{"status":"available","doknr":"OLD364467","ecli":null,"court":"Oberverwaltungsgericht Bremen","senate":null,"decided":"2019-09-09","aktenzeichen":"2 LA 110/19","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"- 2 - \nOberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen \nOVG: 2 LA 110/19 \n(VG: \n6 K 3611/17) \nBeschluss \nIn der Verwaltungsrechtssache \n \nKlägerin und Zulassungsantragsgegnerin, \nProzessbevollmächtigte: \n \n \ng e g e n \ndie Stadtgemeinde Bremen, vertreten durch die Senatorin für Kinder und Bildung, \nRembertiring 8 - 12, 28195 Bremen, \n \nBeklagte und Zulassungsantragstellerin, \nProzessbevollmächtigter: \n \nhat das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 2. Senat - durch Richter \nDr. Maierhöfer, Richterin Stybel und Richterin Dr. Koch am 9. September 2019 \nbeschlossen: \nDer Antrag der Beklagten, die Berufung gegen das \nUrteil des Verwaltungsgerichts Bremen - 6. Kammer - \nvom 26.02.2019 zuzulassen, wird abgelehnt. \n \nDie \nBeklagte \nträgt \ndie \nKosten \ndes \nBerufungszulassungsverfahrens. \n \nDer Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf \n2500,00 Euro festgesetzt. \n \n\n- 2 - \n- 3 - \n \nG r ü n d e \nI. Gegenstand des Rechtsstreits ist im Berufungszulassungsverfahren nur noch die \nRechtmäßigkeit eines Bescheides, mit dem die Beklagte eine „Hemmung“ der \nErprobungszeit der Klägerin als Jahrgangsleiterin an einer Oberschule festgestellt hat, \nweil sie diese Funktion aufgrund eines individuellen Beschäftigungsverbots nach dem \nMuSchG nicht mehr wahrnehmen könne. \nDie Klägerin ist Lebenszeitbeamtin bei der Beklagten und hatte im streitgegenständlichen \nZeitraum das Amt einer Lehrerin (Bes.Gr. A 12) inne. Nach einem erfolgreichen \nAuswahlverfahren wurde ihr zum 1. Juni 2015 der Dienstposten einer Jahrgangsleiterin \n(Bes.Gr. A 14) zur Erprobung nach § 20 Abs. 2 Nr. 3 BremBG, § 8 BremLVO übertragen. \nVom 1. Februar bis zum 31. Juli 2016 befand sie sich in der Freistellungsphase eines \n„Sabbatical“. Am 1. August 2016 nahm sie ihre Tätigkeit als Jahrgangsleiterin wieder auf. \nZwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die Erprobungszeit damit neu zu laufen \nbegann. In der Folgezeit wurde die Klägerin schwanger. Ab dem 24. Januar 2017 \nbestand für sie aufgrund eines ärztlichen Attestes ein individuelles Beschäftigungsverbot \nnach § 3 Abs. 1 des Mutterschutzgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. \nJuni 2002 (BGBl. I S. 2318) (im Folgenden: MuSchG 2002). Diese Vorschrift entsprach \nim Wesentlichen dem § 16 Abs. 1 des heute geltenden Mutterschutzgesetzes vom 23. \nMai 2017 (BGBl. I S. 1228) (im Folgenden: MuSchG 2017). Nach dem ärztlichen Attest \ndurfte die Arbeitszeit der Klägerin 13 Unterrichtsstunden vormittags nicht überschreiten. \nMit Bescheid vom 1. Juni 2017 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass ihre \nErprobungszeit ab dem 24. Januar 2017 analog § 6 Abs. 3 BremLVO gehemmt sei. \nAufgrund \ndes \nBeschäftigungsverbotes \nkönne \ndie \nKlägerin \ndie \nFunktion \nals \nJahrgangsleiterin seit diesem Zeitpunkt nicht mehr wahrnehmen. Der Vortrag der \nKlägerin, dass sie diese Funktion zum größten Teil weiterhin wahrnehme, und die \ndiesbezüglich \nvorgelegten \nNachweise \nänderten \ndaran \nnichts, \ndenn \ndas \nmutterschutzrechtliche Beschäftigungsverbot stehe nicht