{"status":"available","doknr":"OLD364524","ecli":null,"court":"Oberverwaltungsgericht Bremen","senate":null,"decided":"2018-05-23","aktenzeichen":"2 B 91/18","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"- 2 - \nOberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen \nOVG: 2 B 91/18 \n(VG: \n6 V 3674/17) \nBeschluss \nIn der Verwaltungsrechtssache \n \nAntragsteller und Beschwerdegegner, \nProzessbevollmächtigte: \n \ng e g e n \ndie Freie Hansestadt Bremen, vertreten durch den Senator für Justiz und Verfassung, \nRichtweg 16 - 22, 28195 Bremen, \n \nAntragsgegnerin und Beschwerdeführerin, \nProzessbevollmächtigter: \n \n \nb e i g e l a d e n : \n \n1. \n \n2. \n \nhat das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 2. Senat - durch die \nRichterinnen Meyer, Dr. Jörgensen und Dr. Steinfatt am 23. Mai 2018 beschlossen: \nAuf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Be-\nschluss des Verwaltungsgerichts der Freien Hanse-\nstadt Bremen – 6. Kammer – vom 22.03.2018 geändert. \n\n- 2 - \n- 3 - \n \nDer Antragsgegnerin wird aufgegeben, die kommissa-\nrische Besetzung der Dienstposten „Vertreter / Vertre-\nterin des Leiters der Justizwachtmeisterzentrale – Be-\nsoldungsgruppe A 7“ beim Amtsgericht Bremen mit \nden Beigeladenen rückgängig zu machen und diese \nDienstposten bis zu einer erneuten Auswahlentschei-\ndung oder einer anderweitigen Erledigung des Verfah-\nrens nicht wieder zu besetzen, \n \noder \n \nden Antragsteller bis zu einer erneuten Auswahlent-\nscheidung oder einer anderweitigen Erledigung des \nVerfahrens in der Weise den Beigeladenen gleichzu-\nstellen, als er in selber Weise wie diese in die Aufga-\nben eines Vertreters des Leiters der Justizwachtmeis-\nterzentrale eingeführt wird und die von ihm auf diesem \nDienstposten erbrachten Leistungen ebenso wie die \nder Beigeladenen bei einer erneuten Auswahlent-\nscheidung berücksichtigt werden. \n \nDie Beschwerde im Übrigen wird zurückgewiesen. \n \nDie Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die An-\ntragsgegnerin mit Ausnahme der außergerichtlichen \nKosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen. \n \nDer Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf \n5.000,00 € festgesetzt. \n \n \n \n \nG r ü n d e \nI. \nDie Antragsgegnerin wendet sich gegen die ihr durch den Beschluss des Verwaltungsge-\nrichts vom 22.03.2018 auferlegte Verpflichtung, die kommissarische Besetzung der \nDienstposten „Vertreter / Vertreterin des Leiters der Justizwachtmeisterzentrale – Besol-\ndungsgruppe A 7“ beim Amtsgericht Bremen mit den Beigeladenen rückgängig zu ma-\nchen und diese Dienstposten bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung nicht wieder zu \nbesetzen. \n \nDie Antragsgegnerin schrieb im Beiblatt zum Amtsblatt der Freien Hansestadt Bremen \nvom 25.07.2017 zwei Dienstposten „Vertreter / Vertreterin des Leiters der Justizwacht-\nmeisterzentrale – Besoldungsgruppe A 7“ im Geschäftsbereich des Amtsgerichts Bremen \n\n- 3 - \n- 4 - \naus. Darauf bewarben sich neben weiteren Bewerbern der Antragsteller und die Beigela-\ndenen. \n \nDer geborene Antragsteller wurde zum 01.06.1989 zum Justizhauptwachtmeister (Be-\nsoldungsgruppe A 4) beim Landgericht Bremen ernannt. Seit dem 01.06.1990 ist er Be-\namter auf Lebenszeit. Mit Wirkung zum 01.07.1990 wurde er zum Ersten Justizhaupt-\nwachtmeister (Besoldungsgruppe A 5) beim Landgericht Bremen ernannt. Zum \n01.01.2004 wurde er zum Amtsgericht Bremen versetzt und mit Wirkung vom 01.10.2007 \nzum Ersten Justizhauptwachtmeister (Besoldungsgruppe A 6) ernannt. \n \nDer geborene Beigeladene zu 1. wurde zum 01.03.1996 zum Justizoberwachtmeister \n(Besoldungsgruppe A 3) beim Amtsgericht Bremen