{"status":"available","doknr":"OLD364498","ecli":null,"court":"Oberverwaltungsgericht Bremen","senate":null,"decided":"2018-12-28","aktenzeichen":"2 B 281/18","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"- 2 - \nOberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen \nOVG: 2 B 281/18 \n(VG: \n6 V 1190/18) \nBeschluss \nIn der Verwaltungsrechtssache \ndes Oberbrandmeisters \nAntragsteller und Beschwerdegegner, \nProzessbevollmächtigte: \n \ng e g e n \ndie Freie Hansestadt Bremen, vertreten durch die Feuerwehr Bremen, diese vertreten \ndurch den Amtsleiter Ltd. Branddirektor Knorr, Am Wandrahm 24, 28195 Bremen, \n \nAntragsgegnerin und Beschwerdeführerin, \nProzessbevollmächtigter: \n \n \nb e i g e l a d e n : \nOberbrandmeister \n \nhat das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 2. Senat - durch die \nRichterinnen Meyer, Dr. Jörgensen und Dr. Steinfatt am 28.12.2018 beschlossen: \nDie Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Be-\nschluss des Verwaltungsgerichts der Freien Hanse-\nstadt Bremen – 6. Kammer – vom 26.09.2018 wird zu-\nrückgewiesen. \n \n\n- 2 - \n- 3 - \nDie Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwer-\ndeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen \nKosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. \n \nDer Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf \n10.596,60 Euro festgesetzt. \n \n \n \nG r ü n d e \n \nI. \nDie Antragsgegnerin wendet sich gegen die ihr durch den Beschluss des Verwaltungsge-\nrichts vom 26.09.2018 auferlegte Verpflichtung, einen der am 22.05.2017 ausgeschrie-\nbenen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 9 S – Laufbahngruppe 1, zweites Ein-\nstiegsamt – bei der Feuerwehr Bremen vorläufig freizuhalten und nicht mit dem Beigela-\ndenen zu besetzen. \n \nMit Bekanntmachung vom 22.05.2017 schrieb die Feuerwehr Bremen neun Dienstposten \nder Besoldungsgruppe A 9 S – Laufbahngruppe 1, zweites Einstiegsamt – Fachrichtung \nFeuerwehr aus. Als Aufgabenbereiche waren aufgeführt: \n- \nTruppführer/-in im Lösch- und Hilfeleistungsdienst \n- \nFührer/-in von Löschfahrzeugen \n- \nFahrer/-in und/oder Führer/-in näher bestimmter Sonderfahrzeuge \n- \nRettungsassistent/-in auf Rettungswagen und Notarzt-Einsatzfahrzeugen \n- \nDisponent/-in der Feuerwehr- und Rettungsleitstelle \n \nLaut Anforderungsprofil sei „mindestens die Einsatzdiensttauglichkeit gemäß G 26.2“ \nzwingend erforderlich. \n \nDer Antragsteller steht seit 1998 im Dienst der Antragsgegnerin, seit 2004 als Beamter \nauf Lebenszeit. Zuletzt wurde er mit Wirkung vom 01.10.2007 zum Oberbrandmeister \n(Bes.Gr. A 8) befördert. Im Februar 2015 wurde bei ihm ein insulinpflichtiger Diabetes \nmellitus Typ I diagnostiziert. Auf seine Bewerbung teilte ihm die Feuerwehr Bremen mit \nSchreiben vom 03.07.2017 mit, dass er nicht die Beförderungsvoraussetzungen für einen \nder mit Bekanntmachung vom 22.05.2017 ausgeschriebenen Dienstposten erfülle. Er \nbesitze nicht die uneingeschränkte Einsatztauglichkeit. Seine Bewerbung könne daher \nnicht berücksichtigt werden. \n \n\n- 3 - \n- 4 - \nHiergegen erhob der Antragsteller am 02.08.2017 Widerspruch. Etwaige Tätigkeitsein-\nschränkungen ergäben sich aus seiner Erkrankung nicht. \n \nMit Schreiben vom 20.09.2017 wies der Senator für Inneres als zuständige Wider-\nspruchsbehörde die Feuerwehr Bremen darauf hin, dass die bis zu diesem Zeitpunkt vor-\nliegenden Erkenntnisse zur Beurteilung der Feuerwehrdiensttauglichkeit des Antragstel-\nlers nicht ausreichten. Es sei erforderlich, eine aktuelle amtsärztliche Untersuchung durch \ndas Gesundheitsamt Bremen zu veranlassen, das allein die dauernde Dienstunfähigkeit \nfür den Feuerwehrdienst feststellen könne. \n \nDem Antragsteller