{"status":"available","doknr":"OLD364347","ecli":null,"court":"Oberverwaltungsgericht Bremen","senate":null,"decided":"2021-05-04","aktenzeichen":"2 B 40/21","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen \nOVG: 2 B 40/21 \nVG: \n6 V 986/20 \nBeschluss \nIn der Verwaltungsrechtssache \n \n– Antragsteller und Beschwerdegegner – \nProzessbevollmächtigte: \n \ng e g e n \ndie Freie Hansestadt Bremen, vertreten durch die Feuerwehr Bremen, diese vertreten \ndurch den Amtsleiter Herrn Knorr, \nAm Wandrahm 24, 28195 Bremen, \n– Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin – \nProzessbevollmächtigter: \n \n \nhat das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 2. Senat - durch den \nVizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Maierhöfer, den Richter am \nOberverwaltungsgericht Traub und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Stybel am 4. \nMai 2021 beschlossen: \nDie Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des \nVerwaltungsgerichts der Freien Hansestadt Bremen – 6. Kammer – \nvom 12. Januar 2021 wird zurückgewiesen. \nDie Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. \nDer Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 11.914,23 \nEuro festgesetzt. \n\n2 \n \n \nGründe \nI. Der Antragsteller begehrt die Freihaltung des Dienstpostens eines Sachbearbeiters in \nder Abteilung vorbeugender Brand- und Gefahrenschutz der Feuerwehr der \nAntragsgegnerin (OKZ 20-1, BesGr. A 9 S + Z BremBesG). \n \nDer 1977 geborene Antragsteller ist Feuerwehrbeamter der Antragsgegnerin. Er hat seit \ndem Jahr 2007 das Statusamt eines Oberbrandmeisters (BesGr. A 8) inne. Wegen eines \n2015 diagnostizierten Diabetes mellitus Typ I wurde er im Jahr 2016 als Schwerbehinderter \nmit einem Grad der Behinderung von 50 anerkannt. Seit dem Jahr 2015 ist er im \nTagesdienst eingesetzt und nimmt keine Einsatzdiensttätigkeiten war. Nach einem \namtsärztlichen Gutachten vom 26.11.2019 kann er Tätigkeiten mit schwerem Atemschutz \nnicht ausüben, ist aber davon abgesehen für andere Tätigkeiten bei der Feuerwehr \neinsatzfähig. Vorteilhaft seien Arbeitsbereiche ohne Notwendigkeit von Nacht- und \nSchichtdiensttätigkeiten. \n \nAm 13.06.2019 schrieb die Feuerwehr der Antragsgegnerin den Dienstposten eines \nSachbearbeiters in der Abteilung vorbeugender Brand- und Gefahrenschutz (OKZ 20-1, \nBesGr. A 9 S + Z BremBesG) aus. Aufgabenbereiche sind laut der Ausschreibung die \nMitarbeit in den Bereichen vorbeugender Brand- und Gefahrenschutz und objektbezogene \nEinsatzplanung, die Brandschutzunterweisung von Betriebsangehörigen und die \nAusbildung des Einsatzpersonals im vorbeugenden Brand- und Gefahrenschutz, die \nBearbeitung von Verkehrsanordnungen, die Aktenverwaltung sowie „Einsatzdienst nach \nDienstplan und Ausrückeordnung“. Im Anforderungsprofil der Ausschreibung heißt es, \nzwingend erforderlich sei u.a. „mindestens die Feuerwehrdienstfähigkeit nach G 26.2.“. \nNach \nden \nvon \nder \nBeschwerde \nnicht \nangegriffenen \nFeststellungen \ndes \nVerwaltungsgerichts soll die für den Dienstposten ausgewählte Person nach erfolgter \nBewährung ohne weitere Auswahlentscheidung in ein Statusamt der Besoldungsgruppe \nA 9 S + Z befördert werden. Die Bewerbung des Antragstellers wurde mit der Begründung \nabgelehnt, dass er wegen der Einschränkungen beim Tragen von Atemschutz nicht die \nuneingeschränkte Feuerwehrdiensttauglichkeit besitze und daher das zwingende \nAnforderungsprofil \nnicht \nerfülle. \nDer \nWiderspruch \ndes \nAntragstellers \nwurde \nzurückgewiesen; seine