{"status":"available","doknr":"OLD364443","ecli":null,"court":"Oberverwaltungsgericht Bremen","senate":null,"decided":"2020-04-14","aktenzeichen":"1 B 95/20","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen \nOVG: 1 B 95/20 \nVG: \n5 V 553/20 \nBeschluss \nIn der Verwaltungsrechtssache \nder Firma \n \n– Antragstellerin und Beschwerdeführerin – \nProzessbevollmächtigter: \n \n \ng e g e n \ndie Stadtgemeinde Bremen, vertreten durch den Senator für Inneres, \nContrescarpe 22 - 24, 28203 Bremen \n– Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin – \nProzessbevollmächtigte: \n \n \nhat das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 1. Senat - durch Richter \nProf. Sperlich, Richterin Dr. Koch und Richter Dr. Sieweke am 14. April 2020 beschlossen: \nDie Beschwerde der Antragstellerin gegen den \nBeschluss \ndes \nVerwaltungsgerichts \nder \nFreien \nHansestadt Bremen – 5. Kammer – vom 26. März 2020 \nwird zurückgewiesen. \n \nDie Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die \nAntragstellerin. \n \nDer Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren \nauf 5.000 Euro festgesetzt. \n \n\n2 \n \nGründe \nI. Die Antragstellerin will erreichen, dass sie ihre Einzelhandelsgeschäfte öffnen darf, weil \ndiese ihrer Ansicht nach nicht von den im Zuge der aktuellen Corona-Pandemie erlassenen \nSchließungsvorgaben erfasst seien. \n \nDie Antragstellerin betreibt in Bremen drei Einzelhandelsgeschäfte, die neben Lebens-\nmitteln ein breites Warenangebot anbieten. Vom Umsatz entfallen 25 Prozent auf die \nWarengruppe Lebensmittel; zusammengenommen stellen die Warengruppen Lebensmittel \nsowie Drogerie-, Garten-, Pflanzen- und Baumarktartikel einen Umsatzanteil von 47 Pro-\nzent dar. \n \nAm 20.03.2020 erließ das Ordnungsamt der Antragsgegnerin die „Allgemeinverfügung \nüber das Verbot von Veranstaltungen, Zusammenkünften und der Öffnung bestimmter \nBetriebe zur Eindämmung des Coronavirus“. Die Allgemeinverfügung verbot die Öffnung \nvon Verkaufsstellen des Einzelhandels, soweit deren Öffnung nicht ausdrücklich erlaubt \nwar. \n \nDas Ordnungsamt der Antragsgegnerin erklärte am 23.03.2020 mündlich gegenüber der \nAntragstellerin, die Einzelhandelsgeschäfte für den Publikumsverkehr zu schließen. \nDagegen legte diese Widerspruch ein. Des Weiteren legte die Antragstellerin Widerspruch \ngegen die „Allgemeinverfügung über das Verbot von Veranstaltungen, Zusammenkünften \nund der Öffnung bestimmter Betriebe zur Eindämmung des Coronavirus“ vom 23.03.2020 \nein; diese Allgemeinverfügung ersetzte die Allgemeinverfügung vom 20.03.2020. \n \nDie Antragstellerin hat am 23.03.2020 um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. \nDiscounter und Supermärkte, die nach der Allgemeinverfügung als Einzelhandel für \nLebensmittel öffnen dürften, würden wie die Antragstellerin neben Lebensmitteln auch \nandere Waren verkaufen. Von daher sei die erfolgte Schließungsvorgabe unverhältnis-\nmäßig. \n \nDas Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 26.03.2020 den Eilantrag abgelehnt. Der \nAntrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegen die mündliche „Schließungs-\nanordnung“ sei unzulässig. Gleiches gelte für den Hilfsantrag auf Gestattung der Öffnung. \nDer weitere Hilfsantrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs \ngegen die Allgemeinverfügung vom 23.03.2020 sei zulässig, aber unbegründet. \n \n\n3 \n \nAm 04.04.2020 sind § 9 Abs. 2 und 3 der „Verordnung zum Schutz vor Neuinfektionen mit \ndem Coronavirus SARS-CoV-2“ der Senatorin für Gesundheit, Frauen und Verbraucher-\nschutz vom 03.04.2020 (Brem.GBl. 2020, S. 168; im Folgenden: Corona-Verordnung) in \nKraft getreten. Diese lauten: \n \n„(2) Alle weiteren, nicht an anderer Stelle in dieser Verordnung genannten \nVerkaufsstellen des Einzelhandels, insbesondere Einkaufszentren (mit Ausnahme \nder in Absatz 3 genannten Einrichtungen) dürfen nicht für den Publikumsverkehr \ngeöffnet werden. \n \n(3) Abweichend von Absatz 1 und 2 werden folgende Einrichtungen nicht für den \nPublikumsverkehr geschlossen: \n1. Lebensmittelgeschäfte, \n2. Wochenmärkte nach § 67 Gewerbeordnung, \n3. Abhol- und Lieferdienste, \n4. Getränkemärkte, \n5. Apotheken, Sanitätshäuser, Drogerien, \n6. Tankstellen, Kioske, Zeitungsverkaufsstellen, \n7. Banken und Sparkassen, \n8. Poststellen, \n9. Reinigungen, Waschsalons, \n10. Bau- und Gartenbaumärkte, \n11. Tierbedarfshandel, \n12. der Großhandel.“ \n \nDie Allgemeinverfügung vom 23.03.2020 hat das Ordnungsamt mit Wirkung vom \n05.04.2020 durch eine weitere Allgemeinverfügung aufgehoben. \n \nDie Antragstellerin hat am 06.04.2020 Beschwerde gegen den Beschluss des Verwal-\ntungsgerichts erhoben, mit der sie die erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. \n \nII. Die Beschwerde der Antragstellerin, bei deren Überprüfung das Oberverwaltungsgericht \nauf die dargelegten Gründe beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), hat keinen Erfolg. \nSie ist zulässig, aber unbegründet. \n \n1. Der Hauptantrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die mündliche \n„Schließungsanordnung“ anzuordnen, ist unzulässig. Das Verwaltungsgericht ist zutref-\nfend davon ausgegangen, dass es sich bei der mündlichen Äußerung des Mitarbeiters der \nAntragsgegnerin nicht um einen Verwaltungsakt gehandelt hat. \n \nEin Verwaltungsakt setzt nach § 35 Abs. 1 Satz 1 BremVwVfG eine Regelung voraus. \nDazu muss die Erklärung darauf gerichtet sein, eine Rechtsfolge zu bewirken. Maßgeblich \ndafür ist, wie der Empfänger die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung \nder für ihn erkennbaren Umstände verstehen musste (BVerwG, Urt. v. 15.06.2016 - \n8 C 5/15, juris Rn. 20). \n\n4 \n \n \nDavon ausgehend kommt der mündlichen „Schließungsanordnung“ keine Regelungswir-\nkung zu. Das Verbot der Öffnung von Einzelhandelsgeschäften ist zum damaligen \nZeitpunkt durch Allgemeinverfügung geregelt gewesen. Anhaltspunkte dafür, dass durch \ndie mündliche Erklärung gegenüber der Antragstellerin, „die Einzelhandelsgeschäfte für \nden Publikumsverkehr zu schließen“, eine über die Allgemeinverfügung hinausgehende \neigenständige Regelung getroffen werden sollte, ergeben sich auch aus dem Vorbringen \nder Antragstellerin nicht. Sie macht selbst geltend, dass sich die mündliche Erklärung \noffenbar auf die damalige Allgemeinverfügung bezogen habe. Damit stellt sie nur eine \nWiederholung der bestehenden Verfügungslage dar. \n \n2. Der Hilfsantrag auf Gestattung der Öffnung bedarf der Auslegung. Die Antragstellerin ist \nder Ansicht, dass sie von keinem Verbot erfasst sei, welches