ernannt. Seit dem 06.11.1997 ist er \nBeamter auf Lebenszeit. Mit Wirkung zum 01.10.1998 wurde er zum Justizhauptwacht-\nmeister (Besoldungsgruppe A 4) befördert. Mit Wirkung zum 01.10.2000 wurde er zum \nErsten Justizhauptwachtmeister (Besoldungsgruppe A 5) und mit Wirkung vom \n01.10.2007 zum Ersten Justizhauptwachtmeister (Besoldungsgruppe A 6) ernannt. \n \nDie geborene Beigeladene zu 2. wurde zum 01.12.2010 zur Justizhauptwachtmeiste-\nrin (Besoldungsgruppe A 4) beim Amtsgericht Bremen ernannt. Seit dem 11.12.2012 ist \nsie Beamtin auf Lebenszeit. Mit Wirkung vom 01.01.2014 wurde sie zur Ersten Justiz-\nhauptwachtmeisterin (Besoldungsgruppe A 5) befördert. \n \nGegen die ihm mit Schreiben vom 22.11.2017 bekannt gegebene Auswahlentscheidung, \ndie zugunsten der Beigeladenen ausfiel, legte der Antragsteller Widerspruch ein und hat \nam 05.12.2017 einstweiligen Rechtsschutz beantragt. \n \nMit Wirkung vom 01.01.2018 hat die Präsidentin des Amtsgerichts Bremen den Beigela-\ndenen kommissarisch die ausgeschriebenen Dienstposten übertragen und die Beigela-\ndene zu 2. zur Ersten Justizhauptwachtmeisterin der Besoldungsgruppe A 6 befördert. \n \nDas Verwaltungsgericht hat der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 22.03.2018 aufge-\ngeben, die Übertragung der Dienstposten „Vertreter / Vertreterin des Leiters der Justiz-\nwachtmeisterzentrale – Besoldungsgruppe A 7“ beim Amtsgericht Bremen mit den Beige-\nladenen rückgängig zu machen und diese Dienstposten nicht wieder zu besetzen, bis \nüber die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Ge-\nrichts erneut entschieden worden ist oder bis zu einer anderweitigen Erledigung des Ver-\nfahrens. \n\n- 4 - \n- 5 - \n \nDie der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Beurteilungen der Bewerber seien \nnicht hinreichend vergleichbar, weil sie ohne hinreichenden sachlichen Grund erheblich \nunterschiedlich lange Zeiträume umfassten. Fehlerhaft sei zudem, dass die Antragsgeg-\nnerin bei der Auswahlentscheidung nur auf die Gesamtnote der Beurteilungen abgestellt \nhabe, ohne auch das jeweils innegehabte Statusamt in den Blick zu nehmen. Das Ver-\nwaltungsgericht hat ausdrücklich offen gelassen, ob den Anforderungen an eine Nieder-\nlegung der Auswahlentscheidung durch die Aufnahme der wesentlichen Gründe in ein \nSchreiben an den Personalrat genügt ist. \n \nGegen den ihr am 26.03.2018 zugestellten Beschluss hat die Antragsgegnerin am \n06.04.2018 Beschwerde erhoben und beantragt, den Beschluss insoweit abzuändern, \ndass der Antrag, die kommissarische Besetzung der beiden streitbefangenen Dienstpos-\nten mit den ausgewählten Beigeladenen bis zur Bekanntgabe einer neuen Auswahlent-\nscheidung rückgängig zu machen, abgelehnt wird. \n \nDie kommissarische Besetzung mit den ausgewählten Bewerbern sei erforderlich, um die \nFunktionsfähigkeit in der Justizwachtmeisterzentrale und damit auch den sicheren Justiz-\nbetrieb im Amtsgericht aufrechtzuerhalten. Für die umfangreichen und verantwortungs-\nvollen Aufgaben verbiete sich eine Interimslösung. Eine ausgebildete und erfahrene \nStellvertretung sei für die Abwesenheitsvertretung unerlässlich; eine Einweisung durch \nden Leiter der Justizwachtmeisterzentrale benötige einige Monate. Der Tätigkeitsbereich \nder Leitung sei derart umfangreich, dass dieser durch eine Person – auch aufgrund der \nGröße der Organisationseinheit – nicht vorübergehend bewältigt werden könne. Auch vor \nder neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Ausblendung zwischenzeitlicher \nBewährungszeiten im Falle der Wiederholung einer Auswahl sei im Einzelfall die kom-\nmissarische Besetzung eines Dienstpostens dann in Abwägung der Vor- und Nachteile \nausnahmsweise zulässig gewesen, um erhebliche Nachteile für die Funktionsfähigkeit \nder Verwaltung oder den Eintritt schwerer Schäden zu verhindern. Die danach geforderte \nAbwägung der Folgen einer Fortsetzung der bereits vorgenommenen kommissarischen \nBesetzungen der beiden streitbefangenen Dienstposten mit den Beigeladenen im Hin-\nblick auf den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers einerseits, hinsichtlich \nder unmittelbaren Folgen für den sicheren Dienstbetrieb und die Funktion der Verwaltung \nim Amtsgericht Bremen andererseits führe dazu, dass der diesbezügliche Antrag des \nAntragstellers durch das Verwaltungsgericht hätte abgelehnt werden müssen. Irreversible \nFakten würden durch die kommissarische Besetzung der Dienstposten nicht geschaffen. \n \n\n- 5 - \n- 6 - \nII. \nDie Beschwerde der Antragsgegnerin hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Um-\nfang Erfolg. Die von der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe, \nauf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führen dazu, \nder Antragsgegnerin eine weitere Handlungsoption einzuräumen. \n \na. \nEntgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist ihr vorliegend eine kommissarische \nBesetzung der im Streit stehenden Dienstposten mit den Beigeladenen nicht bereits des-\nhalb erlaubt, weil sie versichert hat, bei einer erneuten Auswahlentscheidung den bis da-\nhin erlangten Bewährungsvorsprung der Beigeladenen auszublenden. Ob der neueren \nRechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Rechtsfigur der Ausblendung eines \nBewährungsvorsprungs (grundlegend BVerwG, Beschluss vom 10.05.2016 – 2 VR 2/15 – \nBVerwGE 155, 152; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 21.12.2016 – 2 VR 1/16 – \nBVerwGE 157, 168 sowie konkretisierend und einschränkend BVerwG, Beschluss vom \n12.12.2017 – 2 VR 2/16 – juris) überhaupt zu folgen ist (ablehnend OVG Rheinland-Pfalz, \nBeschluss vom 05.05.2017 – 2 B 10279/17 – juris, Rn. 21; vgl. auch OVG Rheinland-\nPfalz, Beschluss vom 16.03.2017 – 10 B 11626/16 – juris, Rn. 3 ff.; NdsOVG, Beschluss \nvom 03.01.2017 – 5 ME 157/16 – juris, Rn. 21; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss \nvom 21.06.2016 – 1 B 201/16 – juris, Rn. 49), kann dahin stehen. Für den vorliegenden \nFall beansprucht die Ausblendungsrechtsprechung bereits keine Geltung. \n \nDas Bundesverwaltungsgericht hat im Beschluss vom 12.12.2017 klargestellt, ausge-\nschlossen sei das Ausblenden in denjenigen Fällen, in denen – sofern dies überhaupt \nzulässig sei – der ersten Auswahlentscheidung keine weitere nachfolge, sondern der \nausgewählte und mit der Wahrnehmung des höherwertigen Dienstpostens betraute Be-\namte nach Feststellung seiner Bewährung unmittelbar befördert werde (BVerwG, Be-\nschluss vom 12.12.2017 – 2 VR 2/16 –, Rn. 27, juris). So liegt der Fall hier. Aus dem \nSchreiben der Präsidentin des Amtsgerichts Bremen an den Personalrat vom \n07.11.2017, in dem diese die wesentlichen Erwägungen für die Auswahl der Beigelade-\nnen zusammenfasst, geht hervor, dass beide Beigeladenen nach einer Erprobungszeit \nund unter der Voraussetzung, dass die Eignung festgestellt werden kann, befördert wer-\nden sollen. Eine weitere Auswahlentscheidung vor Vergabe der Planstellen war danach \nnicht vorgesehen. \n \nVor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob die Ausblendungsrechtsprechung des \nBundesverwaltungsgerichts auch deshalb auf die vorliegende Konstellation nicht an-\n\n- 6 - \n- 7 - \nwendbar ist, weil sowohl den Beigeladenen als auch dem Antragsteller bisher die für eine \nBeförderung notwendige laufbahnrechtliche Erprobung fehlt, die Übertragung des höher-\nwertigen Dienstpostens