{"status":"available","doknr":"OLD364317","ecli":null,"court":"Oberverwaltungsgericht Bremen","senate":null,"decided":"2021-10-18","aktenzeichen":"2 B 306/21","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen \nOVG: 2 B 306/21 \nVG: \n6 V 1022/21 \nBeschluss \nIn der Verwaltungsrechtssache \n \n– Antragsteller und Beschwerdeführer – \nProzessbevollmächtigte: \n \ng e g e n \ndie Freie Hansestadt Bremen, vertreten durch die Senatorin für Justiz und Verfassung, \nRichtweg 16 - 22, 28195 Bremen, \n– Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin – \nProzessbevollmächtigter: \n \n \nhat das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 2. Senat - durch den \nVizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Maierhöfer, die Richterin am \nOberverwaltungsgericht Stybel und den Richter am Verwaltungsgericht Bogner am 18. \nOktober 2021 beschlossen: \nDie Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des \nVerwaltungsgerichts der Freien Hansestadt Bremen - 6. Kammer - \nvom 24. Jui 2021 wird zurückgewiesen. \nDer Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. \nDer Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 17.234,88 \nEuro festgesetzt. \n\n2 \n \n \nGründe \nI. Der Antragsteller begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines \nWiderspruchs gegen die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe. \n \nNach Ableistung des Vorbereitungsdienstes wurde der Antragsteller zum 01.09.2016 von \nder Antragsgegnerin mit dem Statusamt eines … (…) in das Beamtenverhältnis auf Probe \neingestellt und bei der Landeshauptkasse eingesetzt. Aufgrund krankheitsbedingter \nFehlzeiten leistete der Antragsteller von September 2016 an insgesamt rund 10 Monate \ntatsächlich Dienst. Vom 09.10.2017 bis zum 29.03.2021 war er ununterbrochen \nkrankgeschrieben. In der zur Hälfte der regulären Probezeit erstellten Beurteilung vom \n12.04.2018 heißt es, dass die Leistungen des Antragstellers wegen der erheblichen \nFehlzeiten nicht beurteilbar seien. Ein amtsärztliches Gutachten vom 13.04.2018 kam zu \ndem Ergebnis, dass der Antragsteller aktuell dienstunfähig sei, eine Besserung aber nach \nDurchführung einer Kiefer-OP und einer postoperativen Phase von sechs bis neun \nMonaten möglich erscheine. Es wurde eine neue amtsärztliche Untersuchung nach 12 \nMonaten empfohlen. Eine mit Bescheid vom 03.05.2018 ausgesprochene Entlassung \nwegen mangelnder gesundheitlicher Eignung wurde vom Verwaltungsgericht im Verfahren \ndes einstweiligen Rechtsschutzes als rechtswidrig angesehen, weil das Gutachten die \nAnnahme \ndauerhafter \nDienstunfähigkeit \nbzw. \nder \nWahrscheinlichkeit \neiner \nDienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze nicht stütze. Das Gutachten sehe \nBesserungschancen; bei Verlängerung der Probezeit auf die Höchstdauer von fünf Jahren \nkönne der Antragsteller möglicherweise auch noch seine fachliche Bewährung zeigen. Am \n12.08.2019 verlängerte die Antragsgegnerin die Probezeit um ein Jahr bis zum 31.08.2020. \nMit Schreiben vom 02.07.2020 bat sie den Antragsteller um Zustimmung zur Einleitung des \nMitbestimmungsverfahrens im Hinblick auf eine erneute amtsärztliche Untersuchung. \nEinen Antrag auf Verlängerung der Probezeit vom 24.07.2020 lehnte sie unter Hinweis auf \ndas noch einzuholende Gutachten ab. Am 30.07.2020 stimmte der Antragsteller der \nEinleitung des Mitbestimmungsverfahrens zu; am 03.08.2020 beauftragte die \nAntragsgegnerin das Gesundheitsamt mit der Untersuchung. Das amtsärztliche Gutachten \nvom 04.02.2021 kam zu dem Ergebnis, dass keine Leistungsbeeinträchtigungen mehr \nvorlägen. Aufgrund von Spannungen mit dem früheren Vorgesetzten bestehe bei einer \nRückkehr an den bisherigen Arbeitsplatz