zur Disposition des Dienstherrn \noder der Beamtin. Der Widerspruch der Klägerin wurde mit Widerspruchsbescheid vom \n25. Oktober 2017 als unbegründet zurückgewiesen. \nVom 28. Juni 2017 bis zum 4. Oktober 2017 befand sich die Klägerin im Mutterschutz, \nanschließend war sie bis zum 31. Juli 2018 in Elternzeit. Seit dem 1. August 2018 ist sie \nin anderer Funktion an einer anderen Schule tätig. \nDie Klägerin hat am 27. November 2017 beim Verwaltungsgericht Klage erhoben. Sie hat \ndie Aufhebung des Bescheides vom 1. Juni 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides \n\n- 3 - \n- 4 - \nvom 25. Oktober 2017 sowie die Feststellung, dass die Erprobungszeit am 31. Juli 2017 \ngeendet hat, begehrt. \nDas Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 29. Februar 2019 hinsichtlich des \nFeststellungsantrags als unzulässig abgewiesen, da der Ablauf der Erprobungszeit kein \nnach § 43 VwGO feststellungsfähiges Rechtsverhältnis sei. Dagegen hat es dem \nAnfechtungsantrag stattgegeben und die angefochtenen Bescheide aufgehoben. Eine \nHemmung der Erprobungszeit sei nicht eingetreten. § 6 Abs. 3 BremLVO, der die \nHemmung der Probezeit von Beamten auf Probe während einer Beurlaubung ohne \nDienstbezüge und einer Elternzeit ohne Bezüge vorsieht, könne nicht analog auf die \nErprobungszeit zur Feststellung der Eignung für ein höheres Amt angewandt werden. Es \nfehle an einer planwidrigen Regelungslücke, denn § 8 Satz 3 i.V.m. § 7 Abs. 3 BremLVO \nsehe vor, dass die Erprobungszeit bei längeren Abwesenheitszeiten verlängert werden \nkann. \nDas Urteil ist rechtskräftig geworden, soweit die Klage abgewiesen wurde. Soweit der \nKlage stattgegeben wurde, hat die Beklagte Zulassung der Berufung beantragt. \nII. Der auf den Zulassungsgrund aus § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO gestützte Antrag der \nBeklagten auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. \nDie Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtssache verlangt, dass eine \nkonkrete Tatsachen- oder Rechtsfrage formuliert und aufgezeigt wird, weshalb die Frage \nim Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortentwicklung des Rechts \nklärungsbedürftig und entscheidungserheblich ist. Ferner muss dargelegt werden, worin \ndie allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der Frage besteht (vgl. \nBVerwG, Beschl. v. 01.07.2009 – 1 WNB 1.09 –, juris Rn. 2; Beschl. v. 30.06.2006 – 5 B \n99.05 –, juris Rn. 4; Beschl. v. 19.08.1997 – 7 B 261.97 –, juris). Diese Voraussetzungen \nsind nicht erfüllt, wenn sich die aufgeworfene Frage im Berufungsverfahren nicht stellen \nwürde, wenn sie bereits geklärt ist bzw. aufgrund des Gesetzeswortlauts mithilfe der \nAuslegung und auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsprechung ohne Durchführung \neines Berufungsverfahrens beantwortet werden kann oder wenn sie einer abstrakten \nKlärung nicht zugänglich ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 18.4.2018 – 1 B 6.18 –, juris Rn. 2). \nDie Beklagte bezeichnet als grundsätzlich bedeutsam die Rechtsfrage, „ob die gemäß \n§ 8 Satz 1 BremLVO vorgesehene Erprobungszeit – vorliegend im Umfang von 12 \nMonaten – in einem höherwertigen Amt ohne weitere Einzelfallprüfung in jedem Fall \nununterbrochen wahrzunehmen ist oder ob bei längeren Abwesenheitszeiten innerhalb \ndes Zeitraums von