{"status":"available","doknr":"OLD363805","ecli":null,"court":"Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen","senate":null,"decided":"2019-01-23","aktenzeichen":"1 U 25/18","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"-Ausfertigung- \n \n \n \n \n \nHanseatisches Oberlandesgericht in Bremen \n \nGeschäftszeichen: 1 U 25/18 = 1 O 711/17 Landgericht Bremen \n \n \nVerkündet am 23.01.2019 \ngez. […] \nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle \n \n \nIm Namen des Volkes \n \n \nU r t e i l \n \n \nIn dem Rechtsstreit \n \n[…]., \n \n \nKläger, \n \nProzessbevollmächtigter: \nRechtsanwalt […] \n \ngegen \n \nStadtgemeinde Bremen, […] \n \n \nBeklagte, \n \nProzessbevollmächtigte: \nRechtsanwältinnen und Rechtsanwälte […] \n \n \nhat der 1. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen auf die münd-\nliche Verhandlung vom 28. November 2018 durch den Vorsitzenden Richter am Ober-\nlandesgericht Dr. Schromek, den Richter am Landgericht Dr. Kramer und die Richterin \nam Oberlandesgericht Witt für Recht erkannt: \n \n\n- 2 - \n \nSeite 2 von 29 \n \nI. \nAuf die Berufung des Klägers hin wird das Urteil des Landgerichts \nBremen vom 21.03.2018 – Az. 1 O 711/17 – abgeändert und wie folgt \nneu gefasst: \nEs wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den \nSchaden zu ersetzen, der ihm dadurch entstanden ist und künftig ent-\nstehen wird, dass er bei Eintritt in den Ruhestand nicht Ruhestandsbe-\nzüge als Beamter (berechnet auf Grundlage einer Verbeamtung ab \ndem 03.06.2009) bezieht. \nII. \nDie Kosten des Rechtsstreits I. Instanz tragen der Kläger zu 56% und \ndie Beklagte zu 44%. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte. \nIII. \nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelas-\nsen die Zwangsvollstreckung des Gegners durch Sicherheitsleistung in \nHöhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht \nder Vollstreckende zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu \nvollstreckenden Betrages leistet. \nIV. \nDie Revision wird zugelassen. \nV. \nDer Gebührenstreitwert wird für die I. Instanz auf 25.920,- € und für die \nBerufung auf 11.520,- € festgesetzt. \n \nGründe: \nI. \nDer Kläger begehrt die Feststellung, dass die Beklagte sich durch Ablehnung der Ver-\nbeamtung des Klägers schadensersatzpflichtig gemacht habe. \n1. Der am […].1952 geborene Kläger wurde am 01.10.1978 von der Beklagten als \nAngestellter in der Stellung eines Studienrates eingestellt und nahm seine Tätigkeit im \nSchuldienst der Beklagten auf. Ab Juni 1980 war er bis August 1990 unter Anerken-\nnung eines dienstlichen Interesses beurlaubt, um einer Lehrtätigkeit […] als stellver-\ntretender Schulleiter nachzugehen. Danach nahm er seine Tätigkeit als Lehrer bei der \nBeklagten wieder auf. \nIm Juni 1982 beantragte er erstmals die Übernahme in das Beamtenverhältnis. Dieser \nAntrag wurde auf Grundlage der damaligen Praxis der Beklagten, keine Lehrer mehr \nim Beamtenverhältnis zu ernennen, abgelehnt. Weitere Anträge aus den Jahren 1985, \n1988, 1990, 1991 und 2000 blieben ohne Erfolg. Am 17.05.2001 beantragte der Klä-\nger seine Übernahme in das Beamtenverhältnis, nachdem die Beklagte damit begon-\n\n- 3 - \n \nSeite 3 von 29 \n \nnen hatte, im Angestelltenverhältnis beschäftigte Lehrer zu verbeamten. Dieser An-\ntrag wurde unter Hinweis auf die seinerzeit in § 10 Abs. 1 Nr. 2 BremBG (a.F.) nor-\nmierte Altersgrenze abgelehnt, wonach Beamte auf Lebenszeit grundsätzlich nur wer-\nden durfte, wer das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte. Sein hiergegen gerich-\nteter Widerspruch blieb ohne Erfolg. Im Verlauf des sich anschließenden verwal-\ntungsgerichtlichen Verfahrens wurde die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Nr. 2 BremBG a.F. \naufgehoben. Allerdings hieß es in § 48 LHO in der Fassung vom 25.05.1971: \n„Einstellung und Versetzung von Beamten in den Dienst der Freien Hansestadt \nBremen bedürfen der Einwilligung des Senators für Finanzen, wenn der Be-\nwerber ein vom Senator für Finanzen allgemein festzusetzendes Lebensalter \nüberschritten hat.“ \nDie zu § 48 LHO ergangene Verwaltungsvorschrift sah als Altersgrenze für eine Le-\nbenszeitverbeamtung das 45. Lebensjahr vor. \nDer Senator für Finanzen stimmte in der Folgezeit auf Grundlage einer Schlichtungs-\nempfehlung der Verbeamtung von etwa 400 angestellten Lehrern zu, die am \n15.08.2002 das fünfzigste Lebensjahr noch nicht vollendet hatten. Wegen Überschrei-\ntens dieser Altersgrenze um knapp 3 Monate versagte der Senator für Finanzen je-\ndoch am zweiten 20.03.2004 seine Einwilligung zur Verbeamtung des Klägers. \nDaraufhin wies das Verwaltungsgericht Bremen die Klage ab. Einen Antrag des Klä-\ngers auf Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil lehnte das Oberverwaltungsge-\nricht Bremen ab. \nMit streitgegenständlichem Schreiben vom 08.02.2009 beantragte der Kläger erneut \nseine Übernahme in das Beamtenverhältnis. Wenige Tage später, mit Urteil vom \n19.02.2009 – Az. 2 C 18/07 –, gab das Bundesverwaltungsgericht seine bis dahin \nvertretene Rechtsauffassung, eine Bestimmung von Altersgrenzen aufgrund von Ver-\nwaltungserlassen sei zulässig, auf und vertrat nunmehr die Ansicht, dass Altersgren-\nzen für die Einstellung in eine Beamtenlaufbahn einer gesetzlichen Grundlage bedürf-\nten. \nMit Bescheid vom 03.06.2009 lehnte die Senatorin für Bildung und Wissenschaft den \nAntrag des Klägers mit der Begründung ab, dass er die in der Verwaltungsvorschrift \nzu § 48 LHO a.F. geregelte Altersgrenze überschritten habe, so dass die Einwilligung \nzu versagen sei. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Senatorin für Bil-\ndung und Wissenschaft mit Bescheid vom 23.03.2010 als unbegründet zurück. Der \n\n- 4 - \n \nSeite 4 von 29 \n \nKläger erhob Klage vor dem Verwaltungsgericht gegen die Ablehnung seiner Verbe-\namtung. Im Verlauf des Verfahrens fasste der bremische Gesetzgeber die Vorschrift \ndes § 48 LHO zum 04.12.2010 neu. Darin heißt es nun: \n„(1) Beamte dürfen erstmalig ernannt oder in den Dienst der Freien Hansestadt \nBremen versetzt werden, wenn die Bewerber das 45. Lebensjahr, bei Hoch-\nschullehrern das 55. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Satz 1 gilt nicht \nfür Versetzungen, wenn die Versorgungslasten mit dem bisherigen Dienstherrn \ngeteilt werden. \n(2) Die oberste Dienstbehörde lässt eine Ausnahme von Absatz 1 Satz 1 zu, \nwenn die Ernennung oder die Versetzung einen erheblichen Vorteil für die \nFreie Hansestadt Bremen bedeutet oder ein dringendes dienstliches Interesse \nbesteht, den Bewerber zu gewinnen.“ \nDas Verwaltungsgericht wies daraufhin mit Urteil vom 15.01.2013 – Az. 6 K 505/10 – \ndie Anträge auf Verpflichtung der Beklagten zur Übernahme des Klägers in das Be-\namtenverhältnis auf Lebenszeit, hilfsweise auf Neubescheidung seines Antrages mit \nder Begründung ab, dass auch bei Rechtswidrigkeit der Ablehnung die Behörde im \nWege der Folgenbeseitigung nicht zu einem Verhalten verpflichtet werden könne, das \nmit geltendem Recht unvereinbar ist. § 48 LHO in der nunmehr geltenden Fassung \nstehe einer Verbeamtung des Klägers aber entgegen. Dagegen gab das Verwal-\ntungsgericht dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ablehnungsbe-\nscheides in der Fassung des Widerspruchsbescheides statt. Der zur Vorbereitung \neiner Amtshaftungsklage zulässige Feststellungsantrag sei begründet, da Ausgangs- \nund Widerspruchsbescheid zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses durch die \nEinführung der gesetzlichen Einstellungsaltersgrenze in § 48 Abs. 1 LHO rechtswidrig \ngewesen seien. Denn die Beklagte habe die Ablehnung zum Zeitpunkt des Erlasses \ndes Widerspruchsbescheides am 23.03.2010 nicht auf die nur in Verwaltungsvor-\nschriften geregelte Einstellungsaltersgrenze stützen dürfen. Das Urteil wurde, soweit \nes die Rechtswidrigkeit der Ablehnung der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf \nLebenszeit feststellte, rechtskräftig. \nDen Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen die teilweise Abweisung \nseiner Klage wies das Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 20.09.2014 ab. \nNach dem unstreitigen Klägervorbringen erfüllt dieser alle Einstellungsvoraussetzun-\ngen, die im Hinblick auf seine