jedoch das Risiko einer erneuten \nVerschlechterung des Gesundheitszustandes. Daraufhin bat der Antragsteller die \nAntragsgegnerin am 02.03.2021, ihn für die restliche Probezeit „außerhalb seines \nbisherigen Arbeitsplatzes und den bisherigen Vorgesetzten“ zu verwenden, zum Beispiel \nbeim … . Mit Schreiben vom 03.03.2021 hörte die Antragsgegnerin den Antragsteller zur \nbeabsichtigten Entlassung an und stellte ihn unter Anrechnung von Urlaubsansprüchen \n\n3 \n \n \nvom Dienst frei. Mit Bescheid vom 26.03.2021 verfügte sie die Entlassung des \nAntragstellers zum Ablauf des 30.06.2021. Es stehe bereits zum jetzigen Zeitpunkt fest, \ndass am Ende der Probezeit die fachliche Eignung des Antragstellers für eine Übernahme \nin das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht positiv festgestellt werden könne. Anhand \nder zehn Monate, die der Antragsteller in 2016 und 2017 effektiv Dienst geleistet habe, \nhabe die Bewährung noch nicht festgestellt werden können. Die nun noch verbleibende \nrestliche Probezeit von circa fünf Monaten sei zu kurz für eine positive \nBewährungsfeststellung. Es sei zudem nicht möglich, den Antragsteller während der \nrestlichen Probezeit beim … zu verwenden, weil die Probezeit in derselben Fachrichtung \nwie die Ausbildung durchlaufen werden müsse. Die sofortige Vollziehung wurde \nangeordnet. \n \nDer Antragsteller hat gegen die Entlassung Widerspruch erhoben und beim \nVerwaltungsgericht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Zudem \nhat er beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu \nverpflichten, die Freistellung aufzuheben. Das Verwaltungsgericht hat die Anträge mit \nBeschluss vom 24.06.2021 abgelehnt. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die \nProbezeit stillschweigend bis zum 31.08.2021 verlängert worden sei, überschreite die \nAntragsgegnerin ihren Beurteilungsspielraum nicht, wenn sie der Auffassung ist, in dem \nbis dahin verbleibenden Zeitraum die Bewährung nicht mehr positiv feststellen zu können. \nEine Dienstausübung von zusammen genommen zehn Monaten in 2016 und 2017 sowie \neine maximal fünfmonatige Dienstausübung vom 30.03.2021 bis zum 31.08.2021 sei keine \ntragfähige Grundlage für eine Eignungsfeststellung. Die Tätigkeitszeiträume könnten auch \nnicht einfach addiert werden, weil aufgrund der langen Unterbrechungen keine konstanten \nLeistungen beurteilbar seien. Hinzu komme, dass nach dem amtsärztlichen Gutachten die \nrestliche Probezeit in einem anderen Einsatzgebiet absolviert werden müsse. Unerheblich \nsei die Erfüllung oder Nichterfüllung einer Suchpflicht durch den Dienstherrn, denn der \nAntragsteller \nsei \nnicht \nwegen \nmangelnder \ngesundheitlicher, \nsondern \nwegen \nNichtfeststellbarkeit der fachlichen Eignung entlassen worden. Dass die Wiederherstellung \nder Dienstfähigkeit erst wenige Monate vor dem Ende der Probezeit festgestellt wurde, sei \nnicht ausschließlich der Antragsgegnerin anzulasten. Sie habe aufgrund des Verhaltens \ndes Antragstellers keinen Anlass gehabt, die amtsärztliche Begutachtung früher \neinzuleiten. Überdies sei der Antragsteller nach den von ihm vorgelegten AU-\nBescheinigungen bis zum 29.03.2021 arbeitsunfähig gewesen. Es bestehe ein besonderes \nöffentliches Vollzugsinteresse. Insofern würden zwar rein fiskalische Erwägungen nicht \nausreichen. Hier komme aber hinzu, dass die Antragsgegnerin für den Antragsteller für \nwenige Monate einen neuen Dienstposten suchen müsste. Für den Antrag auf Aufhebung \n\n4 \n \n \nder Freistellung fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Denn selbst wenn die Freistellung \naufgehoben würde, verbliebe nicht mehr genug Zeit für eine erfolgreiche Bewährung. \n \nHiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers. \n \nII. Die Beschwerde, bei deren Prüfung der Senat auf die dargelegten Gründe beschränkt \nist (§ 146 Abs. 4 VwGO), hat keinen Erfolg. \n \n1. Entgegen der Auffassung des Antragstellers hat die Antragsgegnerin den ihr bei der \nFeststellung \nder \nBewährung \neines \nBeamten \nauf \nProbe \nzukommenden \nBeurteilungsspielraum nicht dadurch überschritten, dass sie der Auffassung ist, die Zeiten \ntatsächlicher Dienstleistung wären selbst dann, wenn man dem Antragsteller eine \nDienstausübung bis zum Ende der Probezeit ermöglicht hätte, zu kurz gewesen, um die \nBewährung beurteilen zu können. \n \nDer Antragsteller hat nach den von der Beschwerde nicht angegriffenen tatsächlichen \nFeststellungen des Verwaltungsgerichts vom 01.09.2016 bis zum 09.10.2017 nur rund 10 \nMonate Dienst geleistet. Das ist weniger als ein Drittel der regelmäßigen Probezeit von drei \nJahren (vgl. 19 Abs. 2 Satz 1 BremBeamtG). Es ist daher nachvollziehbar, wenn die \nAntragsgegnerin meint, aufgrund der in dieser Zeit gezeigten Leistungen keine endgültige \npositive Bewährungsfeststellung treffen zu können. Ebenso nachvollziehbar ist die \nAuffassung der Antragsgegnerin, eine weitere Dienstausübung von maximal fünf Monaten \n(30.03. bis 31.08.2021) nach dem Ende der Krankschreibungen hätte daran nichts mehr \nzu ändern vermocht. Der Antragsteller war unter Hinweis auf das amtsärztliche Gutachten \nzu einer Wiederaufnahme des Dienstes nur bereit, wenn er nicht mehr in der …, sondern \nin einer anderen Behörde – vorzugsweise dem … – eingesetzt würde. Nach allgemeiner \nLebenserfahrung bedarf es stets einer gewissen Einarbeitungszeit, wenn ein Bediensteter \nin einer Behörde eingesetzt wird, in der er noch nicht tätig war. In der Probezeit soll die \nBeamtin oder der Beamte zeigen, dass sie oder er nach Einarbeitung die übertragenen \nAufgaben erfüllen kann (§ 6 Abs. 1 Satz 2 BremLVO). Bei einer nur fünfmonatigen \nVerwendung in einer neuen Behörde wäre der Antragsteller kaum über die \nEinarbeitungsphase hinausgekommen. Leistungen während einer Einarbeitungsphase \nkönnen nach dem eindeutigen Wortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 2 BremLVO eine positive \nBewährungsfeststellung nicht entscheidend tragen. Selbst wenn man die rund zehn \nMonate tatsächlich geleisteten Dienstes vom Anfang der Probezeit hinzurechnet, hätte der \nAntragsteller mit insgesamt 15 Monaten weniger als die Hälfte einer regulären dreijährigen \nProbezeit tatsächlich gearbeitet. \n \n\n5 \n \n \nUnschädlich ist, dass die Antragsgegnerin nicht abstrakt benannt hat, was ihrer Ansicht \nnach die Mindestdauer tatsächlicher Dienstausübung ist, um die Bewährung einer Beamtin \noder eines Beamten auf Probe feststellen zu können. Eine solche abstrakte Festlegung \ndürfte kaum möglich sein, da es stets auf die Umstände des Einzelfalls ankommt. \nJedenfalls \nerscheint \nes \ndem \nSenat \neinleuchtend, \ndass \neine \nTätigkeit \nvon \nzusammengenommen circa 15 Monaten über einen Zeitraum von fünf Jahren mit einer \nüber dreijährigen Unterbrechung, wobei die letzten fünf Monate in einer anderen Behörde \nabgeleistet wurden als die ersten zehn Monate, keine ausreichende Bewertungsgrundlage \nwäre. \n \n2. Der Antragsteller kann nicht einwenden, die Antragsgegnerin habe es zu vertreten, dass \ner während der Probezeit nicht länger tatsächlich Dienst verrichtet hat. Dabei kann \ndahinstehen, aus welchen Gründen die Antragsgegnerin der amtsärztlichen Empfehlung \naus April 2018, nach einem Jahr (also circa im April 2019) eine neue amtsärztliche \nUntersuchung durchführen zu lassen, nicht gefolgt ist, sondern eine neue Begutachtung \nerst im Juli 2020 in Angriff nahm. Ein dienstunfähig