teilte die Feuerwehr Bremen mit Schreiben vom 05.02.2018 mit, die \namtsärztlichen Stellungnahmen des Gesundheitsamts Bremen vom 13.10.2016 und \n18.11.2017 (richtig: 18.11.2016) sowie die arbeitsmedizinische Untersuchung der Fach-\ndienste für Arbeitsschutz ermöglichten dem Dienstvorgesetzten die Entscheidung, ob der \nAntragsteller die in der Ausschreibung genannten Anforderungen erfüllen könne. Gemäß \nder vorliegenden amtsärztlichen Stellungnahmen bestünden beim Antragsteller „dauern-\nde gesundheitliche Bedenken“, so dass dieser die Ausschreibungskriterien nicht erfülle. \n \nAm 08.03.2018 hat der Antragsteller Klage erhoben und am 08.05.2018 um einstweiligen \nRechtsschutz nachgesucht. \n \nMit Beschluss vom 26.09.2018 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, \nsoweit der Antragsteller den ursprünglich neun Dienstposten betreffenden Antrag auf den \nletzten noch nicht besetzten Dienstposten durch entsprechende Antragsrücknahme be-\nschränkt hat; im Übrigen hat es der Antragsgegnerin aufgegeben, den mit der Besol-\ndungsgruppe A 9 S bewerteten Dienstposten der Laufbahngruppe 1, zweites Einstieg-\nsamt bei der Feuerwehr Bremen sowie die zugeordnete Planstelle vorläufig bis zum Ab-\nlauf eines Monats nach einer Entscheidung über den Widerspruch des Antragstellers \nvom 31.07.2017 oder einer sonstigen Erledigung des Widerspruchsverfahrens freizuhal-\nten und nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen. Ob der Antragsteller vollständig feuer-\nwehrdiensttauglich sei, sei offen; die vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen enthielten \nunterschiedliche Einschätzungen. Es könne dahinstehen, ob bereits aus diesem Um-\nstand ein Anordnungsanspruch folge. Selbst wenn davon auszugehen sei, dass der An-\ntragsteller nur eingeschränkt feuerwehrdiensttauglich sei, habe er nicht aus dem Beförde-\nrungsverfahren ausgeschlossen werden dürfen. Die im Anforderungsprofil geforderte \nvolle Feuerwehrdiensttauglichkeit missachte die grundrechtlichen Vorgaben der Artikel 33 \nAbs. 2 und Artikel 3 Abs. 3 Satz 2 GG. Sie stehe im Widerspruch zu den in § 109 i. V. m. \n\n- 4 - \n- 5 - \n§ 113 Abs. 1 BremBG getroffenen gesetzgeberischen Wertungen, wonach ein Feuer-\nwehrmann dienstunfähig sei, wenn er den besonderen gesundheitlichen Anforderungen \ndes Feuerwehrdienstes nicht mehr genüge und nicht zu erwarten sei, dass er seine volle \nVerwendungsfähigkeit innerhalb von zwei Jahren wiedererlange (Feuerwehrdienstunfä-\nhigkeit), es sei denn, die auszuübende Funktion erfordere bei Beamten auf Lebenszeit \ndiese besonderen gesundheitlichen Anforderungen auf Dauer nicht mehr uneinge-\nschränkt. Gehe somit der Gesetzgeber davon aus, dass eine nur eingeschränkte Feuer-\nwehrdienstfähigkeit einer Verwendung bei der Feuerwehr nicht zwingend entgegen ste-\nhe, so dürfe ein teilweise feuerwehrdienstfähiger Beamter nicht allein wegen der fehlen-\nden vollen Dienstfähigkeit vom Beförderungsverfahren ausgeschlossen werden. Gege-\nbenenfalls sei der Dienstherr verpflichtet, nach einer Funktion zu suchen, die der Antrag-\nsteller nach erfolgter Beförderung voraussichtlich bis zum Erreichen der Altersgrenze \nbewältigen könne. \n \nHiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde. Die Ausschreibung \nwende sich an Beamte im feuerwehrtechnischen Dienst mit den konkret benannten Auf-\ngabenbereichen Truppführer im Lösch- und Hilfeleistungsdienst, Führer von Löschfahr-\nzeugen, Fahrer oder Führer von Sonderfahrzeugen, Rettungsassistent auf Rettungswa-\ngen und Notarzt-Einsatzfahrzeugen und Disponent der Feuerwehr- und Rettungsleitstel-\nle. Auf diesen Funktionen, die im Einsatzdienst wahrzunehmen seien, seien die besonde-\nren gesundheitlichen Anforderungen uneingeschränkt zu