitarbeiter vom 12.10.2009 sehe ausdrücklich ein Verfahren vor, um \nvor der Entstehung eines solchen Rechtsverhältnisses eine Entscheidung über die Wei­\nterbeschäftigung zu treffen. Diese Entscheidung sei tariflich nicht gebunden; sie unterlie­\nge der Mitbestimmung. Das Verwaltungsgericht habe insoweit das Begehren des Antrag­\nstellers nicht hinreichend gewürdigt. \nHinsichtlich der Dienstpläne werde eine Mitbestimmung nur bezüglich der zeitlichen \nRahmendaten begehrt. Insoweit seien in jüngster Zeit Schichtlängen, Pausen etc. verän­\ndert worden. Bezüglich dieser Rahmendaten hätten die freien Mitarbeiter kein Wahlrecht. \nEs existierten einzelne Redaktionen, in denen keine festangestellten Mitarbeiter mehr \nbeschäftigt seien. Entgegen der Intention des BremPersVG würden mitbestimmungsfreie \nRäume entstehen. \nDer Antragsteller beantragt, \n1. festzustellen, dass die Entscheidung zur Weiterbeschäftigung eines freien \nMitarbeiters (Ziff. 6 Nr. 2 der Dienstanweisung vom 12.10.2009) mit der \nFolge des Entstehens der Rechtsstellung einer arbeitnehmerähnlichen \nPerson nach § 5 des Tarifvertrags der Mitbestimmung des Personalrats \nunterliegt. \n2. festzustellen, dass der Antragsteller bei den zeitlichen Rahmendaten der \nDienstpläne (Beginn und Ende der Schichtzeiten; Pausenregelung) auch \n- 4 - \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n- 4 - \ndann zu beteiligten ist, wenn hiervon ausschließlich arbeitnehmerähnliche \nPersonen betroffen sind. \nDer Beteiligte beantragt, \ndie Beschwerde zurückzuweisen. \nDer Ansicht des Verwaltungsgerichts, dass sich die Mitbestimmung des Personalrats \ngrundsätzlich auch auf die personellen und sozialen Angelegenheiten der freien Mitarbei­\nter in arbeitnehmerähnlicher Stellung erstrecke, müsse widersprochen werden. Das Ver­\nwaltungsgericht überdehne die Regelung in § 18a Abs. 5 RBG. Die Vorschrift räume den \narbeitnehmerähnlichen Personen in erster Linie das aktive und passive Wahlrecht zum \nPersonalrat ein. Der in § 18a Abs. 5 RBG verwandte Begriff des Bediensteten werde im \nBremischen Personalvertretungsrecht auf die Wahlvorschriften und die Vorschriften über \ndie Zusammensetzung des Personalrats bezogen (§§ 9 – 22b BremPersVG), darüber \nhinaus finde er sich in den Vorschriften, die die allgemeinen Aufgaben des Personalrats \nbeträfen (§§ 53, 54 BremPersVG). In den Vorschriften, die die Mitbestimmung regelten \n(§§ 52, 58 bis 67 BremPersVG) werde demgegenüber ausdrücklich auf die Weisungsge­\nbundenheit der Beschäftigten abgestellt. Die Mitbestimmung sei ein Korrelat für die Wei­\nsungsgebundenheit. Bei den freien Mitarbeitern fehle diese aber gerade. \nDie Ansicht des Verwaltungsgerichts sei überdies mit der in Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG veran­\nkerten Rundfunkfreiheit nicht vereinbar. Das Institut der freien Mitarbeit sei ein wesentli­\nches Mittel, um die Rundfunkfreiheit zu sichern. Dies sei vom Bundesverfassungsgericht \nwiederholt bekräftigt worden. Die personellen und sozialen Angelegenheiten der freien \nMitarbeiter unterlägen deshalb nicht der Mitbestimmung des Personalrats. Gleichwohl \nseien die freien Mitarbeiter nicht schutzlos gestellt. Insbesondere sehe