ihr die Öffnung ihrer \nEinzelhandelsgeschäfte untersagt. Wäre diese Ansicht zutreffend, dürfte sie ohne weitere \nHandlung der Antragsgegnerin ihre Geschäfte öffnen; insbesondere hätte es zu keinem \nZeitpunkt der Beseitigung einer Allgemeinverfügung bedurft. Allerdings vertritt die Antrags-\ngegnerin die entgegengesetzte Ansicht, die Antragstellerin sei von dem Verbot der Allge-\nmeinverfügungen bzw. nunmehr der Rechtsverordnung erfasst. Daher möchte die Antrag-\nstellerin die Klarstellung erreichen, dass sie derzeit zur Öffnung der Geschäfte befugt ist. \nDieses Ziel verfolgt der Hilfsantrag. \n \nDer so verstandene Hilfsantrag hat keinen Erfolg. Er ist zulässig (a), aber unbegründet (b). \n \na) Der Hilfsantrag ist nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft. Dem steht § 123 Abs. 5 VwGO \nnicht entgegen. Der Hilfsantrag ist auf die vorläufige Feststellung gerichtet, dass die beruf-\nliche Tätigkeit der Antragstellerin zulässig ist. Mit einem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO \nkann dieses Ziel nicht erreicht werden. \n \nDass eine berufliche Tätigkeit nicht von Beschränkungen erfasst ist, stellt auch ein \nfeststellungsfähiges Rechtsverhältnis dar (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.09.2012 - 8 C 26/11, \njuris Rn. 18). Zur Gewährung effektiven Rechtschutzes kann eine solche Feststellung vor-\nläufig im Eilverfahren erfolgen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 07.04.2003 - 1 BvR 2129/02, juris \nRn. 14 f.). An der begehrten Feststellung hat die Antragstellerin zudem ein berechtigtes \nInteresse, weil die Antragsgegnerin die Zulässigkeit der Ladenöffnung bestreitet. \n \nDer Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin das Verbot \nder Ladenöffnung anders als im erstinstanzlichen Verfahren nunmehr aus der Corona-\nVerordnung herleitet. Dies macht keine Änderung des Antrags der Antragstellerin \n\n5 \n \nerforderlich. Auch kann eine solche Änderung der dem Eilverfahren zugrundeliegenden \nRechtslage nicht nur im Wege eines erneuten Eilantrags beim Verwaltungsgericht \ngeltend gemacht werden. Vielmehr ist aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes bei \nder Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit der Beschwerde die geänderte Rechts-\nlage zugrunde zu legen; das gilt selbst dann, wenn – anders als vorliegend – die Rechts-\nänderung erst nach Ablauf der Beschwerdefrist eintritt (vgl. VGH Hessen, Beschl. v. \n16.11.2017 - 5 B 1990/17, juris Rn. 3 m.w.N.). \n \nb) Der Antrag ist jedoch unbegründet, weil die Antragstellerin keinen Anordnungsanspruch \nglaubhaft gemacht hat. \n \n§ 9 Abs. 2 Corona-Verordnung normiert ein umfassendes Verbot der Öffnung von \nEinzelhandelsgeschäften; von diesem ist auch die Antragstellerin erfasst. Entgegen ihrer \nAnsicht ist sie weder unmittelbar nach § 9 Abs. 3 Corona-Verordnung (aa) noch in analoger \nAnwendung von § 9 Abs. 3 Corona-Verordnung (bb) von diesem Verbot ausgenommen. \n \naa) Die Geschäfte der Antragstellerin fallen unter keine der in § 9 Abs. 3 Nr. 1 bis 12 \nCorona-Verordnung im Einzelnen genannten Einrichtungen. Insbesondere handelt es sich \nbei den Geschäften nicht um Lebensmittelgeschäfte, Drogerien oder Bau- und Gartenbau-\nmärkte. \n \nLebensmittelgeschäfte im Sinne von § 9 Abs. 3 Nr. 1 