{"status":"available","doknr":"OLD363896","ecli":null,"court":"Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen","senate":null,"decided":"2016-03-10","aktenzeichen":"5 W 40/15","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen \n \nGeschäftszeichen: 5 W 40/15 = 31 VI 593/15 Amtsgericht Bremen \n \n \n \n \nB e s c h l u s s \n \n \nIn der Nachlasssache \nbetreffend \n \n[…], \ngeboren am […] 1924, \nverstorben am […] .2015, \nzuletzt: […], \n \n \n \nBeteiligte: \n \n1. Rechtsanwalt […] \n \n \n-Beschwerdeführer- \n \n2. Notar […], \n \n3. Rechtsanwalt […], \n \nhat der 5. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen durch den \nVorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Lüttringhaus, den Richter am Oberlan-\ndesgericht Hoffmann und die Richterin am Landgericht Kasper \n \n\n \n \n \n \nSeite 2 von 7 \n2\nam 10. März 2016 beschlossen: \n \n \nAuf die Beschwerde des Beteiligten 1.) wird der Beschluss des Amtsgerichts - \nNachlassgericht - Bremen vom 10.11.2015 (31 VI 593/15) aufgehoben. \n \nDas Amtsgericht wird angewiesen, dem Beteiligten 1.) das Testamentsvoll-\nstreckerzeugnis zu erteilen. \n \nVon der Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren wird ab-\ngesehen. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. \n \nDer Verfahrenswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 40.000,00 €. \n \nGründe: \n \nDer Beteiligte 1.), Notar, begehrt die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnis-\nses. \nAm 21.07.2015 verstarb in Bremen die am […] 1924 geborene […] geb. […] (Erblas-\nserin). Die verwitwete Erblasserin hatte insgesamt fünf letztwillige Verfügungen errich-\ntet, die vom Amtsgericht - Nachlassgericht - Bremen am 10.09.2015 eröffnet worden \nwaren. Soweit für das Verfahren von Bedeutung handelt es sich um einen in notariel-\nler Urkunde des Beteiligten 1.) errichteten Erbvertrag zwischen der Erblasserin und \nihrer Schwester vom 27.05.2013 (UR Nr. 576/2013 - BA 31 IV 225/13 Bl. 90 ff.) sowie \neine privatschriftliche letztwillige Verfügung vom selben Tage (BA Bl. 102). In Ziff. IV. \ndes erwähnten Erbvertrages traf die Erblasserin folgende Einzelverfügung: \n1. \nFür die Schlusserben ordne ich Testamentsvollstreckung an. \n2. \nIch werde die Person des Testamentsvollstreckers in einer gesonderten hand-\nschriftlichen Niederschrift bestimmen und in einem verschlossenen Umschlag \ndem beurkundenden Notar übergeben. Dieser Umschlag ist zusammen mit die-\nsem Erbvertrag in die amtliche Verwahrung des Amtsgerichts Bremen zu geben. \n \nEine inhaltlich identische Einzelverfügung ihrer Schwester findet sich in Ziff. V.1 u. 2. \ndes Erbvertrages. Die privatschriftliche letztwillige Verfügung der Erblasserin vom \n\n \n \n \n \nSeite 3 von 7 \n3\n27.05.2013 befand sich in einem mit der handschriftlichen Aufschrift „Testamentsvoll-\nstreckung“ versehenen weißen Briefumschlag und enthielt unter der (handschriftli-\nchen) Überschrift „Bestimmung des Testament Vollstreckers“ den ebenfalls hand-\nschriftlichen Text „In Ergänzung zu unserem notariellen Erbvertrag vom 27. Mai 2013 \nbestimme ich Frau […] zum Testaments Vollstrecker Rechtsanwalt und Notar […]“, \ndem sodann Datum und Unterschrift der Erblasserin folgen. Eine nach Form und In-\nhalt identische privatschriftliche Erklärung der Schwester liegt ebenfalls vor. Ausweis-\nlich des