der Tarifvertrag \nfür arbeitnehmerähnliche Personen eingehende Schutzregelungen vor. Diese beträfen \netwa die Beendigung bzw. wesentliche Einschränkung der Tätigkeit, den Schutz bei lang­\njähriger Beschäftigung, die Ausgleichszahlung bei Honorarrückgang, den Urlaubsan­\nspruch, die Elternzeit sowie Sonderzahlungen. \nUnabhängig davon sei für die mit dem Antrag zu 1. begehrte Mitbestimmung auch des­\nhalb kein Raum, weil die Entstehung eines arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnisses \nabschließend in dem Tarifvertrag geregelt sei. § 5 Abs. 1 des Tarifvertrags sehe aus­\ndrücklich vor, dass es diesbezüglich keiner ausdrücklichen Erklärung oder Feststellung \nbedürfe. Die Entscheidung über die Weiterbeschäftigung, die in der Dienstanweisung \nvom 12.10.2009 geregelt werde, liege in der Praxis bei den jeweiligen Redaktionen bzw. \nWellenleitungen. \nWeil die Dienstpläne der freien Mitarbeiter nicht der Mitbestimmung des Antragstellers \nunterlägen, müsse auch der Antrag zu 2. erfolglos bleiben. Unabhängig hiervon sei zu \nberücksichtigen, dass die freien Mitarbeiter über ihre Tätigkeit und ihr Arbeitspensum frei \nbestimmen könnten. Die Leistung werde jeweils individuell vereinbart. Die Dienstpläne \ndokumentierten die Vereinbarungen; dies gelte auch für die zeitlichen Rahmendaten. Für \neine Mitbestimmung des Antragstellers fehle in jeder Hinsicht der rechtliche Ansatz. \nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : \nDie Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet. Der Antragsteller hat in \nder mündlichen Verhandlung vor dem Oberverwaltungsgericht klargestellt, in welchen \nAngelegenheiten er ein Mitbestimmungsrecht geltend macht, und hat die Feststellungs­\n- 5 - \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n- 5 - \nanträge entsprechend präzisiert. Ihm steht in dem geltend gemachten Umfang ein Recht \nauf Mitbestimmung zu. \nA. Feststellungsantrag zu 1. \nDie Entscheidung über die Weiterbeschäftigung eines freien Mitarbeiters, die zur Folge \nhat, dass für den Betreffenden ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis begründet \nwird, unterliegt der Mitbestimmung des Antragstellers. Das folgt aus § 18a Abs. 5 des \nRadio-Bremen-Gesetzes vom 23.1.2008 (BremGBl. S. 13), zuletzt geändert durch Ge­\nsetz vom 1.4.2014 (BremGBl. S. 241) – RBG –. Diese Vorschrift erweitert das Mitbe­\nstimmungsrecht des Antragstellers auf die personellen Angelegenheiten der bei Radio \nBremen tätigen arbeitnehmerähnlichen Personen. \n1. \nDer Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person wird in § 12a des Tarifvertragsgesetzes in \nder Neufassung vom 25.8.1969 (BGBl. I S. 1323), zuletzt geändert durch Gesetz vom \n3.7.2015 (BGBl. I S. 1130) – TVG –, definiert. Eine Arbeitnehmerähnlichkeit liegt danach \nvor, wenn eine Person aufgrund von Dienst- und Werkverträgen persönliche Leistungen \nfür einen Auftraggeber erbringt, dabei die für einen Arbeitnehmer typische Weisungsge­\nbundenheit und Eingliederung in die betriebliche Organisation fehlt oder jedenfalls gerin­\nger ausgeprägt ist, gleichwohl aber eine wirtschaftliche Abhängigkeit von dem Auftragge­\nber besteht und auch eine einem Arbeitnehmer