also bei allen gleichermaßen erst die laufbahnrechtlichen Vo-\nraussetzungen für eine spätere Beförderung (vgl. § 8 BremLVO) schafft (vgl. dazu von \nder Weiden, Anmerkung zum Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom \n12.12.2017, jurisPR-BVerwG 6/2018 Anm. 6, der der Rechtsprechung des Bundesver-\nwaltungsgerichts entnimmt, dass diese Fälle deshalb grundsätzlich einem Ausblenden \nnicht zugänglich seien, weil ein fiktives „Einblenden“ der Erprobung des unterlegenen \nBewerbers nicht in Betracht komme). \n \nb. \nDer Antragsgegnerin ist aber insofern eine Handlungsoption zu eröffnen, als sie, sofern \nsie meint, der Dienstbetrieb sei bei einer Rückgängigmachung der kommissarischen Be-\nsetzungen der Dienstposten nicht aufrechtzuerhalten, befugt ist, den Bewerbungsverfah-\nrensanspruch des Antragstellers in der Weise zu sichern, dass er ebenso wie die Beige-\nladenen mit den Aufgaben eines stellvertretenden Leiters der Justizwachtmeisterzentrale \nbetraut wird. \n \nDem Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers gegenüber steht das Interesse \nder Antragsgegnerin an der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen \nVerwaltung und eines funktionierenden Dienstbetriebs. Die Antragsgegnerin hat im öf-\nfentlichen Interesse dafür zu sorgen, dass die Dienstaufgaben der ausgeschriebenen \nDienstposten so gut wie möglich erfüllt werden. Grundsätzlich können bis zur endgültigen \nDienstpostenübertragung nicht kommissarisch Aufgaben – auch nicht teilweise – auf ei-\nnen Bewerber oder eine Bewerberin übertragen werden. Der Bewerbungsverfahrensan-\nspruch eines Bewerbers ist vorrangig zu beachten und nur bei einer schwerwiegenden \nBeeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung sind Eingriffe in den \nBewerbungsverfahrensanspruch gerechtfertigt. Eine vorübergehende Vakanz muss zu-\nnächst durch Maßnahmen überbrückt werden, ohne dass dadurch der Bewerbungsver-\nfahrensanspruch tangiert wird. Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn vorübergehend \nTeile der Dienstaufgaben des Dienstpostens übertragen werden. Auch daraus kann sich, \nje nach Länge dieser Übertragung, ein Bewährungsvorsprung ergeben (vgl. BayVGH, \nBeschluss vom 12.10.2010 – 3 CE 10.1605 – Rn. 23, juris). \n \nVorliegend hat die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerde die Schwierigkeiten dargelegt, \ndie mit einer Rückgängigmachung der kommissarischen Dienstpostenübertragung auf die \nBeigeladenen verbunden wären. Sie hat insbesondere ausgeführt, dass ihr aufgrund der \n\n- 7 - \n- 8 - \nVielzahl der den Vertretern des Leiters der Justizwachtmeisterzentrale obliegenden Auf-\ngaben, für die Beamte im normalen Wachtmeisterdienst nicht ausgebildet seien, eine \nvorübergehende Besetzung der Dienstposten mit anderen Beamten als den Beigelade-\nnen als ausgeschlossen erscheine. Ob die Schwierigkeiten, die mit der Erfüllung der \nDienstaufgaben bei Rückgängigmachung der kommissarischen Übertragung verbunden \nwären, tatsächlich die Schwelle der wesentlichen Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit \nder öffentlichen Verwaltung (vgl. dazu BayVGH, Beschluss vom 12.10.2010 – 3 CE \n10.1605 – Rn. 25, juris) erreichen mit der Folge, dass eine Beeinträchtigung des Bewer-\nbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers hinzunehmen sein könnte, kann dahin ste-\nhen. Die bloße Erschwernis, die damit verbunden wäre, dass ggf. Beamte aufwendig in \ndie Aufgaben der Dienstposten eingearbeitet würden, denen der Dienstposten nicht dau-\nerhaft übertragen würde, genügt jedenfalls nicht, um den über Artikel 33 Abs. 2 GG ver-\nfassungsrechtlich geschützten Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu-\nrückstehen