Eröffnungsprotokolls vom 10.09.2015 waren der Erbvertrag und die privat-\nschriftlichen Verfügungen vom 27.05.2013 bereits nach dem Tode der Schwester der \nErblasserin am 28.07.2015 eröffnet worden (BA Bl. 120). Dabei vermerkte die \nRechtspflegerin im Eröffnungsprotokoll, dass sich in dem (von dem Beteiligten 1.) am \n3.06.2013 zur Verwahrung übergebenen) verschlossenen (braunen) Umschlag mit der \nVerwahrungsnummer […] die notarielle Verfügung sowie, mit einer Büroklammer da-\nran befestigt, die beiden verschlossenen Briefumschläge mit der Aufschrift „Testa-\nmentsvollstreckung“ befanden (BA Bl. 103/104). \nDer Beteiligte 1.) ließ durch den Beteiligten 2.) am 21.10.2015 seinen Antrag auf Ertei-\nlung des Testamentsvollstreckerzeugnisses beurkunden und am 26.10.2015 beim \nAmtsgericht - Nachlassgericht - einreichen. Mit Beschluss vom 10.11.2015 (Bl. 6 d.A.) \nwies das Amtsgericht - Nachlassgericht - den Antrag des Beteiligten 1.) auf Erteilung \neines Testamentsvollstreckerzeugnisses zurück und bestellte den Beteiligten 3.) zum \nTestamentsvollstrecker. Zur Begründung verwies das Amtsgericht darauf, dass die \nErnennung des Beteiligten 1.) gem. §§ 7, 27 BeurkG unwirksam sei und nahm inso-\nweit auf die Beschlüsse des Senats vom 15.07.2014 (5 W 13/14) und 24.09.2015 (5 \nW 23/15) Bezug. Der letztgenannten Entscheidung lag ebenfalls ein Antrag des Betei-\nligten 1.) zugrunde, in dem dieser unter vergleichbaren tatsächlichen Umständen die \nErteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses begehrt hatte (MDR 2015, 1373). \nGegen den ihm zu Händen des Beteiligten 2.) am 16.11.2015 zugestellten Beschluss \nhat der Beteiligte 1.) am 19.11.2015 beim Amtsgericht Beschwerde eingelegt. Zur \nBegründung hat er ausgeführt, die Gründe der Senatsentscheidung vom 15.07.2014 \n(FamRZ 2015, 533) seien schon deswegen auf den vorliegenden Fall nicht anwend-\nbar, weil im dortigen Fall die privatschriftliche Verfügung des Erblassers „als Anlage \nzum Testament“ genommen worden sei, während es sich hier um eine gesonderte \nhandschriftliche Niederschrift („Ergänzungstestament“) handele. Die Entscheidung \ndes Gerichts vom 24.09.2015 (MDR 2015, 1373) sei rechtsfehlerhaft, weil der Senat \n\n \n \n \n \nSeite 4 von 7 \n4\nden Hinweis im Text des notariellen Testaments auf das Ergänzungstestament („Ich \nwerde die Person des Testamentsvollstreckers…“) zu Unrecht als Tatsachenprotokoll \n(Übergabeprotokoll) betrachtet und so das Ergänzungstestament als öffentliches Tes-\ntament mit der Folge der Formungültigkeit gem. §§ 7, 27 BeurkG bewertet habe. Rich-\ntigerweise könne ein Tatsachenprotokoll aber nur über tatsächlich vom Notar wahrge-\nnommene Vorgänge der Außenwelt errichtet werden, nicht aber - wie hier - über zu-\nkünftige Tatsachen. Daran ändere auch die Aufnahme des Ergänzungsprotokolls in \neinen gemeinsamen Umschlag mit dem notariellen Testament nichts, denn damit \nwürde das Ergänzungstestament lediglich zum „Zubehör“ der Testamentsurkunde \n(Reimann DNotZ 1990, 433). Das Amtsgericht - Nachlassgericht - hat der Beschwer-\nde des Beteiligten 1.) nicht abgeholfen und das Rechtsmittel durch Beschluss vom \n24.11.2015 vorgelegt. \n \n \nDas gem. §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 2, 63, 64 FamFG statthafte und zulässige Rechtsmit-\ntel ist begründet. \nDie Zurückweisung des Antrags