vergleichbare soziale Schutzbedürftigkeit \ngegeben ist (§ 12a Abs. 1 TVG, vgl. auch Reinecke in: Däubler (Hrsg), Tarifvertragsge­\nsetz, 3. Aufl. 2012, § 12a Rn 1, 23). \nBei Radio Bremen sind in relevantem Umfang freie Mitarbeiter in arbeitnehmerähnlicher \nStellung beschäftigt. Die Rundfunkanstalt und die IG Medien, Druck und Papier, Publizis­\ntik und Kunst haben für diesen Personenkreis einen Tarifvertrag abgeschlossen. Der Ta­\nrifvertrag regelt die Voraussetzungen für den Erwerb des Status der Arbeitnehmerähn­\nlichkeit (§§ 2, 3). Der Erwerb tritt danach ein, wenn der freie Mitarbeiter mindestens 6 \nMonate in wirtschaftlich abhängiger Stellung und sozial schutzbedürftig beschäftigt war. \nDie Kriterien für die wirtschaftliche Abhängigkeit und die soziale Schutzbedürftigkeit wer­\nden dabei in dem Tarifvertrag näher konkretisiert. Der Status der Arbeitnehmerähnlichkeit \nführt dazu, dass verschiedene Schutzregelungen gelten, etwa bezüglich der Beendigung \nbzw. der wesentlichen Einschränkung der Tätigkeit, des Schutzes bei langjähriger Be­\nschäftigung, der Ausgleichszahlung bei Honorarrückgang und der Elternzeit (vgl. § 5) der \nZahlung im Krankheitsfall (§ 6) und der sozialversicherungsrechtlichen Verhältnisse (§ 7). \nDie 6-Monatsfrist sichert dem Beteiligten die Möglichkeit, darüber zu entscheiden, ob \neine Person den Status der Arbeitnehmerähnlichkeit erlangt. Nur wenn der Betreffende \nlänger als 6 Monate unter den in §§ 2 und 3 genannten Kriterien als freier Mitarbeiter tätig \nwar, erwirbt er diesen Status. In diesem Sinne sieht die Dienstanweisung für die Beschäf­\ntigung freier Mitarbeiter des Beteiligten vom 12.10.2009 unter Ziffer 6 vor, dass „vor dem \nEntstehen des Rechtsanspruchs“ zu klären ist, ob dem freien Mitarbeiter der Erwerb des \nStatus ermöglicht wird. Unter Ziffer 6 Nr. 2 heißt es: \n„Nach kurzer Zeit, spätestens nach 3 Monaten, ist zwischen \nRedaktion, bzw. Programmleitung und den Vorgesetzten zu klä­\nren, ob die Beschäftigung tatsächlich die erwartete Perspektive \nhat. Im Falle einer negativen Beurteilung ist die Beschäftigung \nzu beenden. Im Falle einer positiven Beurteilung ist die Ent­\nscheidung zur Weiterbeschäftigung über die Vorgesetzten und \nggf. zum Abschluss eines Rahmenvertrages herbeizuführen. \nOhne die Genehmigung ist die Weiterbeschäftigung über den \nZeitraum von 6 Monaten hinaus unzulässig.“ \n- 6 - \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n- 6 - \nOb der freie Mitarbeiter den Status einer arbeitnehmerähnlichen Person erlangt, hängt \ndanach von einer positiven Entscheidung über die Weiterbeschäftigung ab. Dass es im \nWeiteren keiner zusätzlichen Erklärungen oder Feststellungen mehr bedarf (§ 5 Abs. 1), \nändert nichts daran, dass nach der Dienstanweisung ohne die dort angesprochene Ge­\nnehmigung ein solches Rechtsverhältnis nicht entstehen kann. \nDie Anwendung der Dienstanweisung vom 12.10.2009 ist in der mündlichen Verhandlung \nvor dem Oberverwaltungsgericht erörtert worden. Sie hat nach wie vor Geltung, aller­\ndings werden die dort angesprochenen Rahmenverträge nicht mehr abgeschlossen. Die \nin der Dienstanweisung vorgesehene verantwortliche Entscheidung über die Weiterbe­\nschäftigung