erkrankter Beamter ist verpflichtet, dies \nunverzüglich unter Angabe der voraussichtlichen Dauer der Dienstunfähigkeit anzuzeigen \nund auf Verlangen nachzuweisen (§ 67 Abs. 2 Satz 1 BremBG). Die Beschwerde wendet \nsich nicht gegen die Feststellung des angefochtenen Beschlusses, wonach der \nAntragsteller „seit dem 09.10.2017 […] ununterbrochen bis zum 29.03.2021 arbeitsunfähig \nerkrankt“ war. Der Senat versteht dies dahingehend, dass der Antragsteller für diese \nZeiträume privatärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt hatte. In der Akte \nbefindet sich eine solche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Zeitraum vom \n12.02.2018 bis zum 29.03.2021. Ein Beamter, der sich selbst für einen bestimmten \nZeitraum krankmeldet, kann nicht einwenden, der Dienstherr hätte ihn vor Ablauf dieses \nZeitraums amtsärztlich untersuchen lassen müssen, weil dadurch früher festgestellt \nworden wäre, dass er – entgegen seiner eigenen Angaben – doch dienstfähig ist. Dies \nverstößt gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Hauptursächlich dafür, dass der \nAntragsteller von Oktober 2017 bis März 2021 keinen Dienst geleistet hat, war der \nUmstand, dass er sich krankgemeldet hatte. Es ist zudem nicht ersichtlich, dass der \nAntragsteller während dieses Zeitraums gegenüber seiner Dienstherrin geltend gemacht \nhätte, dass er aus gesundheitlichen Gründen lediglich nicht in der Lage ist, auf seinem \nbisherigen Dienstposten Dienst zu leisten. \n \n3. Darauf, ob die Antragsgegnerin die Möglichkeit anderer Verwendungen ausreichend \ngeprüft bzw. einer „Suchpflicht“ bezüglich geeigneter Dienstposten in anderen Behörden \nnachgekommen ist, kommt es nicht an. § 26 Abs. 2 BeamtStG, der die anderweitige \nVerwendung körperlich bzw. gesundheitlich eingeschränkter Beamter regelt, ist im \n\n6 \n \n \nRahmen der Entlassung von Beamten auf Probe bei allein mangelnder gesundheitlicher \nEignung entsprechend anzuwenden (§ 23 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG). Der Antragsteller \nwurde aber nicht wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung, sondern wegen \nNichtfeststellbarkeit der fachlichen Eignung entlassen. Dafür, dass auch in solchen Fällen \neine Pflicht zur Prüfung einer anderweitigen Verwendung besteht, wenn die \nNichtfeststellbarkeit der fachlichen Eignung auf krankheitsbedingter Abwesenheit beruht, \nenthält das Gesetz keinen Anhaltspunkt. Auch eine analoge Anwendung des § 23 Abs. 3 \nSatz 2 BeamtStG kommt in solchen Fällen nicht in Betracht. Es fehlt bereits an einer \nRegelungslücke. Wie zu reagieren ist, wenn krankheitsbedingte Abwesenheiten einer \nFeststellung der Bewährung entgegenstehen, ist in § 7 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BremLVO \ngeregelt. Demnach kann in solchen Fällen die Probezeit bis zu einer Höchstdauer von fünf \nJahren verlängert werden. Dies dürfte vorliegend stillschweigend geschehen sein; \njedenfalls hat kein Beteiligter im Beschwerdeverfahren die entsprechende Annahme des \nVerwaltungsgerichts angegriffen. Überdies ist die Interessenlage in Fällen, in denen ein \nBeamter allein in gesundheitlicher Hinsicht ungeeignet ist, nicht vergleichbar mit Fällen, in \ndenen die fachliche Eignung wegen krankheitsbedingter Abwesenheit nicht festgestellt \nwerden kann. Im erstgenannten Fall steht die fachliche Eignung nämlich fest (ansonsten \nwürde die Entlassung nicht allein wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung erfolgen), \nwährend sie dies im letztgenannten Fall gerade nicht tut. \n \n4. Nicht zum Erfolg der Beschwerde führt die Behauptung des Antragstellers, die Gründe \nfür seine Erkrankung lägen in der Sphäre der Antragsgegnerin. Dabei kann dahinstehen, \nob