auf Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses \nvom 26.10.2015 erfolgte zu Unrecht, denn die letztwillige Verfügung der Erblasserin \nvom 27.05.2013 ist bezüglich der Benennung des Beteiligten 1.) zum Testamentsvoll-\nstrecker wirksam. Insbesondere bestehen in Ansehung der §§ 7, 27 BeurkG i.V.m. § \n125 BGB keine Bedenken gegen die Wirksamkeit. Soweit der Senat - in anderer Be-\nsetzung - in seiner Entscheidung vom 24.09.2015 (5 W 23/15) bei identischem Sach-\nverhalt eine andere Auffassung vertreten hat, hält er hieran nicht mehr fest. \n \nDie §§ 7, 27 BeurkG schließen den Notar insoweit von der Mitwirkung an der Beur-\nkundung einer letztwilligen Verfügung aus, als der beurkundende Notar darin zum \nTestamentsvollstrecker des Erblassers ernannt wird. Diese Norm kann mit den wohl-\nverstandenen Interessen des Erblassers an der Bestellung des ihm vertrauten Notars \nzum Vollstrecker seines letzten Willens kollidieren, weil sie in ihrer generalisierenden \nForm auch Fälle sinnvoller Testamentsvollstreckung erfasst, um im Sinne des Ver-\nkehrsschutzes das Hinwirken auf Testamentsvollstreckungen in Fällen, die dafür kei-\n\n \n \n \n \nSeite 5 von 7 \n5\nnen Anlass bieten, zu verhindern (BGH Beschl. v. 18.12.1996 - IV ZB 9/96 - NJW \n1997, 946, - juris - Rn. 21). Rechtsfolge eines Verstoßes gegen §§ 7, 27 BeurkG ist \ndie Unwirksamkeit des betroffenen Teils der Beurkundung (der Ernennung zum Tes-\ntamentsvollstrecker - vgl. Münch. Kommentar-Hagena, 6. Auflage 2013, § 27 BeurkG \nRn. 22 m.w.N.) mit der Folge, dass eine formnichtige Willenserklärung vorliegt (§ 125 \nBGB). Folgerichtig kommt die Anwendung der §§ 7, 27 BeurkG im Falle der Ernen-\nnung des Notars zum Testamentsvollstrecker nur dann zum Tragen, wenn die ent-\nsprechende Willenserklärung des Erblassers Bestandteil der Urkundstätigkeit des \nNotars geworden ist. Daran aber fehlt es vorliegend. \nEine unmittelbare Mitwirkung des Beteiligten 1.) im Sinne einer beurkundenden Tätig-\nkeit an der Erstellung der privatschriftlichen Verfügung durch die Erblasserin liegt of-\nfensichtlich nicht vor. Soweit das Amtsgericht unter Hinweis auf die früheren Ent-\nscheidungen des Senats meint, es läge eine Urkundstätigkeit auf der Grundlage des \n§ 2232 BGB vor, kann dem nicht gefolgt werden. \n§ 2232 S. 1 2. Alt. BGB lässt die Errichtung einer letztwilligen Verfügung im Wege \neines öffentlichen Testaments auch in der Weise zu, dass der Erblasser dem Notar \nein - offenes oder verschlossenes - Schriftstück mit dem Hinweis übergibt, es handele \nsich dabei um seinen letzten Willen, und der Notar diesen Vorgang beurkundet (§ 30 \nBeurkG). Diese Regelung findet auch auf Erbverträge Anwendung (§ 2276 Abs. 1 S. 2 \nBGB). Übergabe bedeutet, dass die Schrift mit dem Willen des Erblassers in den Be-\nsitz des Notars gelangt (Staudinger/Baumann BGB 2012, § 2232 Rn. 1 m.w.N.). Zum \nöffentlichen Testament wird die Schrift indes erst mit der Errichtung eines Protokolls \n(sog. Tatsachenprotokoll) über die Übergabe durch den Notar (RGZ 84, 163, 185; \nStaudinger/Baumann a.a.O. Rn. 48; Münch.-Komm.-Hagena, 6. Aufl. 2013, § 2232 \nRn. 31). Dabei können die beiden Testamentsformen des § 2232 BGB auch miteinan-\nder kombiniert werden, etwa wenn der Erblasser mit dem nach § 2232 S. 1 1. Alt. \nBGB beurkundeten Willen eine weitere letztwillige Verfügung geheimen Inhalts durch \nÜbergabe einer verschlossenen Schrift verbinden will (RGZ 82, 149, 154; Staudin-\nger/Baumann a.a.O. Rn. 53; Münch.