Eignung, Befähigung, fachliche Leistung und Persön-\nlichkeit zu stellen sind. Er hat keine Gebrechen, ihm sind keine Fehlleistungen oder \n\n- 5 - \n \nSeite 5 von 29 \n \ndienstliche Verfehlungen vorzuhalten, er hat in jeder Zeit die Anforderungen seines \nFaches erfüllt, auch diejenigen, die an einen Beamten zu stellen sind und er hat Vor-\ngesetztenfunktionen übernommen. Zudem liegt eine Planstelle vor, auf der der Kläger \nbeschäftigt ist. \nAm 31.01.2018 schied der Kläger mit Erreichen der Altersgrenze aus dem Dienst für \ndie Beklagte aus. \nDer Kläger ist der Auffassung, dass die Beklagte die Versagung der Verbeamtung \nnicht auf sein Lebensalter hätte stützen dürfen. Die bereits im verwaltungsgerichtli-\nchen Verfahren festgestellte Rechtswidrigkeit der Ablehnungsentscheidung beruhe \nauf den von der Beklagten selbstgesetzten Regularien, für welche diese auch die \nVerantwortung zu tragen habe. Bei richtiger Entscheidung wäre das Ermessen der \nBeklagten vollständig reduziert gewesen, so dass seine Verbeamtung zwingend ge-\nwesen wäre. Jedenfalls aber hätte die Biografie des Klägers unter Berücksichtigung \nvon Art. 33 Abs. 2 GG und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Berücksichtigung \nfinden müssen. In der Gesamtschau erweise sich das Vorgehen der Beklagten auch \nals Ungleichbehandlung des Klägers, der ohne sachlichen Grund anders behandelt \nwerde als die Kollegen, die vor ihm und nach ihm eingestellt worden seien und die die \ngleiche Tätigkeit erfüllten wie er. \nDen zunächst gestellten Antrag auf Feststellung der Pflicht der Beklagten zum Ersatz \ndes entstandenen und künftigen Schadens aus der unterbliebenen Ernennung zum \nBeamten zum 30.06.2009 hat der Kläger noch in I. Instanz wieder zurückgenommen. \nFerner hat der Kläger beantragt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem \nKläger alle entstandenen und noch entstehenden Schäden zu ersetzen, die dem Klä-\nger vom Zeitpunkt des Eintritts in Rentenstand hinsichtlich seiner Altersversorgung \ndaraus entstehen, dass er nicht auf Grundlage einer Verbeamtung ab dem \n03.06.2009 Ruhestandsbezüge als Beamter beziehe. \nDie Beklagte hat in erster Instanz Klageabweisung beantragt. Sie erhebt die Einrede \nder Verjährung. Sie ist zudem der Auffassung, dass es an einem Verschulden der \nBeklagten fehle. Die damalige Verwaltungsvorschrift in Verbindung mit § 48 LHO a.F. \nsei nicht nichtig gewesen. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts sei auch \nnicht zu dieser Vorschrift ergangenen. Der handelnde Verwaltungsbeamte sei daher \nan diese Verwaltungsvorschrift gebunden gewesen. Im Übrigen wäre eine etwaige \nAmtspflichtverletzung auch nicht ursächlich für den angeführten Schaden geworden. \nBei der Entscheidung über eine Einstellung eines Bewerbers in das Beamtenverhält-\n\n- 6 - \n \nSeite 6 von 29 \n \nnis habe der Beklagten ein Ermessen zugestanden, das auch nicht auf eine bestimm-\nte Entscheidung reduziert gewesen sei. Denn die angeführten Argumente zur Zuläs-\nsigkeit von Altersgrenzen hätten in der individuellen Abwägung ebenso berücksichtigt \nwerden müssen, wie sie dem Erlass der Verwaltungsvorschrift zugrunde gelegt wor-\nden seien. Deshalb wäre auch bei Nichtanwendung der Verwaltungsvorschrift der \nVerbeamtungsantrag des Klägers mit hoher Wahrscheinlichkeit abgelehnt worden. \nFür die weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils ver-\nwiesen. \n2. Das Landgericht hat die Klage mit angefochtenem Urteil vom 21.03.2018 als unbe-\ngründet abgewiesen. Den einzelnen Verwaltungsbeamten treffe im vorliegenden Fall \nkein Verschulden, denn dieser habe von der Rechtswirksamkeit der anzuwendenden \nVerwaltungsvorschrift ausgehen müssen. Gegenteiliges habe sich auch nicht aus dem \nUrteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.02.2009 ergeben, welches die bremi-\nschen Verwaltungsvorschriften nicht zum Gegenstand gehabt habe. Von dem einzel-\nnen Verwaltungsbeamten könne nicht verlangt werden, dass er selbstständig die \nRechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes zu fremden Landesrecht auf bre-\nmische Regelungen übertrage und ggf. die Nichtanwendung einer für ihn bindenden \nVerwaltungsvorschrift beschließe. Hinzu komme, dass die Beklagte ohnehin eine ge-\nsetzliche Neuregelung der Altersgrenzen durch Neufassung des § 48 LHO angestrebt \nhabe. Die Behörde könne aber nicht gehalten sein, vollendete Tatsachen zu schaffen, \ndie der bevorstehenden gesetzlichen Regelung widersprechen würden. \nAuch ein Organisationsverschulden der Beklagten liege nicht vor. Die Entscheidung \nüber den Antrag des Klägers sei bereits wenige Monate nach dem Urteil des Bundes-\nverwaltungsgerichts zu treffen gewesen. Im Übrigen sei die bevorstehende gesetzli-\nche Regelung zu berücksichtigen gewesen. \nZudem wäre ein Schaden des Klägers nur dann anzunehmen, wenn das Ermessen \nder Beklagten, den Kläger in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit aufzunehmen, \nvollständig reduziert gewesen wäre. Hier hätte aber das Lebensalter des Klägers auch \nim Rahmen einer Ermessensentscheidung berücksichtigt werden müssen, zumal das \nBundesverwaltungsgericht Altersgrenzen materiell als zulässig erachtet habe. Diese \nErwägungen zum Schutz fiskalischer Interessen des Landes wären im Fall des Klä-\ngers erheblich ins Gewicht gefallen, da einer aktiven restlichen Dienstzeit von ca. 7 \nJahren erhebliche Versorgungslasten gegenüber gestanden hätten. Außerdem hätte \ndie Beklagte die bereits bekannte Intention des bremischen Gesetzgebers, ein \n\n- 7 - \n \nSeite 7 von 29 \n \nHöchstalter zur Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit gesetzlich ein-\nzuführen, im Rahmen der Ermessensentscheidung einbeziehen müssen. \nAuf ein Untätigbleiben des Verordnungsgebers könne der Kläger ebenfalls keinen \nAnspruch stützen. Bei so genanntem legislativem Unrecht scheide ein Schadenser-\nsatzanspruch aus, weil den Normgeber in der Regel keine Amtspflichten gegenüber \neinzelnen Personen treffe. \n4. Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein in I. Instanz zuletzt verfolgtes Prozess-\nziel weiter. Das Landgericht verkenne die Sorgfaltsanforderungen, die an einen Ver-\nwaltungsbeamten zu stellen sein. Dieser müsse sich die zur Führung seines Amtes \nerforderlichen Rechts- und Verwaltungskenntnisse notfalls verschaffen. Auch der Um-\nstand, dass der Landesgesetzgeber eine entsprechende Regelung geplant habe, än-\ndere nichts an einem Verschulden der betreffenden Amtsträger. Eine Berücksichti-\ngung künftiger Gesetze verletze zudem die Wesentlichkeitstheorie, die der Entschei-\ndung des Bundesverwaltungsgerichts letztlich zugrunde liege. Ein Organisationsver-\nschulden der Beklagten folge im Übrigen daraus, dass sie es ihren Bediensteten über-\nlassen habe, eine Einzelfallentscheidung zu fällen, obwohl sie gewusst habe, dass die \nAnwendung der weitergeltenden ermessenleitenden Verwaltungsvorschriften zu einer \nGrundrechtsverletzung führen mussten. Auf diese Weise ignoriere die Beklagte ihre \nBindung an Recht und Gesetz. \nAus – unstreitig der Personalakte des Klägers entnommenen – Unterlagen folge zu-\ndem, dass die Beklagte den Antrag des Klägers bewusst wider die Rechtslage abge-\nlehnt habe, weil sie darauf vertraut habe, dass über die Dauer eines Verwaltungsver-\nfahrens die gesetzliche Neuregelung erfolgen werde, auf die es in dem zu erwarten-\nden verwaltungsgerichtlichen Verfahren hinsichtlich einer Folgenbeseitigung ankom-\nmen werde. \nEntgegen der Auffassung des Landgerichts sei vorliegend das Ermessen der Beklag-\nten auch vollständig reduziert gewesen. Dem Kläger sei über lange Zeit ohne sachli-\nchen Grund der Zugang zur Verbeamtung verwehrt worden, während seinen Kolle-\ngen, die vor und nach ihm eingestellt worden seien und die gleiche Arbeit erledigten, \ndie Verbeamtung gewährt werde. \nDer Kläger beantragt, \ndas Urteil des Landgerichts Bremen vom 21.03.2018 aufzuheben und festzu-\nstellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle entstandenen und \n\n- 8 - \n \nSeite 8 von 29 \n \nnoch entstehenden Schäden zu ersetzen, die dem Kläger vom Zeitpunkt der \nBeendigung des Arbeitsverhältnisses und Eintritt in den Ruhestand hinsichtlich \nseiner Altersversorgung daraus entstehen, dass er nicht seit dem 03.06.2009 \ndie