dies in tatsächlicher Hinsicht zutrifft. Die Beschwerde legt jedenfalls nicht dar, unter \nwelchem rechtlichen Gesichtspunkt dies für die Rechtmäßigkeit der Entlassung relevant \nwäre. Dies liegt auch nicht auf der Hand. § 10 Satz 1, § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG \nstellen allein auf die Nichtfeststellbarkeit einer Bewährung in der Probezeit ab. Dass \ninsoweit Verschuldens- oder Zurechnungsgesichtspunkte von Relevanz sein könnten, \nkommt jedenfalls im Wortlaut der Vorschriften nicht zum Ausdruck. \n \n5. Das Verwaltungsgericht war nicht gehindert, das besondere Vollzugsinteresse mit den \norganisatorischen Schwierigkeiten zu begründen, die die Eingliederung des Antragstellers \nin eine neue Behörde mit sich bringen würde. Dem steht nicht entgegen, dass die \nAntragsgegnerin bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung nur fiskalische Erwägungen \ngeltend gemacht hatte. Die Begründung des Interesses an der sofortigen Vollziehung \ndurch die Behörde (§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO) ist ein formelles Erfordernis für die \nRechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung. Ist diese formelle \nVoraussetzung gewahrt, hat das Verwaltungsgericht bei der weiteren Prüfung eines \nAntrags nach § 80 Abs. 5 VwGO eine eigene Abwägung zwischen Vollzugs- und \n\n7 \n \n \nSuspensivinteresse vorzunehmen (vgl. Buchheister, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 80 \nRn. 45, 49). Demnach war das Verwaltungsgericht nicht gehindert, das besondere \nInteresse der sofortigen Vollziehung (auch) mit Erwägungen zu begründen, auf die die \nAntragsgegnerin sich nicht berufen hatte. In der Sache leuchtet es ohne weiteres ein, dass \nes für einen Dienstherrn eine erhebliche Belastung darstellt, einen Beamten, der mehr als \ndrei Jahre lang ununterbrochen dienstunfähig erkrankt war, der eine Wiederaufnahme des \nDienstes in seiner bisherigen Beschäftigungsbehörde ablehnt und gegen den eine \nEntlassungsverfügung \nergangen \nist, \nfür \ndie \nDauer \ndes \nWiderspruchs- \nbzw. \nKlageverfahrens gegen die Entlassung in den Dienstbetrieb einer neuen Behörde \neinzugliedern und ihn dort einzuarbeiten. \n \n6. Nicht zu beanstanden ist die Annahme des Verwaltungsgerichts, für den Erlass einer \neinstweiligen Anordnung auf Aufhebung der Freistellung fehle ein Rechtsschutzbedürfnis. \nDer Antragsteller trägt hiergegen vor, dass er sich in der Zeit vom 30.03.2021 bis zum \n31.08.2021 für die Ernennung auf Lebenszeit hätte bewähren können, wenn er nicht vom \nDienst freigestellt gewesen wäre. Dies trifft indes nicht zu (s.o. Ziff. 1). \n \nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht \nauf § 47 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 1 Nr. 1, 2, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2, § 40 \nGKG. Wegen der Einzelheiten wird auf die Begründung der Streitwertfestsetzung für den \nersten Rechtszug im angefochtenen Beschluss verwiesen, gegen die die Beteiligten keine \nEinwände erhoben haben. \n \nDr. Maierhöfer \nStybel \nBogner","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/364317","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-bremen/2021-10-18/2-b-306-21","cited_norms":[{"jurabk":"BeamtStG","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":2},{"jurabk":"BeamtStG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 146","ref_norm":"146","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/364317","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/364317","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-bremen/2021-10-18/2-b-306-21","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/364317","retrieved":"2026-07-09 04:52:14.420659+00:00"}}