ist im Übrigen aus Gründen des öffentlichen Interesses auch deshalb gebo­\nten, weil damit tarifvertragliche Pflichten begründet werden. \nDie Entscheidung über die Weiterbeschäftigung kommt in ihrer Wirkung einer Einstel­\nlungsentscheidung gleich. So wie die in § 5 Abs. 2 des Tarifvertrags vorgesehene Been­\ndigungsanzeige regelmäßig Auswirkungen hat, die mit einer Kündigung vergleichbar sind \n(vgl. dazu BVerwG, B. v. 17.12.2012 – 6 P 6/12 – Buchholz 251.9 § 110 SaarPersVG Nr. \n1 Rn 14), hat die Entscheidung über die Weiterbeschäftigung die Auswirkungen einer \nEinstellung. \n2. \nPersonelle Maßnahmen, die arbeitnehmerähnliche Personen nach § 12a TVG betreffen, \nunterliegen der Mitbestimmung des Antragstellers. Dies folgt aus § 18a Abs. 5 RBG. Die­\nse Vorschrift hat folgenden Wortlaut: \n„Als Bedienstete im Sinne des Bremischen Personalvertre­\ntungsgesetzes gelten auch die arbeitnehmerähnlichen Perso­\nnen.“ \n§ 18a Abs. 5 RBG bezieht die arbeitnehmerähnlichen Personen nicht nur in die Regelun­\ngen des BremPersVG ein, die die Wahl, Zusammensetzung und Geschäftsführung des \nPersonalrats (§§ 9 - 42) sowie die Personalversammlung (§§ 43 - 47) betreffen. Vielmehr \nfinden auch die Regelungen über die Mitbestimmung des Personalrats (§§ 52 - 68) auf \ndiesen Personenkreis Anwendung. \na) Im rechtlichen Ausgangspunkt ist dem Beteiligten darin zu folgen, dass das Bremische \nPersonalvertretungsrecht keine unmittelbare Anwendung auf Mitarbeiter im Sinne des § \n12a TVG findet. Nach § 3 Abs. 1 BremPersVG sind Bedienstete im Sinne des Gesetzes \nBeamte und Arbeitnehmer. Arbeitnehmer sind nach der Legaldefinition in § 5 Brem-\nPersVG solche Angehörigen des öffentlichen Dienstes, die nach ihrem Arbeitsvertrag als \nArbeitnehmer beschäftigt sind. Auf Mitarbeiter im Sinne von § 12a TVG trifft diese Vo­\nraussetzung nicht zu (vgl. BAG, B. v. 28.3.2001 – 7 ABR 21/10 – BAGE 97, 226 <231>; \nReinecke, a. a. O., § 12a Rn 22). Dementsprechend bezeichnet § 12a TVG diese Perso­\nnen auch lediglich als „arbeitnehmerähnlich“. \nb) § 18a Abs. 5 RBG bestimmt, dass als Bedienstete im Sinne des BremPersVG „auch“ \narbeitnehmerähnliche Personen gelten. Die Vorschrift erstreckt nach ihrem Wortlaut das \nBremPersVG ohne Einschränkung auf diesen Personenkreis. Mitarbeiter nach § 12a \nTVG sollen den übrigen Bediensteten ersichtlich personalvertretungsrechtlich gleichge­\nstellt werden. \nEine Anwendung nur bestimmter Vorschriften des BremPersVG sieht die Vorschrift nicht \nvor. Hätte der Landesgesetzgeber nur die Regelungen der §§ 9 - 42 BremPersVG (Wahl, \nZusammensetzung, Geschäftsführung des Personalrats) und der §§ 43 – 47 Brem-\nPersVG (Personalversammlung) auf die arbeitnehmerähnlichen Personen erstrecken \n- 7 - \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n- 7 - \nwollen, hätte dazu die Möglichkeit bestanden. § 9 Abs. 2 BremPersVG enthält etwa eine \nspezielle Vorschrift, die den Kreis der Wahlberechtigten gegenüber den Bediensteten im \nSinne von § 3 BremPersVG erweitert (vgl. dazu Großmann/Mönch/Rohr, BremPersVG, \n1979, § 9 Rn 16). Solch eine spezielle Bezugnahme ist aber nicht erfolgt. Die arbeitneh­\nmerähnlichen Personen werden vielmehr ohne Einschränkung