Tätigkeit für die Beklagte als Beamter ausüben konnte und Ruhestandsbe-\nzüge als Beamter beziehen kann. \nDie Beklagte beantragt, \ndie Berufung zurückzuweisen. \nDie Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil. \nFür die weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die ge-\nwechselten Schriftsätze verwiesen. \n \nII. \nDie Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthaft. Ferner wur-\nde die Berufung gegen das dem Kläger am 26.03.2018 zugestellte Urteil am \n25.04.2018, mithin innerhalb der Frist des § 517 ZPO eingelegt und auch innerhalb \nder bis zum 26.06.2018 verlängerten Frist des § 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO begründet. \nDie Berufung ist auch begründet. \n1. Die Klage ist zulässig. Die geltend gemachte Schadensersatzpflicht der Beklagten \nist ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Auch das gemäß § 256 ZPO erforderli-\nche Feststellungsinteresse liegt vor. Allerdings hängt bei reinen Vermögensschäden, \nwie sie auch Gegenstand der hiesigen Klage sind, die Zulässigkeit der Feststellungs-\nklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführen-\nden Schadenseintritts ab (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2006 – IX ZR 384/03, juris Rn. \n27, BGHZ 166, 84 m.z.w.N.). Eine solche Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts \nist hier aber anzunehmen. Unwidersprochen hat der Kläger in der mündlichen Ver-\nhandlung vor dem Senat – insoweit nicht protokolliert – dargelegt, dass ihm als Ange-\nstellten die letzte Dienstaltersstufe, wie sie Beamte erreichen können, verwehrt blieb. \nSchon angesichts dieses Unterschiedes in der Bemessungsgrundlage für das jeweili-\nge Ruhegehalt ist es wahrscheinlich, dass die Ablehnung der Verbeamtung einen \nVermögensnachteil in Form einer Differenz zwischen tatsächlicher Rente und bei Ver-\nbeamtung geschuldeten höheren Ruhestandsbezügen herbeigeführt hat. Hinzu \nkommt, dass der Kläger, der privat krankenversichert ist und für eine Vollkostenversi-\n\n- 9 - \n \nSeite 9 von 29 \n \ncherung monatlich eine Prämie in Höhe von rund 650,- € entrichtet, hierfür nur einen \nZuschuss in Höhe von etwa 150,- € erhält. Im Falle einer Verbeamtung hätte er aber \nnach Maßgabe des § 12 Abs. 1, Abs. 3 der Verordnung über die Gewährung von Bei-\nhilfen in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen (Bremische Beihilfeverordnung vom \n21.06.2005, Brem GBl. 2005, 215) Anspruch auf Beihilfe in Höhe von 60% seiner bei-\nhilfefähigen Aufwendungen. Es liegt auf der Hand, dass die Prämie für eine dann nur \nnoch notwendige ergänzende Krankenversicherung über 40% der ersatzfähigen Auf-\nwendungen auch unter Berücksichtigung des Zuschusses deutlich geringer als die \nvom Kläger heute zu entrichtende Prämie ausfiele. Dem Feststellungsinteresse steht \nauch der Vorrang der Leistungsklage nicht entgegen. Wenn eine Schadensentwick-\nlung – wie hier – noch nicht abgeschlossen ist, kann der Kläger in vollem Umfang \nFeststellung der Ersatzpflicht verlangen, auch wenn ein Teil des Schadens bereits \neingetreten und deshalb bezifferbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 19.04.2016 – VI ZR \n506/14, juris Rn. 6, NJW-RR 2016, 759 m.w.N.). \n2. Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat gemäß § 839 Abs. 1 BGB in Verbin-\ndung mit Art. 34 GG einen Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz des ihm durch die \nAblehnung der Verbeamtung entstandenen Schadens. \nEin solcher Anspruch setzt gemäß § 839 Abs. 1 BGB voraus, dass ein Beamter seine \nihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht schuldhaft verletzt hat und dem \nDritten hieraus ein Schaden entstanden ist. Gemäß Art. 34 GG trifft die Haftung aus \neinem solchen Verschulden des Beamten dessen Anstellungskörperschaft. \na) Beamter im Rahmen der Amtshaftung für hoheitliche Tätigkeit gemäß Art. 34 GG \nist jeder, der in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes handelt (vgl. \nPalandt-Sprau, 78. Aufl., § 839 BGB Rn. 15). \nDie Bediensteten L.G. und M., die den Ablehnungsbescheid vom 03.06.2009 und den \nWiderspruchsbescheid vom 23.03.2010 erlassen haben, sind solche Beamten im haf-\ntungsrechtlichen Sinne. \nDass sie für die Beklagte gehandelt haben, steht angesichts des Tatbestandes des \nUrteils des Landgerichts fest und wird von der Beklagten auch nicht in Zweifel gezo-\ngen. Dies entspricht auch ungeachtet dessen, dass die ergangenen Bescheide, die \nerstmals im Berufungsverfahren vorgelegt wurden, unter dem Briefkopf der Freien \nHansestadt Bremen ohne den Zusatz „Stadtgemeinde“ ergangen sind, der gesetzli-\nchen Zuständigkeiten des bremischen Beamtenrechts. Gemäß §§ 9 Abs. 1 BremBG, \n4 Abs. 1, Abs. 2, 6 Abs. 1, 8 Abs. 1 Satz 1 BremSchVwG obliegt dem Senat als Organ \n\n- 10 - \n \nSeite 10 von 29 \n \nder Stadtgemeinde die Ernennung der Beamten im Schuldienst, der seine Zuständig-\nkeit mit Art. 1 Nr. 1, Art. 2 Abs. 1, Abs. 4 der Anordnung des Senats zur Übertragung \nvon dienstrechtlichen Befugnissen vom 07.12.1999 auf die Senatorin für Bildung über-\ntragen hat. \nb) Die Beamten haben auch ihre Amtspflichten verletzt, indem sie den Verbeam-\ntungsantrag des Klägers in rechtswidriger Weise abgewiesen haben, ohne zuvor ge-\ngen die Anwendung der Verwaltungsvorschrift des Senators für Finanzen zu § 48 \nLHO a.F. zu remonstrieren. \naa) Den Beamten trifft allgemein die Amtspflicht zu rechtmäßiger Amtsausübung. Er \nist daher verpflichtet, die von ihm wahrgenommenen Aufgaben des Staates im Ein-\nklang mit dem objektiven Recht auszuüben. Der Beamte hat sich an Recht und Ge-\nsetz zu halten, mithin das Grundgesetz, die bundes- und landesrechtlichen Vorschrif-\nten und auch sonstige Rechtsvorschriften zu beachten (vgl. BeckOGK-Dörr, Stand: \nDezember 2018, § 839 BGB Rn. 142). Diese Pflicht wurde hier zunächst objektiv \ndurch die beiden Beamten, die den Ausgangs- und den Widerspruchsbescheid erlas-\nsen haben, verletzt. Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass der Ablehnungsbe-\nscheid in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 23.03.2010 rechtswidrig \nwar, weil es an einer gesetzlichen Grundlage für die Berücksichtigung der von der \nBeklagten angeführten Altersgrenze fehlte. An diese Bewertung ist das Zivilgericht im \nAmtshaftungsprozess gebunden (vgl. BGH, Urteil vom 07.02.1985 – III ZR 212/83, \njuris Rn. 19; Beschluss vom 28.02.1991 – III ZR 81/90, juris Rn. 2 m.w.N). \nbb) Eine Haftung der Beklagten scheitert auch nicht daran, dass die Entscheidung auf \nder Anwendung der Verwaltungsvorschrift des Senators für Finanzen zu § 48 LHO \na.F. beruhte. \n(1) Allerdings hat der Beamte gemäß § 35 Satz 2 BeamtStG dienstliche Anordnungen \nseines Vorgesetzten und deren allgemeine Richtlinien und Verwaltungsvorschriften zu \nbefolgen (vgl. BeckOGK-Dörr, Stand: Dezember 2018, § 839 BGB Rn. 170). Das gel-\ntende Recht bindet den Amtsträger grundsätzlich auch dann an die Weisung seines \nVorgesetzten, wenn die Verwirklichung dieses Befehls eine Außenpflicht des Staates \nverletzt, ausgenommen den Fall, dass die Ausführung erkennbar den Strafgesetzen \nzuwiderlaufen würde. Befolgt der Angewiesene die ihn bindende Anordnung, so ver-\nletzt er seine Amtspflichten nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 11.12.2008 – III ZR \n216/07, juris Rn. 5, NVwZ-RR 2009, 363; Urteil vom 16.04.2015 – III ZR 333/13, juris \nRn. 18, BGHZ 205, 63). \n\n- 11 - \n \nSeite 11 von 29 \n \nNicht ganz eindeutig sind allerdings die Rechtsfolgen, die sich aus dem Vorliegen \neiner solchen Weisung ergeben, wenn sie – wie hier – in generalisierender Form \nerging. Die in Rede stehende Verwaltungsvorschrift des Senators für Finanzen zu \n§ 48 LHO stellt eine generalisierende Weisung an die nachgeordneten Behörden dar, \ndie verlangt, bei einer jeden Entscheidung über die Ernennung eines Bewerbers zum \nBeamten dessen Lebensalter zu berücksichtigen und im Regelfall eine solche Ernen-\nnung abzulehnen, wenn der Bewerber das 45. Lebensjahr überschritten hat. \nKlargestellt hat der Bundesgerichtshof zunächst, dass eine solche allgemeine Wei-\nsung keine Haftungsverlagerung auf die Anstellungskörperschaft der erlassenden \nBehörde nach sich zieht. Zwar ist im Grundsatz anerkannt, dass eine Befolgung von \ndienstlichen Weisungen dazu