erfüllen. Der Antragsteller erfül-\nle diese Voraussetzungen nach dem Ergebnis der arbeitsmedizinischen Untersuchung \n2017 und der vorliegenden amtsärztlichen Untersuchungen nicht. \n \nDie fehlende gesundheitliche Eignung des Antragstellers sei auch hinreichend belegt. \nSelbst auf der Grundlage der vorliegenden amtsärztlichen Stellungnahmen lägen mindes-\ntens belegte durchgreifende Zweifel an der gesundheitlichen Eignung vor. In diesen Stel-\nlungnahmen werde ausgeführt, dass das berufliche Leistungsvermögen dann nicht her-\nabgesetzt sei, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt würden. Belegt werde damit \nnicht, dass die in der Ausschreibung genannten gesundheitlichen Anforderungen unein-\ngeschränkt erfüllt würden, sondern dass dies nur unter bestimmten Bedingungen der Fall \nsei. Diese unter anderem als „befristeter Arbeitsversuch“ beschriebenen Ausgestaltungen \nseien mit dem konkreten Einsatzgeschehen nicht zu vereinbaren. \n \nDas Verwaltungsgericht verknüpfe fehlerhaft den Aspekt der gesundheitlichen Eignung \nmit Fragestellungen zu einer anderweitigen Verwendung zur Vermeidung einer vorzeiti-\ngen Versetzung in den Ruhestand. Der arbeitsmedizinische Dienst habe für den Antrag-\n\n- 5 - \n- 6 - \nsteller neben dem Einsatz unter Atemschutz auch Fahrtätigkeiten mit Sondersignal aus-\ngeschlossen. Der Antragsteller werde seitdem im Tagesdienst und nicht im Einsatzdienst \nverwendet. Alle ausgeschriebenen Beförderungsstellen würden dagegen ausschließlich \nim Einsatzdienst wahrgenommen. Es sei darüber hinaus nach dem nunmehr abge-\nschlossenen Einigungsstellenverfahren beabsichtigt, den Antragsteller nach entspre-\nchenden Umschulungsmaßnahmen in den allgemeinen Verwaltungsdienst zu überführen. \n \n \nII. \nDie zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin bleibt ohne Erfolg. Die von der Antrags-\ngegnerin im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat \nbeschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führen nicht zur Änderung des angegriffenen \nBeschlusses. \n \nMit dem Verwaltungsgericht ist ein Anordnungsanspruch zu bejahen. Zwar ist zweifelhaft, \nob, wie das Verwaltungsgericht meint, die Antragsgegnerin verpflichtet wäre, den Antrag-\nsteller auch dann in ein Auswahlverfahren einzubeziehen, wenn feststünde, dass er infol-\nge seiner Erkrankung nicht mehr voll einsatzdiensttauglich ist. Es ist fraglich, kann aber \noffen bleiben, ob insoweit die vom Verwaltungsgericht zitierte Rechtsprechung des Bun-\ndesverfassungsgerichts auf den vorliegenden Fall übertragbar ist. Das Bundesverfas-\nsungsgericht hatte in der vom Verwaltungsgericht zitierten Entscheidung (BVerfG, Kam-\nmerbeschluss vom 10. Dezember 2008 – 2 BvR 2571/07 – juris) eine Verkennung des \nGehalts von Artikel 3 Abs. 3 Satz 2 GG durch die Fachgerichte festgestellt, da die Beam-\ntin im zugrunde liegenden Fall als Schwerbehinderte anerkannt war. Die Verfassungsbe-\nschwerde betraf „die Frage, ob eine schwerbehinderte Polizeivollzugsbeamtin auf Le-\nbenszeit, die trotz ihrer gesundheitlichen Einschränkungen weiterhin im Polizeivollzugs-\ndienst verwendet wird, ohne Rücksicht auf die Erfordernisse des angestrebten Amtes \nallein wegen ihrer eingeschränkten Polizeidienstfähigkeit vom Beförderungsgeschehen \nausgeschlossen werden kann“ (BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2008 – 2 \nBvR 2571/07 –, Rn. 1, juris). Es ist jedenfalls denkbar, dass die Entscheidung des Bun-\ndesverfassungsgerichts daher nur für diejenigen Konstellationen eine Aussage trifft, in \ndenen das besondere Benachteiligungsverbot des Artikel 3 Abs. 3 Satz 2 GG eingreift. \nDass dies vorliegend der Fall wäre, ist nicht ersichtlich; eine anerkannte Schwerbehinde-\nrung des Antragstellers