zu lassen. \n \nMit der Einarbeitung auch des Antragstellers in den Aufgabenbereich der stellvertreten-\nden Leitung besteht eine Möglichkeit, sowohl dem Grundsatz der Aufrechterhaltung der \nFunktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung als auch dem Bewerbungsverfahrensan-\nspruch des Antragstellers zu größtmöglicher Verwirklichung zu verhelfen. Der Antragstel-\nler nimmt dabei bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung oder einer anderweitigen \nErledigung des Verfahrens die gleichen Aufgaben wie die Beigeladenen wahr und erfährt \nauch im Zuge einer erneuten Auswahlentscheidung dieselbe Behandlung wie diese. \nScheidet die Berücksichtigung von Leistungen, die der Antragsteller auf dem Dienstpos-\nten eines stellvertretenden Leiters erbracht hat, bei einer erneuten Auswahlentscheidung \naus faktischen Gründen aus, weil etwa die erneute Auswahlentscheidung so zeitnah er-\nfolgt, dass der Antragsteller noch keine Gelegenheit hatte, einer Beurteilung zugängliche \nLeistungen zu erbringen, so ist die Gleichstellung mit den Beigeladenen dadurch sicher-\nzustellen, dass auch die von den Beigeladenen auf dem kommissarisch übertragenen \nDienstposten erworbene Erfahrung unberücksichtigt bleibt. \n \nEine weitergehende Änderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung erscheint dem \nSenat nicht geboten, um die Funktionsfähigkeit der Justizwachtmeisterzentrale im Amts-\ngericht zu sichern. Für die erneut zu treffende Auswahlentscheidung wird darauf hinge-\nwiesen, dass nach Auffassung des Senats die bloße Mitteilung der wesentlichen Gründe \nfür die Auswahl unter mehreren Bewerbern in einem Schreiben an den Personalrat den \nan eine schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen zu stellenden Anforderungen \n\n- 8 - \n \ngrundsätzlich nicht genügt. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der schriftliche Auswahl-\nvermerk sowohl dem unterlegenen Bewerber als auch dem Gericht eine Überprüfung der \nAuswahlentscheidung ermöglichen muss. Entsprechend umfassend muss er die tragen-\nden Erwägungen für die getroffene Auswahl darlegen (vgl. grundlegend BVerfG, Kam-\nmerbeschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 –, Rn. 20 f., juris). \n \nDie Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Beigeladenen haben \nkeine Anträge gestellt, so dass ihnen Kosten nicht auferlegt werden können (§ 154 Abs. 3 \nVwGO). \n \nDie Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Mit \nder Beschwerde hat die Antragsgegnerin ihre ursprüngliche Auswahlentscheidung nicht \nmehr verteidigt. Ihr Antrag umfasst ausdrücklich nicht mehr die auf der Auswahlentschei-\ndung fußende Übertragung der Dienstposten, sondern nur noch die kommissarische Be-\nsetzung der Dienstposten bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung oder einer ander-\nweitigen Erledigung des Verfahrens und bleibt damit hinter dem erstinstanzlichen Streit-\ngegenstand zurück. \n \nDieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 \nSatz 3 GKG). \n \n \ngez. Meyer \ngez. Dr. Jörgensen \ngez. Dr. Steinfatt","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/364524","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-bremen/2018-05-23/2-b-91-18","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 146","ref_norm":"146","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 66","ref_norm":"66","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/364524","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/364524","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-bremen/2018-05-23/2-b-91-18","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/364524","retrieved":"2026-07-09 04:52:21.741972+00:00"}}