zwölf Monaten eine Einzelfallprüfung und –entscheidung über das \nerfolgreiche Absolvieren der Erprobungszeit zu treffen ist“. \n\n- 4 - \n- 5 - \n1. Diese Rechtsfrage würde sich in einem Berufungsverfahren nicht stellen. \nGegenstand eines Berufungsverfahrens wäre nicht, ob die Klägerin die Erprobungszeit \nerfolgreich \nabsolviert \nhat. \nDas \nVerwaltungsgericht \nhat \ndas \ndiesbezügliche \nFeststellungsbegehren der Klägerin als unzulässig abgewiesen. Insoweit ist das Urteil \nrechtskräftig. \nIn \neinem \nBerufungsverfahren \nwäre \nnur \nzu \nprüfen, \nob \ndas \nVerwaltungsgericht \nden \nBescheid \nvom \n15. \nMärz \n2017 \nin \nGestalt \ndes \nWiderspruchsbescheides \nvom \n25. \nOktober \n2017 \nzu \nRecht \naufgehoben \nhat. \nPrüfungsgegenstand des Berufungsverfahrens wäre mithin nur die Rechtsmäßigkeit der \nim Bescheid vom 15. März 2017 getroffenen Feststellung, dass die Erprobungszeit seit \ndem 24. Januar 2017 analog § 6 Abs. 3 BremLVO ruht. Daher könnte in einem \nBerufungsverfahren nicht geklärt werden, „ob bei längeren Abwesenheitszeiten innerhalb \ndes Zeitraums von zwölf Monaten eine Einzelfallprüfung und –entscheidung über das \nerfolgreiche Absolvieren der Erprobungszeit zu treffen ist“. Die allgemeine, über den \nEinzelfall hinausgehende Rechtsfrage, die in einem Berufungsverfahren zu beantworten \nwäre, wäre lediglich, ob eine Hemmung der Erprobungszeit eintritt, wenn die Beamtin \nden höherwertigen Dienstposten wegen eines individuellen Beschäftigungsverbots nach \ndem MuSchG nicht mehr wahrnehmen kann. \n2. Ob eine Hemmung der Erprobungszeit eintritt, wenn die Beamtin den höherwertigen \nDienstposten wegen eines individuellen Beschäftigungsverbots nach dem MuSchG nicht \nmehr wahrnehmen kann, ist nicht klärungsbedürftig, weil diese Frage aufgrund des \nWortlauts der BremLVO anhand der üblichen Auslegungsmethoden und der \nRechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Verbot der Diskriminierung wegen \ndes Geschlechts ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens beantwortet werden \nkann. \na) § 8 Satz 3 BremLVO i.V.m. § 7 Abs. 3 Nr. 3 BremLVO sieht vor, dass die \nErprobungszeit bis zu einer Höchstdauer von einem Jahr und sechs Monaten verlängert \nwerden kann, wenn die Bewährung wegen Krankheit bis zum Ablauf der Erprobungszeit \nnoch nicht festgestellt werden kann. Eine Beamtin, die aufgrund eines individuellen \närztlichen Beschäftigungsverbots aus gesundheitlichen Gründen (§ 16 Abs. 1 MuSchG \n2017 bzw. § 3 Abs. 1 MuSchG 2002) ihren Dienst auf dem höher bewerteten \nDienstposten zeitwiese nicht leisten kann, darf nicht schlechter behandelt werden als \neine kranke Beamtin oder ein kranker Beamter. \nDabei verkennt der Senat nicht, dass ein ärztliches Beschäftigungsverbot nach dem \nMutterschutzgesetz keine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit im arbeits- und \nsozialrechtlichen Sinne begründet. Dies schließt es jedoch nicht aus, Zeiten eines \närztlichen Beschäftigungsverbotes in anderen Zusammenhängen wie Zeiten einer \n\n- 5 - \n- 6 - \nErkrankung zu behandeln. Die arbeits- und sozialrechtliche Differenzierung zwischen \nbeiden Sachverhalten hat ihre Gründe in spezifisch arbeits- und sozialrechtlichen \nRechtsfolgen, die für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung sind, insbesondere in der \nzeitlichen