führt, dass eine etwaige Haftung auf die Anstellungs-\nkörperschaft des anweisenden Beamten übergeht. Führt ein Beamter eine ihn bin-\ndende, aber gesetzeswidrige Weisung der übergeordneten Behörde aus, so trifft die \nVerantwortlichkeit, die Art. 34 GG überleitet, nicht die Anstellungskörperschaft des \nangewiesenen Beamten. Vielmehr haftet der Dienstherr des anweisenden Beamten. \nMit der Weisung geht ein Stück Zuständigkeit und ein Teil von Amtspflichten, die ge-\nnerell bei einem bestimmten Beamten liegen, auf die anweisende Behörde - und für \ndie Anwendbarkeit des § 839 BGB - auf einen Beamten dieser Behörde über. Diese \nEntlastung des angewiesenen Beamten ist keine Frage fehlenden Verschuldens, son-\ndern eine solche der objektiven Haftungszurechnung. Dementsprechend haftet dem \nAußenverhältnis zum Geschädigten allein die anweisende Behörde (BGH, Urteil vom \n07.02.1985 – III ZR 212/83, juris Rn. 13, NVwZ 1985, 682; Beschluss vom 11.12.2008 \n– III ZR 216/07, Rn. 5, juris NVwZ-RR 2009, 363; Urteil vom 16.04.2015 – III ZR \n333/13, juris Rn. 18, BGHZ 205, 63). Jedoch begründen Erlasse, die der nachgeord-\nneten Verwaltung allgemein eine bestimmte Gesetzesauslegung vorschreiben, regel-\nmäßig keine Amtspflichten gegenüber dem einzelnen Bürger, wenn unbestimmt viele \nSachverhalte geordnet werden, so dass in diesen Fällen auch eine Haftungsverlage-\nrung von der nachgeordneten auf die übergeordnete Behörde ausscheidet (vgl. BGH, \nUrteil vom 16.04.2015 – III ZR 333/13, juris Rn. 19, BGHZ 205, 63). Maßgebend für \ndie Frage, ob eine Weisung oder aber eine allgemeine Verwaltungsvorschrift vorliegt, \nist, ob die Maßnahme einen Einzelfall oder einen überschaubaren Kreis bestimmter \nPersonen betrifft (vgl. BGH, Urteil vom 16.04.2015 – III ZR 333/13, juris Rn. 20, BGHZ \n205, 63). Die Verwaltungsvorschrift des Senators für Finanzen zu § 48 LHO a.F. be-\ntrifft aber nicht nur einen Einzelfall oder einen überschaubaren Kreis bestimmter Per-\nsonen, sondern sie richtet sich an alle Landesbehörden und nachgeordnete Behör-\n\n- 12 - \n \nSeite 12 von 29 \n \nden, die über die Ernennung eines Beamten zu befinden haben. Damit hat die Befol-\ngung dieser vom Finanzsenator in seiner Eigenschaft als Mitglied der Landesregie-\nrung erlassenen Weisung jedenfalls keine Haftungsverlagerung auf das Land Bremen \nzur Folge. \nFraglich ist in einem solchen Fall aber, ob ungeachtet der fehlenden Haftungsüberlei-\ntung der Tatbestand einer Amtspflichtverletzung deswegen entfällt, weil der Beamte \neine Verwaltungsvorschrift, an die er dienstrechtlich gebunden ist, befolgt hat. Die \nvoranstehend dargestellte Rechtsprechung legt es nahe, dass die Befolgung einer \nWeisung den Tatbestand einer Amtspflichtverletzung, die an ein Fehlverhalten des \nBeamten anknüpft, generell beseitigt, und zwar selbst dann, wenn es sich um eine \ngenerelle Weisung handelt, die im Regelfall keine Haftungsverlagerung nach sich \nzieht und deren Erlass für sich genommen regelmäßig ebenfalls keine Haftung aus \nvermeintlicher Amtspflichtverletzung begründen dürfte. Denn nach der Rechtspre-\nchung des Bundesgerichtshofes ist der Erlass von Gesetzen und Verordnungen im \nRegelfall nicht geeignet, Schadensersatzansprüche auf Grundlage des § 839 BGB zu \nbegründen (vgl. BGH, Urteil vom 07. Juli 1988 – III ZR 198/87, juris Rn. 7). Dasselbe \ngilt für den Erlass von Verwaltungsvorschriften (vgl. BGH, Urteil vom 12.12.1974 – III \nZR 76/70, juris Rn. 24, BGHZ 63, 319; Urteil vom 16.04.2015 – III ZR 333/13, juris Rn. \n19, BGHZ 205, 63). \nZumindest in einer Konstellation wie hier, in der sich nach Erlass der Verwaltungsvor-\nschrift bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt durchgreifende Zweifel an deren \nRechtmäßigkeit ergeben, kann die Befolgung dieser Vorschrift den Beamten aber \ngemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BeamtStG nicht mehr ohne Weiteres entlasten. Denn die \nAnnahme, eine Weisung beseitige den Tatbestand der Amtspflichtverletzung des an-\ngewiesenen Beamten, beruht auf der Prämisse, dass die Amtshaftung nur an das \npersönliche Fehlverhalten des Beamten anknüpft, mit der Folge, dass ein nach außen \nrechtswidriges Handeln dann keine Amtspflichtverletzung darstellt, wenn der Beamte \nauch nur dienstrechtlich hierzu gehalten war (zweifelnd insoweit noch BGH, Urteil vom \n16.12.1976 – III ZR 3/74, juris Rn. 27, NJW 1977, 398). Dann aber müssen auch die \nGrenzen des Binnenrechts für eine solche Entlastung beachtet werden. Diese verlan-\ngen für eine Entlastung des Beamten aber eine Remonstration. \nZwar ist der Beamte gemäß § 35 Satz 2 BeamtStG an die Anordnungen und Richtli-\nnien ihrer Vorgesetzten gebunden. Jedoch erlegt § 36 Abs. 1 BeamtStG dem Beam-\n\n- 13 - \n \nSeite 13 von 29 \n \nten ausdrücklich die persönliche Verantwortung für die Rechtmäßigkeit seiner Dienst-\nhandlung auf. Diese persönliche Verantwortlichkeit des Beamten für die Rechtmäßig-\nkeit seines Handelns führt dazu, dass er nicht ohne weiteres durch individuelle oder \ngeneralisierende Anordnungen etwa in Form von Verwaltungsvorschriften von seiner \nVerantwortung für die Rechtmäßigkeit seiner Diensthandlungen frei wird. Der Beamte \nschuldet vielmehr in erster Linie den materiellen Rechtsnormen Gehorsam; dies folgt \naus der in Art. 20 Abs. 3 GG festgelegten Gesetzes- und Rechtsbindung der Verwal-\ntung. Der Beamte ist daher auch verpflichtet, dienstliche Anordnungen auf ihre Ver-\neinbarkeit mit dem materiellen Gesetzesrecht hin zu überprüfen (vgl. Schütz/Maiwald-\nSchachel, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, 120. Erg.Lfg., Teil B § 36 Rn. 5; \nBeckOK BeamtenR Bund/Leppek, Stand Oktober 2017, § 36 BeamtStG Rn. 7). Be-\ndenken gegen die Rechtmäßigkeit einer Weisung – auch gegen eine generalisierende \nWeisung in Form einer Verwaltungsvorschrift – hat der Beamte gemäß § 36 Abs. 2 \nSatz 1 BeamtStG auf dem Dienstweg gegenüber dem Vorgesetzten und ggf. gegen-\nüber dem nächsthöheren Vorgesetzten geltend zu machen. Gemäß § 36 Abs. 2 Satz \n3 BeamtStG endet die Haftung des Beamten erst dann, wenn er das Remonstrations-\nverfahren durchlaufen und auch vom nächsthöheren Vorgesetzten zur Vornahme der \nDiensthandlung angewiesen worden ist. Auf diesen geht die Haftung ggf. über (vgl. \nBeckOK BeamtenR Bund/Leppek, Stand Oktober 2017, § 36 BeamtStG Rn. 17). Das \nInstitut der Remonstration dient dabei nicht nur dazu, dem Beamten einen Weg zu \neröffnen, sich mit Durchführung des Remonstrationsverfahrens gemäß § 36 Abs. 2 \nSatz 3 BeamtStG von einer persönlichen Haftung zu befreien, sondern es enthält \nauch eine Pflicht des Beamten, die Ausdruck der Rechtswahrungspflicht ist, die den \nBeamten trifft (vgl. auch BeckOK BeamtenR Bund/Leppek, Stand Oktober 2017, § 36 \nBeamtStG Rn. 5; Schütz/Schiemann-Brägelmann, Disziplinarrecht des Bundes und \nder Länder, 4. Aufl., Stand Februar 2018, Teil C Rn. 200; Reich, Beamtenstatusge-\nsetz, 3. Aufl., § 36 Rn 6). Den Beamten kann demnach auch der Vorwurf treffen, bei \nder Prüfung einer Weisung auf ihre Rechtmäßigkeit hin die zumutbare Sorgfalt nicht \nbeachtet zu haben (vgl. vgl. Schütz/Maiwald-Schachel, Beamtenrecht des Bundes \nund der Länder, 120. Erg.Lfg., Teil B § 36 Rn. 5 ff.). \nAus dem Beamtenrecht folgt demnach, dass ein Beamter bei Befolgung einer rechts-\nwidrigen Weisung erst dann von einer Haftung frei wird, wenn er das in § 36 Abs. 2 \nSatz 2 BeamtStG vorgeschriebene Remonstrationsverfahren durchgeführt hat. Diese \nbinnenrechtliche Vorgabe ist auch zur Beurteilung einer Amtshaftung zu beachten. \nUnterlässt der Beamte demnach in schuldhafter Weise eine Remonstration, etwa weil \n\n- 14 - \n \nSeite 14 von 29 \n \nsich ihm bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt durchgreifende Zweifel an der \nRechtmäßigkeit der Verwaltungsvorschrift hätten aufdrängen müssen, und kommt es \ndadurch zu einer rechtswidrigen Verwaltungsentscheidung gegenüber dem Betroffe-\nnen, kommt eine Amtspflichtverletzung des angewiesenen Beamten weiterhin in Be-\ntracht. \n(2) Ausgehend hiervon verletzten die beiden Bediensteten ihre aus § 36 Abs. 2 Satz 2 \nBeamtStG folgende Pflicht, ihren direkten Vorgesetzten und ggf. den höheren Vorge-\nsetzten darauf hinzuweisen, dass die Verwaltungsvorschrift als Grundlage für die Ab-\nlehnung einer Verbeamtung auf Lebenszeit wegen einer Überschreitung einer Alters-\ngrenze offenkundig nicht mehr geeignet war. Denn bei Anwendung der gebotenen \nSorgfalt musste sich den Beamten aufdrängen, dass die Anwendung der Verwal-\ntungsvorschrift eine Verletzung der Rechte des Klägers nach sich zieht. Das Bundes-\nverwaltungsgericht hat in dem bereits erwähnten Urteil vom 19.02.2009 – Az. 2 C \n18/07 – entschieden, dass eine Vorschrift einer Verordnung über die Laufbahn der \nBeamten im Lande Nordrhein-Westfalen unwirksam sei und hat in diesem Zuge aus-\ngeführt (juris, Rn. 9 f.): \n„1. Die Bestimmung einer Altersgrenze für die Übernahme in ein öffentliches \nAmt bedarf einer gesetzlichen Grundlage. Denn Altersgrenzen schränken den \nLeistungsgrundsatz ein, dessen Geltung durch Art. 33 Abs. 2 GG für den Zu-\ngang zu jedem öffentlichen Amt unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet \nwird. Bewerber dürfen nur aus Gründen zurückgewiesen werden, die unmittel-\nbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen (Urteile vom 28. Ok-\ntober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <150> = Buchholz 11 \nArt. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 und vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - \nBVerwGE 124, 99 <102> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32). Das Alter \nkann nur dann ein Eignungsmerkmal im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG darstel-\nlen, wenn daraus geschlossen werden kann, dass Bewerber typischerweise \nden Anforderungen des Amtes nicht mehr genügen, wenn sie ein bestimmtes \nAlter überschritten haben. Durch Altersgrenzen für die Einstellung und Über-\nnahme in ein Beamtenverhältnis kann der Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 \nAbs. 2 GG eingeschränkt werden, weil sie im Lebenszeitprinzip als einem \ndurch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten hergebrachten Grundsatz des Be-\nrufsbeamtentums angelegt sind (Urteil vom 28. Oktober 2004 a.a.O. S. 153). \nDie Gewichtung der beiden gegenläufigen Verfassungsgrundsätze, wie sie in \n\n- 15 - \n \nSeite 15 von 29 \n \nder Festsetzung von Altersgrenzen zum Ausdruck kommt, erfordert eine nor-\nmative Regelung. Sie darf nicht der Verwaltungspraxis überlassen werden. \nSoweit in der früheren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts teil-\nweise eine Bestimmung von Altersgrenzen durch Verwaltungserlasse für aus-\nreichend erachtet wurde (Urteile vom 31. Januar 1980 - BVerwG 2 C 15.78 - \nBuchholz 232 § 15 BBG Nr. 11 und vom 23. Oktober 1980 - BVerwG 2 C \n22.79 - Buchholz 238.4 § 37 SG Nr. 2), hält der Senat daran nicht fest.“ \nNoch deutlicher lautet die Schlussfolgerung des Bundesverwaltungsgerichts im kon-\nkreten Fall (juris Rn. 25 f.): \n„Da es erforderlich ist, die Altersgrenze und ihre Ausnahmetatbestände norma-\ntiv zu regeln (vgl. oben 1.), darf es der Verordnungsgeber nicht der Verwaltung \nüberlassen, unter welchen Voraussetzungen sie an der Altersgrenze festhalten \nwill. Es ist nicht Aufgabe der Verwaltung, eigenverantwortlich zu bestimmen, \nwann der Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG durch eine Altersgren-\nze eingeschränkt wird. […].“ \nDieser vom Bundesverwaltungsgericht formulierte Gesetzesvorbehalt beruht auf dem \nUmstand, dass Art. 33 Abs. 2 GG ein grundrechtsgleiches Recht enthält, das als spe-\nzielle Ausprägung des Gleichheitssatzes jedem Deutschen nach Maßgabe seiner \nEignung, Befähigung und fachlichen Leistung Zugang zu öffentlichen Ämtern gewährt \n(vgl. BVerfG, Urteil vom 24.09.2003 – 2 BvR 1436/02, juris Rn. 33, BVerfGE 108, 282) \nund dass auf diese Weise der Grundsatz der Bestenauslese von der Verfassung ver-\nbindlich und vorbehaltlos vorgeschrieben ist (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer \ndes 2. Senats vom 02.04.1996 – 2 BvR 169/93, juris Rn. 10, NVwZ 1997, 54; Be-\nschluss der 1. Kammer des 2. Senats vom 02.10.2007 – 2 BvR 2457/04, juris Rn. 10, \nBVerfGK 12, 265). Die verfassungsrechtliche Notwendigkeit einer gesetzlichen Rege-\nlung folgt aus dem Grundsatz des Parlamentsvorbehalts. Rechtsstaatsprinzip und \nDemokratiegebot verpflichten den Gesetzgeber, die für die Grundrechtsverwirklichung \nmaßgeblichen Regelungen selbst zu treffen (vgl. BVerfG, Urteil vom 24.09.2003 – 2 \nBvR 1436/02, juris Rn. 67, BVerfGE 108, 282). Mit der Entscheidung vom 19.02.2009 \nhat das Bundesverwaltungsgericht unter Aufgabe einer früheren Ansicht klargestellt, \ndass die Einführung von Lebensaltersgrenzen für die Ernennung von Beamten und \ndie Regelung deren Ausnahmen wegen ihrer Grundrechtsrelevanz vor dem Hinter-\ngrund des Parlamentsvorbehaltes einer gesetzlichen Regelung bedürfen. \n\n- 16 - \n \nSeite 16 von 29 \n \nAngesichts der Gründe des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts kann kein Zweifel \ndaran bestehen, dass eine Entscheidung, die sich auf eine in einer Verwaltungsvor-\nschrift geregelte allgemeine Altersgrenze für die Übernahme in ein öffentliches Amt \nstützt, das grundrechtsgleiche Recht auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern aus \nArt. 33 Abs. 2 GG verletzt. Die Annahme der Beamten, die Verwaltungsvorschrift stel-\nle eine Grundlage dafür dar, den Kläger wegen seines Lebensalters die Verbeamtung \nzu versagen, stellt sich demnach als Rechtsanwendung dar, die mit der jüngsten \nhöchstrichterlichen Rechtsprechung offenkundig unvereinbar war. Es bedurfte auch \nkeineswegs einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, dem allein die Ver-\nwerfungskompetenz für Gesetze zukommt, da hier eine Verwaltungsvorschrift und \nkein Gesetz in Rede stand. Jedenfalls in einer solchen Situation wären die entschei-\ndenden Beamte bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt gehalten gewesen, gegen die \nHeranziehung der Verwaltungsvorschrift zu remonstrieren. \n(3) Dass die Beamten der Beklagten hier auf eine haftungsbefreiende Weise remons-\ntriert hätten, hat die Beklagte auch nach Erörterung einer solchen Haftungsgrundlage \nin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht vorgetragen. Dies ergibt sich \nauch nicht etwa aus den Unterlagen, die der Kläger unmittelbar vor der mündlichen \nVerhandlung vorgelegt hat. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung bestätigt, \ndass die vorgelegte Emailkorrespondenz und der Vermerk vom 11.12.2009 der Per-\nsonalakte des Klägers entstammen. Der entsprechende unstreitige Vortrag war dem-\nnach nicht nach § 531 ZPO zurückzuweisen. Diese dokumentieren, dass der Beamte \nM., der den Widerspruchsbescheid vom 23.03.2010 verfasst hat, auf Weisung der \nBeamtinnen L.-G. und – wohl - Dr. G. gehandelt hat. Die Beklagte hat aber nicht dar-\ngelegt, dass die in dem Vermerk vom 11.12.2009 zum Ausdruck kommende Weisung, \nden Widerspruchsbescheid des Klägers zurückzuweisen, auf einer Remonstration des \nBeamten M. beruhte und dass diese Weisung den Abschluss eines Remonstrations-\nverfahrens bildete, das die Anforderungen des § 36 Abs. 2 Satz 2 BeamtStG erfüllte. \nSelbst wenn dies aber der Fall sein sollte, änderte dies nichts an der Haftung der Be-\nklagten. Denn in diesem Fall ginge die Verantwortlichkeit auf den anweisenden Vor-\ngesetzten, hier die Beamtin L.