in das BremPersVG ein­\nbezogen. \nEntgegen der Ansicht des Beteiligten liefert auch der in § 18a Abs. 5 RBG verwandte \nBegriff des Bediensteten keinen Hinweis auf eine solche Einschränkung. Der Begriff des \nBediensteten wird im BremPersVG unterschiedlich verwandt. Er ist jeweils im Hinblick auf \ndie spezielle Zielsetzung der Vorschrift auszulegen (vgl. Großmann/Mönch/Rohr, a. a. O., \n§ 3 Rn 6, 8; § 52 Rn 14). In § 18a Abs. 5 RBG kommt ihm erkennbar nicht die Funktion \nzu, die arbeitnehmerähnlichen Personen nur partiell in das BremPersVG einzubeziehen. \nBezugspunkt ist der Begriff des Bediensteten in § 3 Abs. 1 BremPersVG. Den dort ge­\nnannten Bediensteten sollen die arbeitnehmerähnlichen Personen gleichgestellt werden. \nDurch die Geltungsfiktion hat der Gesetzgeber dabei gesetzestechnisch zu erkennen \ngegeben, dass er durchaus die spezifische Rechtsstellung dieses Personenkreises, näm­\nlich die nur eingeschränkte oder auch fehlende Weisungsgebundenheit, gesehen hat. \nc) Die Entstehungsgeschichte weist ebenfalls nicht auf eine nur partielle Bezugnahme \nhin. § 18a Abs. 5 BremPersVG ist durch Änderungsgesetz vom 23.1.2008 (BremGBl. S. \n13) in das Radio-Bremen-Gesetz eingefügt worden. Im Ausschuss für Informations- und \nKommunikationstechnologie und Medienangelegenheiten der Bremischen Bürgerschaft, \nan den das Gesetz überwiesen worden war, wurde eingehend die personalvertretungs­\nrechtliche Behandlung der arbeitnehmerähnlichen Personen (der „festen Freien“) erörtert. \nDie jetzt geltende Fassung von § 18a Abs. 5 RBG ist vorgeschlagen worden, um die Be­\ntreffenden in die „Mitbestimmungsregelungen mit der Folge einzubeziehen, dass eine \ngemeinsame Personalvertretung für festangestellte Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen und \nsog. „festen Freien“ ermöglicht wird“ (Brem. Bürgerschaft, Drs. 17/215, S. 2, 6). Erklärte \nAbsicht des Gesetzgebers war danach die Einbeziehung in die Mitbestimmungsregelun­\ngen. Anhaltspunkte dafür, dass diese Einbeziehung sich auf die angesprochene gemein­\nsame Personalvertretung beschränken sollte, sind nicht erkennbar. Das Gegenteil ist der \nFall. \nIn diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass eine gemeinsame Personalvertre­\ntung, deren Mitbestimmungsbefugnisse sich nur auf die Festangestellten erstrecken wür­\nden, zu einem nicht zu übersehenden legitimatorischen Missverhältnis führen würde. \nDerzeit (Stand 31.10.2015) sind 195 Personen als freie Mitarbeiter in einem arbeitneh­\nmerähnlichen Rechtsverhältnis bei Radio Bremen tätig; 210 Personen sind festangestellt. \nDer Personalrat würde in diesem Fall zwar von sämtlichen Bediensteten gewählt, wäre \naber für einen erheblichen Teil der Wähler mitbestimmungsrechtlich nicht zuständig. Le­\ngitimation und Kompetenz würden auseinander klaffen, und zwar in einem signifikanten \nUmfang. Dies wäre geeignet, die Wirksamkeit der Interessenvertretung zu beeinträchti­\ngen. \nd) Die Einbeziehung der arbeitnehmerähnlichen Personen in die Mitbestimmungsrege­\nlungen trägt nach ihrem objektiven Zweck deren wirtschaftlicher Abhängigkeit und sozia­\nler Schutzbedürftigkeit Rechnung. Bei den „festen Freien“ ist zwar die für einen