Begrenzung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach § 3 Abs. 1 Satz 2 \nEFZG im Vergleich zum unbefristeten Anspruch auf Mutterschutzlohn nach § 18 MuSchG \n2017 bzw. § 11 MuSchG 2002 (vgl. Pepping, in: Rancke, Mutterschutz – Elterngelt – \nElternzeit – Betreuungsgeld, 5. Aufl. 2018 Rn. 19 ff.; Fohrmann/ Groß, in: Grobys/ \nPanzer-Heemeier, Stichwortkommentar Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2019, „Mutterschutz“ Rn. \n18). In Regelungszusammenhängen außerhalb des Arbeits- und Sozialrechts hat die \nRechtsprechung dagegen ein ärztliches Beschäftigungsverbot einer Arbeitsunfähigkeit \nwegen Erkrankung gleichgestellt, wo dies sachgerecht erschien (vgl. z.B. OLG Hamm, \nBeschl. v. 16.2.2016 – 3 RBs 383/15 – juris Rn. 21 für die Urteilsabsetzungsfrist nach § \n275 Abs. 1 StPO). \nDer Senat sieht keinen Grund, im Rahmen des § 8 Satz 3, § 7 Abs. 3 Nr. 3 BremLVO \neine Beamtin, die die den höherwertigen Dienstposten wegen eines ärztlichen \nBeschäftigungsverbots zeitweise nicht wahrnehmen konnte, schlechter zu behandeln als \neine Beamtin oder einen Beamten, die oder der dies wegen Krankheit nicht konnte. \nBeiden Sachverhalten ist gemeinsam, dass die Wahrnehmung des Dienstpostens \nzeitweise nicht möglich ist, weil sie aufgrund der individuellen physischen oder \npsychischen Verfassung des Beamten oder der Beamtin seine oder ihre Gesundheit \n(bzw. diejenige des Kindes) gefährden würde. \nAn die durch Schwangerschaft - einen Zustand in dem sich nur Frauen befinden können - \nverursachte gesundheitliche Unmöglichkeit der Wahrnehmung des höherwertigen \nDienstpostens nachteiligere Rechtsfolgen zu knüpfen als an die durch eine Krankheit \nverursachte gesundheitliche Unmöglichkeit der Wahrnehmung des höherwertigen \nDienstpostens, wäre eine Diskriminierung wegen des Geschlechts (vgl. BVerfG, Beschl. \nv. 28.4.2011 – 1 BvR 1409/10 -, juris Rn. 54). Dies wäre mit Art. 3 Abs. 3 GG sowie Art. 2 \nAbs. 2 BremLVerf nur vereinbar, wenn es zur Lösung von Problemen, die ihrer Natur \nnach entweder nur bei Männern oder bei Frauen auftreten können, zwingend erforderlich \noder durch überwiegendes kollidierendes Verfassungsrecht gerechtfertigt wäre (BVerfG, \nBeschl. v. 28.4.2011 – 1 BvR 1409/10 -, juris Rn. 53 f.). Für eine solche Rechtfertigung ist \nnichts ersichtlich. Das Problem, dass ein Beamter oder eine Beamtin die höherwertige \nTätigkeit im Erprobungszeitraum aus gesundheitlichen Gründen zeitweise nicht ausüben \nkann, kann sowohl bei Männern (im Krankheitsfall) als auch bei Frauen (bei Krankheit \noder einem ärztlichen Beschäftigungsverbot nach dem MuSchG) auftreten. Wenn die \nkrankheitsbedingte zeitweise Nichtwahrnehmung des höherwertigen Dienstpostens nach \n§ 8 Satz 3 i.V.m. § 7 Abs. 3 Nr. 3 BremLVO zu einer einzelfallbezogenen Entscheidung \n\n- 6 - \n- 7 - \ndarüber führt, ob der Beamte bzw. die Beamtin sich schon durch die bisherige \nErprobungszeit ausreichend bewährt hat oder diese (auf maximal 18 Monate) verlängert \nwerden muss, kann die durch ein ärztliches Beschäftigungsverbot nach dem MuSchG \nbedingte zeitweise Nichtwahrnehmung nicht zur Folge haben, dass die „versäumte“ Zeit \nunabhängig vom Einzelfall zwingend in voller Länge nachzuholen ist. \nOb es aus verfassungs- oder europarechtlichen Gründen darüber hinaus sogar geboten \nist, dass sich Zeiten eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots überhaupt \nnicht negativ auf die Länge der Erprobungszeit auswirken, braucht der Senat vorliegend \nnicht zu entscheiden. \nb) § 6 Abs. 3 BremLVO kann vorliegend nicht analog angewandt werden. Die zeitweise \nNichtwahrnehmung des höherwertigen Dienstpostens aufgrund eines ärztlichen \nBeschäftigungsverbots ist mit dem dort geregelten Fall einer Beurlaubung ohne \nDienstbezüge oder einer Elternzeit ohne Dienstbezüge in der Probezeit nicht \nvergleichbar. \nBeiden Tatbeständen, die nach § 6 Abs. 3 BremLVO zu einer Hemmung der Probezeit \nführen, ist nach dem Wortlaut der Vorschrift gemeinsam, dass keine Dienstbezüge \ngewährt werden. Beamtinnen, die einem ärztlichen Beschäftigungsverbot nach dem \nMuSchG unterliegen, erhalten ihre Dienstbezüge hingegen unverändert weiter (vgl. § 1 \nAbs. 1 BremMuSchEltZV i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 2 MuSchEltZV-Bund). \nAuch in ihrer Zielrichtung können Elternzeit bzw. Beurlaubung ohne Dienstbezüge nicht \nmit Zeiten eines ärztlichen Beschäftigungsverbots verglichen werden: Während sich die \nBeamtin bzw. der Beamte, die oder der Elternzeit oder Urlaub ohne Dienstbezüge in \nAnspruch nimmt, aus familiären oder persönlichen Gründen freiwillig entscheidet, keinen \nDienst zu tun, ist die Beamtin, die einem ärztlichen Beschäftigungsverbot unterliegt, dazu \nzum Schutz ihrer Gesundheit oder der Gesundheit ihres Kindes gezwungen. \nDas ärztliche Beschäftigungsverbot ist daher jedenfalls nicht mit Elternzeit oder \nBeurlaubung ohne Dienstbezüge, sondern allenfalls mit Krankheitszeiten zu vergleichen \n(s.a. oben a). \nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. \nDie Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, 3, § 52 Abs. 1 GKG. Dabei geht der \nSenat – wie das Verwaltungsgericht – davon aus, dass sich der Streitwert der auf \nAufhebung der angefochtenen Bescheide und auf Feststellung der Beendigung der \nErprobungszeit gerichteten Klage in erster Instanz auf insgesamt 5.000 Euro belief, \nwobei das Anfechtungsbegehren und das Feststellungsbegehren in ihrer Bedeutung \ngleichwertig sind. Da nur das Anfechtungsbegehren, dem das Verwaltungsgericht \n\n- 7 - \n \nstattgegeben hatte, Gegenstand des Berufungszulassungsverfahrens geworden ist, war \nder Streitwert für das Zulassungsverfahren auf die Hälfte des Streitwerts des \nerstinstanzlichen Verfahrens, mithin 2.500 Euro, festzusetzen. \n \n \ngez. Dr. Maierhöfer \ngez. Stybel \ngez. Dr. Koch","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/364467","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-bremen/2019-09-09/2-la-110-19","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"MuSchG 2018","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"MuSchG 2018","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1},{"jurabk":"MuSchG 2018","ref":"§ 18","ref_norm":"18","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 275","ref_norm":"275","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"MuSchG 2018","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/364467","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/364467","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-bremen/2019-09-09/2-la-110-19","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/364467","retrieved":"2026-07-09 04:52:19.962322+00:00"}}