Klage ist derzeit beim Verwaltungsgericht anhängig. Die \nAntragsgegnerin hat bislang noch keine Auswahlentscheidung zugunsten eines anderen \nBewerbers getroffen. \n \nDas Verwaltungsgericht hat die Antragsgegnerin mit Beschluss vom 12.01.2021 im Wege \nder einstweiligen Anordnung verpflichtet, den streitgegenständlichen Dienstposten und die \n\n3 \n \n \nihm zugeordnete Planstelle bis zum Ablauf eines Monats nach einer Entscheidung über \ndie Klage des Antragstellers oder einer sonstigen Erledigung des Klageverfahrens \nfreizuhalten. Wegen Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG und § 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX dürfe ein \nschwerbehinderter Beamter nur dann aus einem Beförderungsverfahren ausgeschlossen \nwerden, wenn dienstliche Bedürfnisse eine dauerhafte Verwendung in dem angestrebten \nStatusamt \nzwingend \nausschließen. \nDies \nsei \nbeim \nAntragsteller, \nbei \ndem \nSchwerbehinderung und (möglicherweise) fehlende Atemschutztauglichkeit auf derselben \nErkrankung beruhten, in Bezug auf die Tauglichkeit zum Tragen von Atemschutz nicht der \nFall. Daher könne die zwischen den Beteiligten in tatsächlicher Hinsicht umstrittene Frage, \nob der Antragsteller atemschutztauglich sei, offenbleiben. §§ 109, 113 Abs. 1 BremBG sei \nzu entnehmen, dass eine eingeschränkte Feuerwehrdiensttauglichkeit der Verwendung \neines Beamten bei der Feuerwehr nicht zwingend entgegenstehe. Daher müssten nach \nder Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für Beförderungsentscheidungen \nähnliche Maßstäbe gelten wie für die Entscheidung über eine Weiterverwendung. \nAusreichend für einen Anspruch des Antragstellers auf weitere Teilnahme am \nBewerbungsverfahren sei es, wenn er die Aufgaben des angestrebten Amtes „im \nWesentlichen“ erfüllen könne; die auf der Schwerbehinderung beruhende Unfähigkeit zur \nErfüllung lediglich einzelner Aufgaben sei dagegen unschädlich. Maßstab für diese \nPrognose sei nicht der konkret ausgeschriebene Dienstposten, sondern das angestrebte \nStatusamt. Die Antragsgegnerin treffe mithin entsprechend der zu § 26 BeamtStG \nentwickelten Grundsätze eine Pflicht zur Suche nach Dienstposten, die nach der \nBesoldungsgruppe A 9 S + Z bewertet sind und deren Aufgaben der Antragsteller im \nWesentlichen erfüllen könnte, im Bereich ihrer Feuerwehr. Nur wenn es keinen derartigen \nDienstposten geben würde, könnte der Ausschluss des Antragstellers aus dem \nBewerbungsverfahren gerechtfertigt sein. Dafür, dass eine solche Suche stattgefunden \nhat, gebe es indes keine Hinweise. \n \nHiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin. \n \nII. Die zulässige Beschwerde, bei deren Prüfung der Senat auf die dargelegten Gründe \nbeschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), ist unbegründet. Aus dem \nBeschwerdevorbringen der Antragsgegnerin ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht \nzu Unrecht angenommen hat, der Ausschluss des Antragstellers aus dem weiteren \nBeförderungsverfahren verletze dessen Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG. \n \n1. Bei der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr immer \nauch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der einzelne Bewerber den Anforderungen \ndes jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht. Denn geeignet im Sinne des \n\n4 \n \n \nArt. 33 Abs. 2 GG ist nur, wer dem angestrebten Amt auch in körperlicher und psychischer \nHinsicht gewachsen ist. Im Rahmen dieser gesundheitlichen Eignungsbeurteilung hat der \nDienstherr auch dem Verbot der Benachteiligung behinderter Menschen aus Art. 3 Abs. 3 \nSatz 2 GG Rechnung zu tragen. Ein Bewerber darf daher wegen seiner Behinderung nur \ndann von dem Beförderungsgeschehen ausgeschlossen werden, wenn dienstliche \nBedürfnisse eine dauerhafte Verwendung in dem angestrebten Amt zwingend \nausschließen (BVerfG, Beschl. v. 10.12.2008 – 2 BvR 2571/07, juris Rn. 11). Der \nbremische Gesetzgeber selbst geht in § 113 Abs. 1, § 109 Halbsatz 2 BremBG davon aus, \ndass eine nur eingeschränkte Feuerwehrdienstfähigkeit einer Verwendung im \nFeuerwehrdienst nicht zwingend entgegensteht. Vielmehr hat er eine weitere Verwendung \nnur eingeschränkt feuerwehrdienstfähiger Lebenszeitbeamter für den Fall zugelassen, \ndass die auszuübende Funktion die besonderen gesundheitlichen Anforderungen des \nFeuerwehrdienstes auf Dauer nicht mehr uneingeschränkt erfordert. Die hiermit bewirkte \nÖffnung des Feuerwehrdienstes für nicht vollumfänglich feuerwehrdienstfähige Beamte \nkann nicht ohne Rückwirkung auf die Auslegung des Eignungsbegriffs im Sinne des Art. 33 \nAbs. 2 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG bleiben. Vielmehr müssen für das nach \nArt. 33 Abs. 2 GG zu treffende gesundheitliche Eignungsurteil des Dienstherrn ähnliche \nMaßstäbe gelten wie für Weiterverwendungsentscheidungen gemäß § 113 Abs. 1, § 109 \nBremBG. Einem nach § 113 Abs. 1, § 109 Halbsatz 2 BremBG weiter verwendeten \nBewerber darf die gesundheitliche Eignung für ein Beförderungsamt daher nur \nabgesprochen werden, wenn aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen eine \nordnungsgemäße und dauerhafte Wahrnehmung der mit dem angestrebten Amt \nverbundenen Aufgaben nicht gewährleistet ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 10.12.2008 – 2 BvR \n2571/07, juris Rn. 13 f. zu einer § 113 Abs. 1, § 109 BremBG entsprechenden Regelung \ndes sächsischen Beamtengesetzes für Polizeivollzugsbeamte). Der schwerbehinderte \nBeamte muss bereits dann im Bewerbungsverfahren verbleiben, wenn er die mit dem \nangestrebten Amt verbunden Aufgaben im Wesentlichen ordnungsgemäß und dauerhaft \nwahrnehmen kann. Dass er bezüglich einer einzelnen Anforderung, die das angestrebte \nAmt grundsätzlich stellt, die ordnungsgemäße Erfüllung nicht gewährleisten kann, ist \nunschädlich, sofern er das Aufgabenspektrum des Amtes im Übrigen abdeckt und daher \nsinnvoll in diesem Amt eingesetzt werden kann (vgl. VGH B-W, Beschl. v. 20.02.2020 – 4 \nS 3299/19, juris Rn. 7). \n \n2. Wie schon das Verwaltungsgericht, kann auch der Senat dahinstehen lassen, ob der \nAntragsteller atemschutztauglich ist. Denn selbst wenn er dies nicht sein sollte, war sein \nAusschluss vom weiteren Bewerbungsverfahren nach den vorgenannten Maßstäben \nrechtswidrig. Hierfür bedarf es auch keiner Entscheidung, ob die Auffassung des \nVerwaltungsgerichts zutrifft, dass die Antragsgegnerin nach anderen Dienstposten im \n\n5 \n \n \nBereich der Feuerwehr mit derselben Wertigkeit wie der streitgegenständliche \nDienstposten hätte suchen müssen, auf denen der Antragsteller verwendet werden kann. \nSelbst wenn die von der Antragsgegnerin gewählte Vorgehensweise, einen konkreten \nBeförderungsdienstposten auszuschreiben und den erfolgreichen Bewerber nach \nBewährung auf diesem Dienstposten ohne weiteres Auswahlverfahren zu befördern, zur \nFolge haben sollte, dass bei der gesundheitlichen Eignungsprognose nicht auf das \nStatusamt, sondern auf diesen Dienstposten (also das Amt im konkret-funktionellen Sinne) \nabzustellen ist, würde dies