-Komm. a.a.O. Rn. 33 m.w.N.). Schließlich kann \ndie übergebene Schrift auch ihrerseits bereits ein gem. § 2247 BGB formgerecht er-\nrichtetes Testament sein. Beide Urkunden - übergebene Schrift und notarielle Urkun-\nde - bilden dann ein einheitliches öffentliches Testament (RGZ 82, 155; Staudin-\nger/Baumann a.a.O. Rn. 59; KG Beschl. v. 5.10.2006 - 1 W 46/06 - ZEV 2007, 497 - \njuris - Rn. 8). Für erbvertragliche Einzelverfügungen, wie sie hier vorliegen, kann in-\n\n \n \n \n \nSeite 6 von 7 \n6\nsoweit nichts anderes gelten. Übergibt also der Erblasser dem Notar anlässlich der \nBeurkundung ein verschlossenes Schriftstück, in welchem er den beurkundenden \nNotar zum Testamentsvollstrecker bestimmt, und nimmt der Notar diesen Vorgang als \nTatsachenprotoll in die Beurkundung der letztwilligen Verfügung mit auf, so liegt ein \neinheitliches Testament vor, welches hinsichtlich der übergebenen Schrift unter objek-\ntivem Verstoß gegen die §§ 7, 27 BeurkG errichtet worden ist. Ob dies auch zur For-\nmunwirksamkeit einer nach den Grundsätzen des § 2247 BGB formwirksam errichte-\nten letztwilligen Verfügung, die die Ernennung des Testamentsvollstreckers beinhaltet, \nführt (so OLG Bremen FamRZ 2015, 533; a.A. Münch.-Komm.-Hagena, § 2232 Rn. \n34), kann vorliegend dahinstehen, denn im vorliegenden Fall wurde die privatschriftli-\nche Verfügung der Erblasserin nicht gem. § 2232 S. 1 2. Alt. BGB zum Bestandteil \ndes notariellen Erbvertrages. Ausweislich des Wortlauts in Ziff. IV.1 des Erbvertrages \nkündigte die Erblasserin nämlich nur die Abfassung und - spätere - Übergabe einer \nentsprechenden privatschriftlichen Verfügung an. Damit erfolgte die Übergabe außer-\nhalb der notariellen Beurkundung, so dass sich auch die Beweiswirkung der öffentli-\nchen Urkunde nicht auf den Vorgang der Übergabe erstrecken kann. Damit fehlt es \nam Vorliegen der Voraussetzungen des § 2232 S. 1 2.Alt. BGB, so dass kein einheitli-\nches Testament und damit keine Beurkundung der Testamentsvollstreckerernennung \nerfolgt ist. \nDaran ändert auch der Umstand nichts, dass die verschlossene privatschriftliche \nletztwillige Verfügung dem Notar unmittelbar im Anschluss an die Beurkundung über-\ngeben, von ihm mittels Büroklammer mit dem Erbvertrag verbunden und sodann in \neinem gemeinsamen Umschlag in die gerichtliche Verwahrung gegeben wurde. Ein \nunmittelbarer Anwendungsfall der §§ 7, 27 BeurkG liegt - wie dargelegt - nicht vor. \nEine entsprechende Anwendung dieser Normen erscheint nicht geboten. Einerseits \nhandelt es sich bei § 27 BeurkG um eine lediglich auf das Beurkundungsverfahren \nbezogene Norm. Dem darin liegenden Rechtsgedanken, den Rechtsverkehr vor mög-\nlicherweise unsachlichen Erwägungen des Urkundsnotars zu schützen, hat der Ge-\nsetzgeber im materiellen Erbrecht keinen Vorzug vor der Testierfreiheit des Erblas-\nsers eingeräumt. Vielmehr wird es allgemein als zulässig angesehen, dass der Erb-\nlasser den beurkundenden Notar zum Testamentsvollstrecker ernennt, wenn er hierzu \nden Weg über die Errichtung einer letztwilligen Verfügung bei einem anderen Notar - \nder auch Sozius des Urkundsnotars sein kann (BGH Beschl. v. 18.12.1996 - IV ZB \n9/96 -, FamRZ 1997, 549) - oder über eine autonom errichtete privatschriftliche letzt-\nwillige