-G. über. Auch deren Weisung erweist sich aus densel-\nben Gründen als Amtspflichtverletzung, für die die Beklagte haftet. Dass die Anwei-\nsende eine Beamtin einer Landesbehörde gewesen wäre, hat die Beklagte nicht dar-\ngelegt. \nc) Die Pflicht zur Remonstration aus § 36 Abs. 2 Satz 2 BeamtStG war vorliegend \nauch eine drittgerichtete Amtspflicht, die den Beamten zum Schutz des Klägers oblag. \n\n- 17 - \n \nSeite 17 von 29 \n \nDie Frage, ob der Geschädigte im Einzelfall zum Kreis der Dritten im Sinne des § 839 \nBGB, Art. 34 GG gehört, bemisst sich danach, ob die Amtspflicht wenigstens auch \nden Zweck hat, das Interesse gerade dieses Geschädigten wahrzunehmen. Aus den \ndie Amtspflicht begründenden und sie umreißenden Bestimmungen sowie aus der \nbesonderen Natur des Amtsgeschäfts muss sich ergeben, dass der Geschädigte zu \ndem Personenkreis zählt, dessen Belange nach dem Zweck und der rechtlichen Be-\nstimmung des Amtsgeschäfts geschützt und gefördert werden sollen. Hierfür ist die \nunmittelbare Beteiligung am Amtsgeschäft ebenso wenig notwendige Voraussetzung \nwie ein Rechtsanspruch des Betroffenen auf die maßgebliche Amtshandlung. Ande-\nrerseits genügt es nicht allein, dass sich die Verletzung der Amtspflicht für den Ge-\nschädigten nachteilig ausgewirkt hat; die Amtshandlung muss entweder auch im Inte-\nresse des Dritten vorgenommen werden oder in seine Rechtsstellung eingreifen. Für \ndie Frage, ob der Geschädigte zu dem Personenkreis zu rechnen ist, dessen Interes-\nsen durch die Pflicht mitgeschützt werden sollen, oder ob er lediglich reflexartig durch \ndie Wahrnehmung der nur im öffentlichen Interesse liegenden Pflichten begünstigt \nwird, kommt es wesentlich darauf an, welche Wertungen und Zielvorstellungen dem \nbetreffenden Gesetz mit den herkömmlichen Auslegungsmethoden zu entnehmen \nsind (vgl. BGH, Urteil vom 14.07.2016 – III ZR 265/15, juris Rn. 16, BGHZ 211, 171; \nUrteil vom 20.10.2016 – III ZR 278/15, juris Rn. 21 ff., BGHZ 212, 303; Urteil vom \n05.04.2018 – III ZR 211/17, juris Rn. 11, NJW 2018, 2264; BeckOGK/Dörr, Stand Au-\ngust 2018, § 839 BGB Rn. 278). \nDas in Rede stehende Verwaltungshandeln, die Entscheidung über die vom Kläger \nbeantragte Übernahme in den Beamtenstatus, berührt die Rechte des Klägers unmit-\ntelbar. Der Bewerber, der sich um die Einstellung in den beamteten öffentlichen \nDienst bemüht, hat gemäß Art. 33 Abs. 2 GG einen Anspruch darauf, dass über sei-\nnen Antrag allein nach dem Leistungsgrundsatz oder anderen verfassungsgemäßen \nVorgaben ermessensfehlerfrei entschieden wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.02.2010 \n– 2 C 22/09, juris Rn. 18, BVerwGE 136, 140 m.w.N.). Die Ablehnung des Bewer-\nbungsantrages griff daher unmittelbar in Rechte des Klägers ein. Die Amtspflicht der \nBeamten, über diesen Antrag rechtsfehlerfrei zu entscheiden, oblag ihnen daher auch \nim Interesse des Klägers. \nDie Remonstrationspflicht, die die Beamten im vorliegenden Bewerbungsverfahren \ntraf, ist zumindest im vorliegenden Fall in gleicher Weise drittgerichtet. Die Frage, ob \ndie Remonstrationspflicht drittgerichtet ist, wird in der zivilgerichtlichen Rechtspre-\nchung unterschiedlich beantwortet (vgl. OLG Köln, Urteil vom 11.12.2014 – I-7 U \n\n- 18 - \n \nSeite 18 von 29 \n \n23/14, juris Rn. 60 einerseits und OLG Koblenz, Urteil vom 07.01.2016 – 1 U 657/15, \nFamRZ 2016, 1894 sowie Staudinger/Wöstmann, Neubearb. 2013, § 839 BGB Rn. \n203 andererseits), ohne dass die jeweilige Auffassung näher begründet wird. Der \nBundesgerichtshof hat diese Frage bisher offen gelassen (vgl. BGH, Urteil vom \n16.04.2015 – III ZR 333/13, juris Rn. 23, BGHZ 205, 63). Gegen eine Drittgerichtetheit \nmag man anführen, dass das Remonstrationsverfahren zunächst nur eine binnen-\nrechtliche Regelung darstellt, welche die Entscheidungskompetenzen von Beamten \ngegenüber seinen Vorgesetzten regelt und dass dem Beamten die Remonstration \naufgrund seiner Beratungs- und Unterstützungspflicht gegenüber seinem Dienstherrn \nabverlangt wird, um also seinen Dienstherrn vor rechtswidrigen Handeln zu bewahren. \nDarauf beschränkt sich dieses Instrument aber nicht; es dient vielmehr auch dem \nZweck, die Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns zu gewährleisten. Als solches \naber kann es im Einzelfall auch drittgerichtet sein, insbesondere, wenn es um Ein-\ngriffsverwaltung oder aber – wie hier – um die Bescheidung von Anträgen geht, mit \nder über grundrechtlich geschützte Positionen des Antragstellers zu befinden ist. In \ndiesen Fällen ist kein Grund ersichtlich, weshalb dieser Bestandteil der Rechtmäßig-\nkeitsprüfung dem Beamten nicht auch im Interesse des Betroffenen obliegen sollte, \nsoweit dessen Interessen durch das Verwaltungshandeln – wie hier – unmittelbar und \nnicht nur reflexhaft berührt sind. \nd) Die Beamten trifft auch ein Schuldvorwurf. Bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt \nhätte es sich den Beamten aufdrängen müssen, dass die herangezogene Verwal-\ntungsvorschrift des Senators für Finanzen zu § 48 LHO a.F. rechtswidrig war und ihre \nAnwendung zu einer Verletzung des grundrechtsgleichen Rechts des Klägers aus \nArt. 33 Abs. 2 GG führt. \naa) Für die Verschuldensfrage kommt es auf die Kenntnisse und Einsichten an, die für \ndie Führung des übernommenen Amtes im Durchschnitt erforderlich sind, nicht auf die \nFähigkeiten, über die der Beamte tatsächlich verfügt. Jeder Beamte muss die zur Füh-\nrung seines Amtes notwendigen Rechts- und Verwaltungskenntnisse besitzen oder \nsich verschaffen (vgl. BGH, Urteil vom 26.01.1989 – III ZR 194/87, juris Rn. 28, BGHZ \n106, 323; Urteil vom 09.12.2004 – III ZR 263/04, juris Rn. 12, BGHZ 161, 305; Urteil \nvom 10.02.2011 – III ZR 37/10, juris Rn. 13, BGHZ 188, 302; so genannter objektivier-\nter Sorgfaltsmaßstab, vgl. BGH, Urteil vom 06.04.1995 – III ZR 183/94, juris Rn. 17, \nBGHZ 129, 226). Bei der Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung hat er die \nRechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel sorgfältig \nund gewissenhaft zu prüfen und sich auf Grund vernünftiger Überlegung eine \n\n- 19 - \n \nSeite 19 von 29 \n \nRechtsmeinung zu bilden (vgl. BGH, Urteil vom 09.12.2004 – III ZR 263/04, juris Rn. \n12, BGHZ 161, 305; Hinweisbeschluss vom 24.06.2010 – III ZR 315/09, juris Rn. 7, \nNVwZ-RR 2010, 675). Die unrichtige Gesetzesauslegung durch einen Beamten stellt \nallerdings nur dann eine schuldhafte Amtspflichtverletzung dar, wenn sie gegen den \nklaren, bestimmten und völlig eindeutigen Wortlaut des Gesetzes verstößt oder die \nAuslegung sich in Gegensatz zu einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung \nstellt; ein Verschulden des Beamten ist dagegen zu verneinen, wenn seine objektiv \nunrichtige Auslegung eine Vorschrift betrifft, deren Inhalt zweifelhaft sein kann und \ndurch eine höchstrichterliche Rechtsprechung noch nicht klargestellt worden ist. Kann \ndie nach sorgfältiger Prüfung gewonnene Rechtsansicht des Beamten als rechtlich \nvertretbar angesehen werden und hält er daran bis zur Klärung der Rechtslage durch \ndie dazu berufenen Gerichte fest, so kann ihm jedenfalls der Umstand, dass seine \nRechtsauffassung später durch diese Gerichte missbilligt wird, nicht rückschauend als \nVerschulden angerechnet werden (vgl. BGH, Entscheidung vom 05.02.1968 – III ZR \n162/66, juris Rn. 38, VersR 1968, 788; Urteil vom 08.07.1968 – III ZR 56/66, juris Rn. \n29, NJW 1968, 2144). Ein Abweichen von der höchstrichterlichen Rechtsprechung \nwird in der Literatur jedenfalls dann nicht als schuldhafte Amtspflichtverletzung ange-\nsehen, wenn sie aus wohl erwogenen Gründen erfolgt (vgl. Staudinger/Wöstmann, \nNeubearb. 2013, § 839 BGB Rn. 206). \nbb) Ausgehend hiervon scheidet ein Verschulden, anders als das Landgericht meint, \nnicht etwa deshalb aus, weil die handelnden Beamten keine Juristen gewesen seien, \nvon denen eine Auswertung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht verlangt \nwerden könne. Nach dem objektivierten Sorgfaltsmaßstab kommt es vielmehr darauf \nan, welche Rechtskenntnisse zur Aufgabenerfüllung objektiv erforderlich waren. Ein \nBeamter, der zur Bescheidung von Verbeamtungsanträgen eingesetzt wird, muss sich \ndie Rechtskenntnisse im Beamtenrecht verschaffen, die erforderlich sind, um die An-\nträge in rechtmäßiger und sachgerechter Weise zu bearbeiten. Hierzu gehört auch, \nsich Kenntnis von der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu verschaf-\nfen und diese zu berücksichtigen. \nBei sachgerechter Bearbeitung aber hätten die Beamten die Entscheidung des Bun-\ndesverwaltungsgerichts 19.02.2009 berücksichtigen und auch inhaltlich auf den hier \noffenkundig gleich gelagerten Fall übertragen müssen. Das vom Bundesverwaltungs-\ngericht ausgesprochene Verdikt knüpft allein an die Qualität der Norm an und erklärt \nVerwaltungsvorschriften zu einer untauglichen Grundlagen für Heranziehung von Al-\ntersgrenzen für die Einstellung in den beamteten öffentlichen Dienst. Diese Erwägun-\n\n- 20 - \n \nSeite 20 von 29 \n \ngen waren für den rechtskundigen Verwaltungsbeamten ohne weiteres auf die hier \neinschlägige Verwaltungsvorschrift des Senators für Finanzen zu § 48 LHO a.F. über-\ntragbar. \nSomit verletzten die Beamten die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, als sie sich der \nEinsicht verschlossen, dass es an einer