der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen. Die Beschwerde \nlegt nämlich nicht dar, dass der Antragsteller die mit dem Dienstposten „Sachbearbeiter in \nder Abteilung vorbeugender Brand- und Gefahrenschutz (OKZ 20-1)“ verbundenen \nAufgaben nicht zumindest im Wesentlichen dauerhaft und ordnungsgemäß wahrnehmen \nkönnte. Der Dienstposten ist nach dem Geschäftsverteilungsplan der Feuerwehr dem \nadministrativen und nicht dem operativen Bereich zugeordnet (vgl. https://www.feuerwehr-\nbremen.org/ueber-uns/aufgaben-struktur-organisation). Vier der fünf in der Ausschreibung \ngenannten Aufgabenfelder betreffen Schulungs- und Verwaltungsaufgaben. Die \nBeschwerde macht nicht geltend, dass für die Wahrnehmung dieser Tätigkeiten \nAtemschutztauglichkeit erforderlich sei. Der Einsatzdienst, der Atemschutztauglichkeit \nerfordert, macht nach dem Beschwerdevorbringen lediglich ca. 20 % der Jahresdienstzeit \ndes Dienstposteninhabers aus. Die Antragsgegnerin trägt in ihrer Beschwerde selbst vor, \ndass sie nur noch eingeschränkt feuerwehrdiensttaugliche Beamte, die das fünfzigste \nLebensjahr vollendet haben, auf Dienstposten des Tagesdienstes umsetzt. Wieso mit dem \n43 Jahre alten schwerbehinderten Antragsteller auf dem streitgegenständlichen \nDienstposten nicht ebenso verfahren werden könnte, legt die Antragsgegnerin nicht dar. \nAllein der Hinweis der Beschwerdebegründung auf die den über fünfzigjährigen \nFeuerwehrbeamten „wenigen verbleibenden Dienstjahre“ und „versorgungsrechtliche \nAspekte“ rechtfertigt eine solche Ungleichbehandlung unter Berücksichtigung der Vorgabe \ndes Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG nicht. \n \n3. Ohne Erfolg wendet die Antragsgegnerin ein, sie habe den Antragsteller nicht wegen \nseiner Schwerbehinderung aus dem weiteren Bewerbungsverfahren ausgeschlossen. \nUnstreitig \nist \nder \nDiabetes, \nder \nnach \nAuffassung \nder \nAntragsgegnerin \ndie \nAtemschutztauglichkeit des Antragstellers aufhebt und deshalb zum Ausschluss aus dem \nBewerbungsverfahren \ngeführt \nhat, \nauch \nder \nGrund, \naus \ndem \nihm \ndie \nSchwerbehinderteneigenschaft zuerkannt wurde. Dass die Antragsgegnerin andere \nschwerbehinderte Feuerwehrbeamte in anderen Bewerbungsverfahren für andere \nDienstposten nicht ausgeschlossen hat oder ausschließt, ändert nichts daran, dass sie den \nAntragsteller aus dem vorliegend streitgegenständlichen Bewerbungsverfahren wegen des \nUmstandes, der seine Schwerbehinderung begründet, ausgeschlossen hat. \n\n6 \n \n \n \n4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt \naus § 52 Abs. 1, 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 4, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. \nDr. Maierhöfer \nTraub \nStybel","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/364347","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-bremen/2021-05-04/2-b-40-21","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":4},{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":4},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 164","ref_norm":"164","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 146","ref_norm":"146","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"BeamtStG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/364347","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/364347","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-bremen/2021-05-04/2-b-40-21","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/364347","retrieved":"2026-07-09 04:52:15.413288+00:00"}}