ist der Akte nicht zu entnehmen. \n \nVorliegend erweist sich aber der Beschluss des Verwaltungsgerichts jedenfalls aus ande-\nren Gründen als richtig. Die Antragsgegnerin durfte nicht aus den bisher vorliegenden \n\n- 6 - \n- 7 - \nmedizinischen Gutachten und Stellungnahmen auf die Feuerwehrdienstunfähigkeit des \nAntragstellers schließen. Gemäß § 26 BeamtStG i. V. m. § 41 Abs. 3, § 44 BremBG wird \ndie Feststellung der Dienstunfähigkeit auf der Grundlage eines ärztlichen Gutachtens \ngetroffen. Bei der Erstellung des ärztlichen Gutachtens sind die Vorgaben des § 44 \nBremBG zu beachten. Für die Erstellung des ärztlichen Gutachtens ist das Gesundheits-\namt Bremen zuständig; an dieses oder an den Ärztlichen Dienst bei der Polizei Bremen \nist der Untersuchungsauftrag nach Ziff. 7 der 2014 vom Senat der Freien Hansestadt \nBremen gebilligten Verfahrenshinweise zur Anwendung der §§ 26 ff. BeamtStG i. V. m. \n§§ 41 ff. BremBG zur Untersuchung der Dienstunfähigkeit von bremischen Beamtinnen \nund Beamten sowie Richterinnen und Richtern – Verfahrenshinweise Dienstunfähigkeit – \nzu richten. Nur die Ärztinnen und Ärzte des Gesundheitsamts und des Ärztlichen Diens-\ntes der Polizei Bremen sind folglich nach § 44 Abs. 1 BremBG von der obersten Dienst-\nbehörde zur Durchführung der ärztlichen Untersuchung bestimmt. \n \nDie vorliegend von der Antragsgegnerin herangezogenen Stellungnahmen des arbeits-\nmedizinischen Dienstes können bereits deshalb nicht als Grundlage für die Annahme der \nFeuerwehrdienstunfähigkeit des Antragstellers dienen, weil diese den vorgenannten An-\nforderungen nicht entsprechen. Die Ärztinnen und Ärzte des arbeitsmedizinischen Diens-\ntes sind nicht im Sinne des § 44 Abs. 1 BremBG zur Durchführung der für die Feststel-\nlung der Dienstunfähigkeit erforderlichen ärztlichen Untersuchung bestimmt. Überdies \ndienen Untersuchungen durch den arbeitsmedizinischen Dienst der Vorsorge und dem \nSchutz der Beschäftigten. Für den betroffenen Beamten ist daher entgegen der zwingen-\nden Vorschrift des § 44 Abs. 3 Satz 1 BremBG zu Beginn einer solchen arbeitsmedizini-\nschen Untersuchung nicht erkennbar, dass deren Ergebnis der Beurteilung seiner Dienst-\nfähigkeit dienen soll. \n \nAuch erfolgen Stellungnahmen durch einen Arbeitsmediziner nicht mit Blick auf die Beur-\nteilung der Dienstfähigkeit der zu untersuchenden Person, sondern mit Blick auf den Ar-\nbeitsschutz zum Zweck der Unfallverhütung und der Erhaltung der Gesundheit und Ar-\nbeitsfähigkeit der Beschäftigten. Zwar ist nach der Feuerwehr-Dienstvorschrift FwDV 7 \n„Atemschutz“ die körperliche Eignung der Einsatzkräfte, die unter Atemschutz eingesetzt \nwerden, nach den berufsgenossenschaftlichen Grundsätzen für arbeitsmedizinische Vor-\nsorgeuntersuchungen, Grundsatz G 26 „Atemschutzgeräte“, in regelmäßigen Abständen \nfestzustellen. Auch die hiernach vorgesehene Eignungsuntersuchung dient aber der Un-\nfallverhütung, indem sie sicherstellen soll, dass nur körperlich geeignete Personen unter \nAtemschutz eingesetzt werden. \n \n\n- 7 - \n- 8 - \nDie Zielrichtung der vorliegenden Untersuchungen des arbeitsmedizinischen Dienstes, \ndie als arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchungen bezeichnet sind, ist zweifelhaft. \nNach § 3 Abs. 3 Satz 2 der Verordnung zur arbeitsmedizinischen Vorsorge (ArbMedVV), \ndie auch auf Beamte Anwendung findet (vgl. § 1 Abs. 2 ArbMedVV i. V. m. §§ 1, 2 Arb-\nSchG), soll die arbeitsmedizinische Vorsorge nicht zusammen mit Untersuchungen, die \ndem Nachweis der gesundheitlichen Eignung für berufliche Anforderungen dienen, \ndurchgeführt werden, es sei denn, betriebliche Gründe erfordern dies; in diesem Fall hat \nder Arbeitgeber den Arzt oder die Ärztin zu verpflichten, die