Verfügung gem. § 2247 BGB einschlägt (Reimann DNotZ 1994, 659, 663; \n\n \n \n \n \nSeite 7 von 7 \n7\nDNotI-Report 1999, 101, 102; Armbrüster/Preuß/Renner BeurkG, 7. Aufl. 2015, § 27 \nRn. 6). Andererseits bestünde bei einer Ausdehnung des Rechtsgedankens aus §§ 7, \n27 BeurkG die Gefahr, dass die notwendige Klarheit über die Wirksamkeit der Testa-\nmentsvollstreckerernennung beeinträchtigt werden könnte. Die große Bedeutung, die \ndem öffentlichen Testament im Rechtsverkehr - z.B. gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO - \nzukommt, erfordert, dass sich die Wirksamkeit der Beurkundung verhältnismäßig \nleicht aus dem Inhalt der Urkunde feststellen lässt (BGH, Beschl. vom 18.12.1996 – IV \nZB 9/96 – FamRZ 1997, 549, - juris - Rn. 20). Sie würde in Fällen einer Ernennung \nzum Testamentsvollstrecker entwertet, wenn zunächst nähere Aufklärung darüber \nherbeizuführen wäre, unter welchen Bedingungen die privatschriftlich verfügte Ernen-\nnung des Testamentsvollstreckers erfolgte und in welcher zeitlichen und räumlichen \nNähe zur notariellen Beurkundung sie geschah. Gerade in zeitlicher Hinsicht ließe \nsich kaum ein praktischer Abgrenzungsmaßstab finden, der eine sichere Einschät-\nzung zuließe, ob sich der Wille des Erblassers autonom oder unter dem nachwirken-\nden Einfluss des Notars gebildet hat. \nWeitere Gründe, die Bedenken gegen die Wirksamkeit der Ernennung des Beteiligten \n1.) zum Testamentsvollstrecker der Erblasserin begründen könnten, sind weder dar-\ngetan noch sonst ersichtlich. \nDer angefochtene Beschluss war daher aufzuheben und das Nachlassgericht anzu-\nweisen, dem Beteiligten 1.) die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses nicht \nmehr zu versagen. \n \nDie Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG. \nDie Wertfestsetzung beruht auf § 65, 61 GNotKG. \n \n \ngez. Lüttringhaus \ngez. Kasper \ngez. Hoffmann","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/363896","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-bremen/2016-03-10/5-w-40-15","cited_norms":[{"jurabk":"BeurkG","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":11},{"jurabk":"BeurkG","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":9},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2247","ref_norm":"2247","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2232","ref_norm":"2232","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 125","ref_norm":"125","n":2},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 81","ref_norm":"81","n":1},{"jurabk":"GBO","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"GNotKG","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":1},{"jurabk":"GNotKG","ref":"§ 65","ref_norm":"65","n":1},{"jurabk":"BeurkG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2276","ref_norm":"2276","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 58","ref_norm":"58","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 59","ref_norm":"59","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 63","ref_norm":"63","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/363896","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/363896","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-bremen/2016-03-10/5-w-40-15","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/363896","retrieved":"2026-07-09 04:51:59.959653+00:00"}}