Arbeit­\nnehmer typische Weisungsgebundenheit und die Eingliederung in die betriebliche Orga­\nnisation weniger ausgeprägt oder sie fehlt auch vollständig. Das ändert aber nichts da­\nran, dass eine wirtschaftliche Abhängigkeit von Radio Bremen und eine mit einem Arbeit­\nnehmer vergleichbare soziale Schutzbedürftigkeit gegeben ist. § 12a TVG erkennt diese \nSchutzbedürftigkeit, indem von einer „arbeitnehmerähnlichen“ Rechtsstellung gesprochen \nwird, ausdrücklich an. Unabhängig von den tarifvertraglichen Schutzregelungen bestehen \nhinreichende sachliche Gründe, diese Mitarbeiter in die Mitbestimmungsregelungen des \nBremPersVG einzubeziehen. \n- 8 - \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n- 8 - \n3. \nAus Vorstehendem folgt, dass die Entscheidung über die Weiterbeschäftigung eines \nfreien Mitarbeiters nach Ziffer 6.2. der Dienstanweisung vom 12.10.2009 eine personelle \nMaßnahme im Sinne des BremPersVG darstellt. \nDass diese Entscheidung nicht zu den in § 65 Abs. 1 BremPersVG ausdrücklich aufge­\nzählten Maßnahmen gehört, die Beamte und Arbeitnehmer betreffen, berührt den Cha­\nrakter einer mitbestimmungspflichtigen personellen Maßnahme nicht. Gemäß § 65 Abs. 3 \nBremPersVG schränkt die Aufzählung der in Abs. 1 genannten Beispiele die Allzustän­\ndigkeit des Personalrats nach § 52 Abs. 1 S. 1 BremPersVG nicht ein. Maßgeblich für die \nEinstufung als personelle Maßnahme ist, dass die Entscheidung über die Weiterbeschäf­\ntigung eines freien Mitarbeiters in ihrer Wirkung einer Einstellung gleichkommt. Das ist \noben dargelegt worden. Dass sich die Mitbestimmung damit auch auf Personen erstreckt, \ndie nicht in demselben Maß wie Arbeitnehmer weisungsgebunden sind, ist unmittelbare \nFolge der Regelung in § 18a Abs. 5 RBG. \n4. \n§ 18a Abs. 5 RBG verstößt, indem er die Mitarbeiter im Sinne von § 12a TVG in die per­\nsonelle Mitbestimmung einbezieht, nicht gegen den verfassungsrechtlichen Schutz der \nRundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG. \nDie Rundfunkfreiheit gewährleistet, dass Auswahl, Inhalt und Gestaltung des Programms \nSache des Rundfunks sind. Rundfunkprogramme sollen frei von staatlicher Lenkung, \naber ebenso von privater Indienstnahme veranstaltet werden können (vgl. BVerfG, B. v. \n26.2.1997 – 1 BvR 2172/96 – BVerfGE 95, 220 <234>). Der Schutz von Art. 5 Abs. 1 S. 2 \nGG umfasst das Recht der Rundfunkanstalten, frei von fremden Einfluss über Auswahl, \nEinstellung und Beschäftigung derjenigen Mitarbeiter zu bestimmen, die an Hörfunk- und \nFernsehsendungen inhaltlich gestaltend mitwirken. Um der gebotenen Programmvielfalt \ngerecht zu werden, müssen die Rundfunkanstalten auf einen breit gestreuten Kreis un­\nterschiedlich geeigneter Mitarbeiter zurückgreifen können. Insofern umfasst die Rund­\nfunkfreiheit neben der Auswahl der Mitarbeiter die Befugnis, bei der Begründung von Mit­\narbeiterverhältnissen den jeweils geeigneten Vertragstyp zu wählen (BVerfG, B. v. \n13.1.1982 – 1 BvR 848/77 u. a. – BVerfGE 59, 231 <259>; B. v. 18.2.2000 – 1 BvR \n491/93 u. a. – NZA 2000, 653). Das bedeutet, dass dem Personalrat ein Einfluss auf die \nProgrammgestaltung und die damit verbundenen Personalentscheidungen nicht zusteht \n(BVerfG, B. v. 15.12.1999 – 1 BvR 729/92 – NJW 2000, 1711). \nDas Radio-Bremen-Gesetz trägt diesen Vorgaben Rechnung. Nach § 18a Abs. 1 RBG \nfindet das BremPersVG auf Radio Bremen nur mit Einschränkungen Anwendung. So wird \nder Personalrat bei personellen Angelegenheiten von Beschäftigten, deren Vergütung \nsich nach der Gehaltsgruppe XII des Gehaltstarifvertrages Radio Bremen bemisst oder \nderen Vergütung darüber liegt, nicht beteiligt (§ 18a Abs. 2 RBG). Bei im Programmbe­\nreich Beschäftigten der Gehaltsgruppe XI wird die personelle Mitbestimmung des Perso­\nnalrats durch eine Mitwirkung nach § 72 Abs. 1 – 3 und 6 BPersVG ersetzt (§ 18a Abs. 3 \nRBG). Die personellen Angelegenheiten der übrigen Beschäftigten – auch im Programm­\nbereich – unterliegen zwar der Mitbestimmung nach § 65 BremPersVG, allerdings wer­\nden in § 18a Abs. 4 RBG spezielle Regelungen getroffen, die dem Intendanten ein \nLetztentscheidungsrecht einräumen. Wird im Falle der Nichteinigung zwischen Personal­\nrat und Intendant die Einigungsstelle einberufen (§§ 60, 61 BremPersVG), sind deren \nBeschlüsse gem. § 18a Abs. 4 S. 1 RBG nur bindend in Angelegenheiten, die in ihrem \nSchwerpunkt die Beschäftigten in ihrem Beschäftigungsverhältnis betreffen und nur un­\nerheblich die Wahrung der Aufgaben der Anstalt berühren. Gem. § 18a Abs. 4 S. 2 RBG \nsind die Beschlüsse der Einigungsstelle nicht bindend in allen anderen Angelegenheiten \nund in Angelegenheiten des Satzes 1, bei denen im Einzelfall die Entscheidung von Be­\n- 9 - \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n- 9 - \ndeutung für die Erfüllung der Aufgaben der Anstalt ist; der Intendant hat in diesem Fall \ndas Recht, die endgültige Entscheidung zu treffen. \nDie Bindungswirkung von Entscheidungen der Einigungsstelle wird danach im Bereich \nvon Radio Bremen deutlich zurückgenommen. Dem Intendanten steht in allen Angele­\ngenheiten, die für die Erfüllung der Aufgaben der Rundfunkanstalt von Bedeutung sind, \nein Letztentscheidungsrecht zu. Diese Regelung gilt unmittelbar für die festangestellten \nBeschäftigten, gemäß § 18a Abs. 5 BremPersVG aber auch für die freien Mitarbeiter \nnach § 12a TVG. \nDer Landesgesetzgeber hat mit § 18a Abs. 4 RBG eine Regelung getroffen, die im Wege \nder praktischen Konkordanz einen Ausgleich zwischen der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 \nAbs. 1 S. 2 GG und dem Recht auf Mitbestimmung der Beschäftigten vornimmt. Dieses \nRecht ist landesverfassungsrechtlich in Art. 47 Abs. 1 BremLV verankert (vgl. Rinken, \nDer Personalrat 1999, 523). Dass diese Regelung, auch im Hinblick auf die Mitarbeiter \nnach § 12a TVG, die Rundfunkfreiheit nicht ausreichend beachten würde, ist nicht er­\nkennbar. \nB. Feststellungsantrag zu 2. \nDer Antragsteller kann verlangen, dass er bei der Festlegung der zeitlichen Rahmenda­\nten der Dienstpläne (Beginn und Ende der Schichtzeiten; Pausenregelung) auch dann zu \nbeteiligen ist, wenn hiervon ausschließlich arbeitnehmerähnliche Personen betroffen \nsind. \n1. \n§ 18a Abs. 5 RBG bezieht Mitarbeiter nach § 12a TVG nicht nur bei personellen Angele­\ngenheiten, sondern auch bei sozialen Angelegenheiten in die Mitbestimmungsregelungen \ndes BremPersVG ein. Für eine unterschiedliche Beurteilung besteht in diesem Zusam­\nmenhang kein Anlass. \n2. \nBei Dienstplänen handelt es sich um eine soziale Angelegenheit im Sinne von § 63 Abs. \n1 Buchstabe f) BremPersVG (vgl. Großmann/Mönch/Rohr, a. a. O., § 63 Rn 188). \nDer Antragsteller hat allerdings keinen Anspruch darauf, bei der Einteilung der freien Mit­\narbeiter in die Dienstpläne, die jeweils auf einer Vereinbarung beruht, beteiligt zu werden. \nDiesbezüglich macht der Antragsteller auch ein Mitbestimmungsrecht nicht geltend. An­\nders sind jedoch die Rahmendaten der jeweiligen Dienstpläne (Beginn und Ende der \nSchichtzeiten; Pausenregelung) zu beurteilen, die das Gerüst für die Beschäftigung der \nfreien Mitarbeiter bilden. Der Antragsteller hat unwidersprochen vorgetragen, dass es \ninsoweit in der Vergangenheit zu einseitigen Veränderungen von Seiten des Beteiligten \ngekommen ist. In diesem Fall handelt es sich um eine soziale Maßnahme, an der der \nAntragsteller zu beteiligen ist. \n3. \nOb die Festlegung des zeitlichen Rahmens für Dienstpläne die nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 \nGG geschützte Rundfunkfreiheit berührt, ist eine Frage des Einzelfalls. Das Bundesver­\nfassungsgericht hat darauf hingewiesen, dass Arbeitszeitregelungen, auch wenn sie pro­\ngrammgestaltende Mitarbeiter betreffen, nicht in jedem Fall die Rundfunkfreiheit berühren \nmüssen (B. V. 15.12.1999 – 1 BvR 729/92 – NJW 2000, 1711). Andererseits können die \nzeitlichen Rahmendaten durchaus in einem Zusammenhang mit der Programmgestaltung \nstehen. \n- 10 - \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n- 10 - \nAuch insoweit gilt § 18a Abs. 4 RBG. Danach sind Entscheidungen der Einigungsstelle \n(§§ 60, 61 BremPersVG) nur dann bindend, wenn ihr Schwerpunkt das Beschäftigungs­\nverhältnis betrifft und das auch nur dann, wenn die Angelegenheit keine Bedeutung für \ndie Erfüllung der Aufgabe der Rundfunkanstalt hat. Die Regelung gewährleistet, dass in \nden für die Rundfunkfreiheit relevanten Angelegenheiten ein Letztentscheidungsrecht des \nIntendanten besteht. Sie kommt auch zur Anwendung, wenn in sozialen Angelegenheiten \ndie Aufgaben der Rundfunkanstalt berührt sind. Eine Verletzung der Rundfunkfreiheit \nkann damit ausgeschlossen werden. \nDie Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 70 Abs. 2 Brem-\nPersVG i. V. m. § 92 Abs. 1 und § 72 Abs. 2 ArbGG) liegen nicht vor. \nR e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g \nDie Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann innerhalb einer Notfrist von ei­\nnem Monat nach Zustellung dieses Beschlusses selbstständig durch Beschwerde \nangefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Sim­\nsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich einzulegen und innerhalb einer Notfrist von \nzwei Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses schriftlich zu begründen. \nDie Beschwerde und die Beschwerdebegründung müssen von einem bei einem \ndeutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. \ngez. Prof. Alexy \n \n \ngez. Adomeit \n \ngez. Dallmann \n \n \ngez. Rabe \n \ngez. 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