unterschiedlichen Zwecke \nvon arbeitsmedizinischer Vorsorge und Eignungsuntersuchung gegenüber dem oder der \nBeschäftigten offenzulegen. Wie und mit welcher Zielrichtung (Vorsorge oder / und Eig-\nnungsfeststellung) vorliegend die entsprechenden Untersuchungen durchgeführt wurden \nund ob hierbei die Offenlegungspflicht nach § 3 Abs. 3 Satz 2, 2. Halbsatz ArbMedVV \nbeachtet wurde, lässt sich der Akte nicht zweifelsfrei entnehmen. Dass sämtliche in der \nAkte befindlichen Bescheinigungen und Stellungnahmen des arbeitsmedizinischen \nDienstes entweder mit „Arbeitsmedizinische Vorsorge“ überschrieben sind oder die Ein-\nsatzmöglichkeiten des Antragstellers „aufgrund einer arbeitsmedizinischen Vorsorgeun-\ntersuchung“ aufführen, spricht eher dagegen, diese als Überprüfung der gesundheitlichen \nEignung für berufliche Anforderungen anzusehen. \n \nIst danach für die Erstellung eines ärztlichen Gutachtens zur Beurteilung der Feuerwehr-\ndienstfähigkeit allein das Gesundheitsamt zuständig, so fehlte es für die Entscheidung, \nden Antragsteller mangels gesundheitlicher Eignung aus dem Auswahlverfahren auszu-\nschließen, an einem tragfähigen medizinischen Gutachten. Die vorliegenden Gutachten \ndes Gesundheitsamts Bremen vom 13.10.2016 und 18.11.2016 waren im Juli 2017 mit \nBlick darauf, dass die Erkrankung des Antragstellers erst im Februar 2015 diagnostiziert \nworden war und daraufhin zunächst die Insulingabe eingestellt und der Antragsteller ent-\nsprechend geschult werden musste, möglicherweise schon nicht mehr aktuell genug. \nJedenfalls aber hatte sich die Amtsärztin nach Einbeziehung des diabetologischen Zu-\nsatzgutachtens der Einschätzung des begutachtenden Facharztes angeschlossen, wo-\nnach aktuell kein objektiver Grund bestehe, die Feuerwehrdiensttauglichkeit des Antrag-\nstellers aufgrund des Typ I-Diabetes in Frage zu stellen, lediglich die konkrete Gefahr \neiner Hypoglykämie sowie die Fähigkeit des Antragstellers, deren Symptome rechtzeitig \nzu erkennen, beobachtet werden müssten. Auf dieser Grundlage hätte die Antragsgegne-\nrin daher zunächst von der Feuerwehrdienstfähigkeit des Antragstellers ausgehen müs-\nsen. Bei fortbestehenden Zweifeln hätte sie ein aktuelles Gutachten des Gesundheits-\namts Bremen einholen müssen; in diesem Rahmen hätte das Gesundheitsamt die bereits \n\n- 8 - \n \nvorliegenden medizinischen Erkenntnisse und Stellungnahmen – unter anderem auch die \ndes arbeitsmedizinischen Dienstes – berücksichtigen und bewerten können. \n \n \nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Dem Beigeladenen sind keine \nKosten aufzuerlegen, weil er keinen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). \n \nDie Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1, § 40, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 \nAbs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG. \n \nDieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 1 und 5, § 66 \nAbs. 3 Satz 3 GKG). \n \n \ngez. Meyer \ngez. Dr. Jörgensen \ngez. Dr. Steinfatt","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/364498","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-bremen/2018-12-28/2-b-281-18","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":2},{"jurabk":"BeamtStG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 66","ref_norm":"66","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 146","ref_norm":"146","n":1},{"jurabk":"ArbMedVV","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/364498","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/364498","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-bremen/2018-12-28/2-b-281-18","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/364498","retrieved":"2026-07-09 04:52:20.943321+00:00"}}