Corona-Verordnung sind solche \nEinrichtungen, deren Umsatz überwiegend (= zu mehr als 50 Prozent) aus dem Verkauf \nvon Lebensmitteln stammt. Diese Auslegung entspricht dem allgemeinen Sprachgebrauch. \nDanach werden unter dem Sammelbegriff Lebensmitteleinzelhandel (LEH) Handelsunter-\nnehmen mit einem Sortiment bezeichnet, das überwiegend aus Lebensmitteln besteht (vgl. \nhttps://de.wikipedia.org/wiki/Lebensmitteleinzelhandel). \n \nDiese Auslegung stimmt auch mit Gesetzeszweck und -systematik überein. Die Regelung \ndes § 9 Abs. 3 Nr. 1 bis 12 Corona-Verordnung soll Einzelhandelsgeschäften die Öffnung \nermöglichen, damit die Bevölkerung weiterhin vom Verordnungsgeber als notwendig \nangesehene Waren und Dienstleistungen erwerben kann. Um dieses Ziel zu erreichen, hat \nder Verordnungsgeber nicht bestimmte Waren und Dienstleistungen, die weiterhin verkauft \nwerden dürfen, benannt. Stattdessen hat er die Ausnahmen betriebsbezogen ausgestaltet. \nDemnach sind nicht alle Einrichtungen von der Ausnahmevorschrift des § 9 Abs. 3 Corona-\nVerordnung erfasst, die als notwendig angesehene Waren und Dienstleistungen anbieten. \nUm die vom Verordnungsgeber verfolgte Zielsetzung, die Versorgung der Bevölkerung zu \n\n6 \n \nsichern, aber gleichzeitig möglichst viele Einzelhandelsgeschäfte im Sinne der Kontakt-\nvermeidung zu schließen, zu erreichen, müssen stattdessen die betriebsbezogenen \nAnforderungen erfüllt sein. Dazu sind in der Corona-Verordnung typisierend bestimmte \nArten von Einzelhandelseinrichtungen benannt worden, die aus Sicht des Verordnungs-\ngebers erforderlich, aber auch ausreichend sind, um das notwendige Waren- und Dienst-\nleistungsangebot bereitzustellen. Diese Einzelhandelseinrichtungen zeichnen sich da-\ndurch aus, dass sie jeweils eine einzelne als notwendig angesehene Ware oder Dienst-\nleistungen jedenfalls überwiegend anbieten. Bezogen auf Lebensmittelgeschäfte im Sinne \nvon § 9 Abs. 3 Nr. 1 Corona-Verordnung sind dies Lebensmittel, d. h. Nahrungsmittel und \nGetränke (vgl. § 2 Abs. 2 LFGB i.V.m. Art. 2 der Verordnung 178/2002/EG). Entsprech-\nendes gilt für Drogerien (§ 9 Abs. 3 Nr. 5 Corona-Verordnung) sowie Bau- und Garten-\nmärkte (§ 9 Abs. 3 Nr. 10 Corona-Verordnung). Diese müssen überwiegend Drogerie- bzw. \nBau- und Gartenartikel anbieten. \n \nDiese Voraussetzung erfüllen die Geschäfte der Antragstellerin – anders als die von der \nAntragstellerin in der Beschwerdebegründung angeführte Supermarktkette – nicht. Keine \nder Warengruppen Lebensmittel, Drogerie- oder Bau- und Gartenartikel weist bei der \nAntragstellerin einzeln auch nur annähernd einen Umsatzanteil von 50 Prozent auf. \n \nbb) Der Antragstellerin ist es auch in analoger Anwendung von § 9 Abs. 3 Corona-\nVerordnung nicht erlaubt, ihre Geschäfte zu öffnen. \n \nEine Analogie ist zulässig, wenn die maßgebliche Norm eine planwidrige Regelungslücke \naufweist und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem \nTatbestand, den der Normgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden \nkann, der Normgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen \nGrundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Vorschrift, zu \ndem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (BVerwG, Urt. v. 14.12.2017 - 4 C 6/16, juris \nRn. 15). \n \nDiese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Zwar enthält die Corona-Verordnung keine \nRegelung für Einzelhandelsgeschäfte, die ein gemischtes Warensortiment bestehend aus \nmehreren Waren oder Dienstleistungen, welche von den in § 9 Abs. 3 Corona-Verordnung \nbenannten Einrichtungen angeboten werden, aufweisen. Insoweit handelt es sich aber \nnicht um eine planwidrige Regelungslücke. Dem Verordnungsgeber ist bei Erlass der \nCorona-Verordnung beispielsweise die Verordnung des Landes Nordrhein-Westfalen \nbekannt gewesen, die Regelungen für Anbieter gemischter Warensortimente vorsieht (vgl. \n§ 5 Abs. 5 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-\n\n7 \n \nCoV-2 vom 22.03.2020). Dass der Verordnungsgeber keine Regelung für Anbieter \ngemischter Warensortimente vorgesehen hat, kann in Anbetracht dessen nicht als \nVersehen angesehen werden, sondern ist eine bewusste Entscheidung, dass solche \nAnbieter nicht vom Verbot nach § 9 Abs. 2 Corona-VO ausgenommen werden sollen. \n \nAngesichts dieses klaren gesetzgeberischen Willens scheidet zudem eine (ergänzende) \nverfassungskonforme Auslegung von § 9 Abs. 3 Corona-Verordnung, die die Antrag-\nstellerin sinngemäß geltend macht, aus. Denn eine verfassungskonforme Auslegung darf \nWortlaut und gesetzgeberischem Willen nicht widersprechen (OVG Berlin-Brandenburg, \nBeschl. v. 06.04.2017 - 5 B 14.16, juris Rn. 47 m.w.N.). \n \ncc) Vorliegend nicht zu prüfen ist, ob das gegenüber der Antragstellerin geltende Verbot, \nihre Geschäfte zu öffnen, rechtmäßig ist (vgl. dazu OVG Bremen, Beschl. v. 14.04.2020 -\n1 B 89/20). Die Antragstellerin hat in ihrer Beschwerdebegründung die Rechtmäßigkeit der \nCorona-Verordnung nicht in Frage gestellt. Gegenstand des Antrags ist deshalb allein, ob \ndie Antragstellerin von dem Verbot erfasst ist. \n \n3. Der zweite Hilfsantrag, mit dem die Antragstellerin die Anordnung der aufschiebenden \nWirkung ihres Widerspruchs vom 24.03.2020 gegen die Allgemeinverfügung vom \n23.03.2020 erreichen will, ist bereits unzulässig. Nachdem die Allgemeinverfügung \ninzwischen aufgehoben worden ist, fehlt die erforderliche Antragsbefugnis. \n \n4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht \nauf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 GKG. Eine Herabsetzung des für das Haupt-\nsacheverfahren geltenden Streitwerts ist nicht vorzunehmen, weil die erstrebte vorläufige \nRegelung die Hauptsache aller Voraussicht nach vorwegnehmen würde. \n \n \nDieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 1, § 66 Abs. 3 \nSatz 3 GKG). \n \ngez. Prof. Sperlich \ngez. Dr. Koch \ngez. Dr. Sieweke","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/364443","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-bremen/2020-04-14/1-b-95-20","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 146","ref_norm":"146","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"LFGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 66","ref_norm":"66","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/364443","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/364443","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-bremen/2020-04-14/1-b-95-20","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/364443","retrieved":"2026-07-09 04:52:19.189522+00:00"}}