gesetzlichen Grundlage für die Heranziehung \neiner fiskalischen Zwecken dienenden Altersgrenze fehlte. Ablehnungs- und Wider-\nspruchsbescheid setzten sich offen in Widerspruch zu der einschlägigen höchstrich-\nterlichen Rechtsprechung. Weder der Ablehnungsbescheid noch der Widerspruchs-\nbescheid können dabei für sich in Anspruch nehmen, dass diese Abweichung von der \nRechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf wohl erwogenen Gründen be-\nruhte. Der Ablehnungsbescheid befasst sich gar nicht mit der Rechtsprechung des \nBundesverwaltungsgerichts. Es kann offen bleiben, ob dies auf Unkenntnis, mangeln-\nder Rechtskunde oder fehlender Bereitschaft, dem Bundesverwaltungsgericht zu fol-\ngen, beruhte, da in jeder Variante wenigstens der Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt \nist. \nNichts anderes gilt für den Widerspruchsbescheid. Dieser befasst sich zwar mit der \nEntscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.02.2009, verschließt sich aber \nderen Begründung. Denn der Beamte führt an, dass das Bundesverwaltungsgericht \nAltersgrenzen zwar als Einschränkung des Leistungsprinzips angesehen hätte, diese \nallerdings einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung aus den angeführten Belangen \nzugänglich seien. Den Aspekt, dass eine Einschränkung des Leistungsprinzips einer \ngesetzlichen Grundlage bedarf, ignoriert der Beamte. Schon der erste Leitsatz der \nEntscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ließ aus Sicht des Rechtskundigen \naber keinen Zweifel daran, dass es einer solchen gesetzlichen Grundlage bedürfe. \nDort heißt es: \n„Altersgrenzen für die Einstellung in die Beamtenlaufbahn bedürfen einer ge-\nsetzlichen Grundlage. (Rn. 9)“ \nDem Widerspruchsbescheid lässt sich nichts dafür entnehmen, dass der Beamte zu \nder Auffassung gelangt wäre, dass dieser Rechtssatz in seiner Reichweite einge-\nschränkt wäre oder Ausnahmen kenne, die hier einschlägig seien. Ebenso lässt die \nBegründung des Widerspruchsbescheides nichts dafür erkennen, dass der Beamte \nder Auffassung gewesen wäre, die Annahme des Bundesverwaltungsgerichts sei ins-\nbesondere aus verfassungsrechtlichen Gründen – wie sie sich etwa aus der Recht-\nsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergeben könnten – unzutreffend. Solche \n\n- 21 - \n \nSeite 21 von 29 \n \nAnhaltspunkte sind auch nicht ersichtlich. Bereits in einer Kammerentscheidung aus \ndem Jahr 1996 hat das Bundesverfassungsgericht darauf hingewiesen, dass der Ver-\nwaltung eine Abweichung vom Leistungsgrundsatz ohne gesetzliche Grundlage nach \ndem Vorbehalt des Gesetzes nicht gestattet ist (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kam-\nmer des 2. Senats vom 02.04.1996 – 2 BvR 169/93, juris Rn. 20, NVwZ 1997, 54). \nSchließlich hat das Bundesverfassungsgericht – allerdings erst im Jahr 2015 – in ei-\nner Senatsentscheidung bekräftigt, dass eignungsfremde, fiskalisch veranlasste Al-\ntersgrenzen als Eingriff in das grundrechtsgleiche Recht auf gleichen Zugang zu öf-\nfentlichen Ämtern aus Art. 33 Abs. 2 GG zwar im Wege des Ausgleichs verfassungs-\nimmanenter Schranken rechtfertigungsfähig seien, dass dieser Ausgleich widerstrei-\ntender verfassungsrechtlich geschützter Belange aber vorrangig Aufgabe des parla-\nmentarischen Gesetzgebers sei, so dass Ausnahmen vom Leistungsgrundsatz beim \nZugang zum Beamtenverhältnis der gesetzlichen Grundlage bedürften (vgl. BVerfG, \nBeschluss des 2. Senats vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 u.a., juris Rn. 60, BVerfGE \n139, 19). \nStattdessen beschränkt sich der Widerspruchsbescheid auf den Hinweis, dass die \nVerwaltungsvorschrift nicht aufgehoben worden sei und der Beamte daher weiterhin \nan diese Vorschrift gebunden sei. Dieses Vorgehen verletzt nicht nur die grundrechts-\ngleichen Rechte des Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG, sondern sie missachtet auch die \nBindung der Verwaltung an Recht und Gesetz, indem sie sich der Einsicht verschließt, \ndass die Anwendung der Verwaltungsvorschrift zu Grundrechtsverletzungen führen \nmusste. Bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte der Beamte aber erkennen \nmüssen, dass sich Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit einer Ablehnung der Verbe-\namtung auf Grundlage einer im Wege einer Verwaltungsvorschrift festgelegten Alters-\ngrenze geradezu aufdrängten. Die unterbliebene Remonstration ist daher schuldhaft. \ncc) Zu keinem anderen Ergebnis käme man im Übrigen, wenn sich aus den unmittel-\nbar vor der mündlichen Verhandlung vorgelegten Unterlagen ergeben sollte, dass der \nBeamte M., der den Widerspruchsbescheid vom 23.03.2010 verfasst hat, auf die Wei-\nsung der Beamtinnen L.-G. und Dr. G. gehandelt hat, auch im Fall des Klägers den \nWiderspruch zurückzuweisen. Die Erteilung der Weisung erweist sich aus den vorste-\nhenden Gründen in gleicher Weise als Amtspflichtverletzung, denn auch in dem Ver-\nmerk ist eine tragfähige Begründung dafür, weshalb die angewiesene Verwaltungs-\nentscheidung entgegen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf die \nVerwaltungsvorschrift gestützt werden könne, nicht enthalten. Im Gegenteil deutet die \nvom Kläger zugleich vorgelegte Emailkorrespondenz, die er seiner Personalakte ent-\n\n- 22 - \n \nSeite 22 von 29 \n \nnommen hat, darauf hin, dass den Beamten der Beklagten sogar bewusst war, dass \nim Zeitpunkt der Entscheidung eine tragfähige Grundlage für die Heranziehung einer \nAltersgrenze als Ablehnungsgrund nicht vorhanden war, sondern erst noch geschaf-\nfen werden musste. Dieser Korrespondenz ist zu entnehmen, dass eine Beamtin der \nSenatorin für Bildung von einem Mitarbeiter der Performa Nord im November 2009 \nden Hinweis erhielt, der schließlich auch an die hier tätigen Beamten weitergeleitet \nwurde, wonach man auf Zeit spielen könne, da es in einem Verwaltungsverfahren für \ndie Frage, ob der begehrte Verwaltungsakt zu erlassen ist, immer auf die Rechtslage \nzum Schluss der mündlichen Verhandlung ankomme. Ausdrücklich heißt es dort: \n„[…] Natürlich teile ich Ihre Auffassung, dass eine ausreichende normative \nGrundlage – also eine Ergänzung der LHO – erst noch geschaffen werden \nmuss, das sieht auch das Dienstrechtsreferat der SF nicht anders. […]. Was \nverwaltungsmäßige Entscheidungen (Bescheidungen) bis dahin betrifft, so ha-\nbe ich einem anderen Ressort in einem entsprechenden Fall vor einiger Zeit \ngeraten, zunächst „auf Zeit“ zu spielen: In der Sache wird ein Verwaltungsakt \n(Ernennung) begehrt, maßgeblich für eine Entscheidung der Gerichte ist daher \ndie Sach- und Rechtslage zum Schluss der mündlichen Verhandlung. Ange-\nsichts der derzeitigen Dauer von VG-Klageverfahren ist es wohl letztlich risiko-\nlos, zunächst derartige Begehren unter Hinweis auf die VV zu § 48 LHO abzu-\nlehnen. Denn bis zu einer Entscheidung des VG über entsprechende Klagen \nsollten wir eine entsprechende Regelung vorliegen haben. […]“ \nAngesichts dessen kann jedenfalls von einem wohlerwogenen Abweichen von der \nhöchstrichterlichen Rechtsprechung keine Rede sein. \ne) Die Amtspflichtverletzung ist für den angeführten Schaden auch kausal geworden. \nZur Beantwortung der Frage, ob die Amtspflichtverletzung den behaupteten Schaden \nverursacht hat, ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten \ndes Amtsträgers genommen hätten und wie sich in diesem Falle die Vermögenslage \ndes Verletzten darstellen würde. Insoweit obliegt dem Anspruchsteller grundsätzlich \ndie Darlegungs- und Beweislast. Stehen allerdings die Amtspflichtverletzung und eine \nzeitlich nachfolgende Schädigung fest, kann – sofern dafür nach der Lebenserfahrung \neine tatsächliche Vermutung oder Wahrscheinlichkeit besteht – der öffentlichen Kör-\nperschaft der Nachweis überlassen werden, dass der Schaden nicht auf die Amts-\npflichtverletzung zurückzuführen ist. Dem Geschädigten kommen darüber hinaus die \nBeweiserleichterungen des § 287 ZPO zugute, die auch die Anforderungen an die \n\n- 23 - \n \nSeite 23 von 29 \n \nDarlegung verringern (BGH, Urteil vom 22.05.1986 – III ZR 237/84, juris Rn. 32 ff., \nNJW 1986, 2829; Urteil vom 06.10.1994 – III ZR 134/93, juris Rn. 17 ff., NJW-RR \n1995, 248; Urteil vom 06.04.1995 – III ZR 183/94, juris Rn. 20, BGHZ 129, 226). Eine \nfehlerhafte Ermessensentscheidung ist aber nur dann ursächlich für einen Schaden, \nwenn feststeht, dass bei richtiger Handhabung des Ermessens der Schaden nicht \neingetreten wäre (vgl. BGH, Urteil vom 07.02.1985 – III ZR 212/83, juris Rn. 24, NVwZ \n1985, 682; Urteil vom 30.05.1985 - III ZR 198/84, juris Rn. 2, VersR 1985, 887; Be-\nschluss vom 28.02.1991 - III ZR 81/90, juris Rn. 5; Urteil vom 14.06.2018 – III ZR \n54/17 – juris Rn. 42, NJW 2018, 2723). \naa) Hätten die Beamten remonstriert, hätte der Vorgesetzte oder dessen Vorgesetzte \ndie rechtlichen Bedenken der Senatorin für Finanzen als Mitglied der Landesregierung \nvortragen müssen, die für die Abänderung der Verwaltungsvorschrift zuständig war. \nKommt der Vorgesetzte oder der höhere Vorgesetzte zu dem Schluss, dass eine an-\nzuwendende Regelung mit höherrangigem Recht unvereinbar ist, muss er diese Be-\ndenken (hier: der Landes-)Regierung vortragen (vgl. BeckOK Beamtenrecht \nBund/Leppek, Stand: Oktober 2017, § 36 BeamtStG Rn. 16). Somit hätten der direkte \nund der nächsthöhere Vorgesetzte des Beamten, wenn er bei pflichtgemäßer Prüfung \nzur Unvereinbarkeit der Verwaltungsvorschrift mit höherrangigem Recht gekommen \nwäre, seine Bedenken dem Senat vortragen müssen. \nDass die Finanzsenatorin bzw. der Senat die Verwaltungsvorschrift trotz Hinweises \nauf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufrechterhalten hätte, hat \ndie Beklagte nicht vorgetragen. Ob dort der politische Wille bestanden hätte, diese \nAufhebung anzuordnen, kann im Übrigen nicht entscheidend sein, weil die Landesre-\ngierung mit Blick auf die Vorgaben höherrangigen Rechts nicht anders hätte handeln \ndürfen. Jedenfalls kann ein Entfallen der Kausalität nicht auf die Erwägung gestützt \nwerden, dass der Senat in seiner Funktion als Landesregierung pflichtwidrig eine Än-\nderung der Verwaltungsvorschrift abgelehnt hätte. Einer solchen Argumentation stün-\nde jedenfalls Art. 20 Abs. 3 GG entgegen. \nbb) Im Übrigen wäre ein Ermessen der Beklagten tatsächlich reduziert gewesen. Zwar \ngewähren weder Art. 33 Abs. 2 GG noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen \neinfachgesetzlichen Vorschriften des Bundes einen Anspruch auf Übernahme in den \nöffentlichen Dienst, namentlich in ein Beamtenverhältnis (vgl. BVerwG, Beschluss \nvom 06.04.2006 – 2 VR 2/05, juris Rn. 6 m.w.N.). Vielmehr folgt auch aus Art. 33 Abs. \n2 GG regelmäßig nur ein Anspruch des Bewerbers darauf, dass über seinen Antrag \n\n- 24 - \n \nSeite 24 von 29 \n \nallein nach den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ermes-\nsensfehlerfrei entschieden wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.02.2010 – 2 C 22/09, juris \nRn. 18, BVerwGE 136, 140). Zudem hängt die Erfüllung des Anspruchs nicht nur da-\nvon ab, dass der Bewerber die in den Laufbahnvorschriften konkretisierten Kriterien \nder Eignung, Befähigung und Leistung erfüllt, sondern ebenso davon, dass auf Seiten \ndes Dienstherrn die entsprechenden Haushaltsmittel in der Gestalt einer freien, be-\nsetzbaren Planstelle bereit stehen und der Dienstherr diese Stelle besetzen will. Da-\nbei liegt es in seinem organisatorischen, nur durch die Laufbahnvorschriften begrenz-\nten Ermessen, nach welchen Kriterien er die Stelle beschreibt. Der Dienstherr kann \ndeshalb Stellen für Lehrer nach seinen Bedürfnissen (Fächerkombination) zuschnei-\nden und Bewerber schon dann ablehnen, wenn sie das von ihm festgelegte Anforde-\nrungsprofil nicht erfüllen (BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2010 – 2 C 22/09, juris Rn. \n17, BVerwGE 136, 140). Entschließt sich der Dienstherr allerdings, eine freie Stelle zu \nbesetzen, ist die Auswahl unter den Bewerbern gemäß Art. 33 Abs. 2 GG nach Eig-\nnung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen (vgl. BVerwG, Beschluss vom \n06.04.2006 – 2 VR 2/05, juris Rn. 6). \nDer Auffassung des Landgerichts, dass darüber hinaus neben den in Art. 33 Abs. 2 \nGG benannten Leistungskriterien im Rahmen der Einzelfallentscheidung auch das \nLebensalter des Klägers und die deshalb dem Dienstherrn entstehenden finanziellen \nLasten angesichts später Übernahme in das Beamtenverhältnis vorliegend in der Ein-\nzelfallentscheidung hätten berücksichtigt werden können, vermag sich der Senat nicht \nanzuschließen. Einer solchen Berücksichtigung steht Art. 33 Abs. 2 GG entgegen. Die \nHeranziehung eignungsfremder Kriterien – wie das des Lebensalters – verlangt we-\ngen der damit verbundenen Einschränkung des in Art. 33 Abs. 2 GG geregelten Leis-\ntungsgrundsatzes eine gesetzlichen Grundlage. Fehlt eine solche Grundlage, ist es \nder Verwaltung keineswegs gestattet, Grundrechte des Betroffenen im Rahmen einer \nEinzelfallentscheidung nach eigenem Dafürhalten einzuschränken. Rechtsfolge des \nFehlens einer gesetzlichen Grundlage ist vielmehr, dass der Grundrechtseingriff zu \nunterbleiben hat. Entsprechend hat auch das Bundesverwaltungsgericht in dem be-\nreits benannten Urteil vom 19.02.2009 die dortige Beklagte verurteilt, über den Antrag \nauf Verbeamtung ohne Berücksichtigung der laufbahnrechtlichen Altersgrenze zu ent-\nscheiden (juris, Rn. 29). Bei dem im Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot wur-\nzelnden Parlamentsvorbehalt, der den Gesetzgeber verpflichtet, die für die Grund-\nrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen selbst zu treffen, handelt es sich ent-\ngegen der Auffassung der Beklagten auch keineswegs um eine bloße Formalie, deren \n\n- 25 - \n \nSeite 25 von 29 \n \nFehlen geheilt werden könnte. Ebenso stellt es keine tragfähige Grundlage für einen \nGrundrechtseingriff dar, wenn die Verwaltungsbehörde in Erwartung einer künftigen \ngesetzlichen Regelung handelt. \nDie Beklagte wäre demnach gehalten gewesen, ohne Berücksichtigung einer Alters-\ngrenze über die Verbeamtung des Klägers zu entscheiden. Nach dem unstreitigen \nParteivorbringen standen andere Gründe einer Verbeamtung aber nicht entgegen. \nVorliegend ist der Kläger bereits als Lehrer im Anstellungsverhältnis bei der Beklagten \ntätig gewesen, so dass die Beklagte selbst zum Ausdruck gebracht hat, dass eine \nLehrerstelle zu besetzen war. Unwidersprochen hat der Kläger dargelegt, dass er aus \neiner für einen Beamten vorgesehenen Planstelle bezahlt wurde. Außerdem hat die \nBeklagte durch Beauftragung des Klägers zum Ausdruck gebracht, dass er mit seinen \nBefähigungen für die konkrete Stelle geeignet ist. Der Kläger hat auch unwiderspro-\nchen dargelegt, dass er die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leis-\ntung, die für eine Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit erforderlich sind, erfüllt. \nAngesichts dessen hat der Kläger seiner Darlegungslast in Bezug auf die Kriterien im \nSinne des Art. 33 Abs. 2 GG genügt. Die Beklagte hat weder in den beanstandeten \nEntscheidungen noch im verwaltungsgerichtlichen oder zivilgerichtlichen Verfahren \ndargelegt, dass in irgendeiner Hinsicht Zweifel an dieser Eignung oder Befähigung \ndes Klägers bestünden oder andere Umstände angeführt, die einer Übernahme in das \nBeamtenverhältnis hätten entgegenstehen können. \nUnstreitig hat der Kläger auch dargelegt, dass die Beklagte im Zuge einer Änderung \nihrer Einstellungspraxis dazu übergegangen ist, nach und nach anfänglich als Ange-\nstellte tätige Lehrer auf breiter Front nachträglich zu verbeamten. Da die Ablehnung \nder Verbeamtung des Klägers seinerzeit in Ermangelung einer gesetzlichen Grundla-\nge nicht auf dessen Lebensalter gestützt werden durfte und andere Gründe einer Ver-\nbeamtung nicht entgegenstanden, stellte es im Übrigen eine sachwidrige Ungleichbe-\nhandlung des Klägers dar, ihn anders als seine Kollegen nicht auch nachträglich in \nden Beamtenstand zu übernehmen. Demnach kam im Zeitpunkt des Erlasses des \nAblehnungsbescheides und des Widerspruchsbescheides bei verfassungskonformer \nRechtsanwendung allein eine Verbeamtung des Klägers in Betracht. \ncc) Die nachträglich erfolgte gesetzliche Regelung der Altersgrenze durch die Neufas-\nsung des § 48 LHO steht dem Schadensersatzanspruch nicht entgegen. \nAllerdings vertritt der Bundesgerichtshof die Auffassung, dass nachträglich eintreten-\nde Umstände, die mit dem schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammen-\n\n- 26 - \n \nSeite 26 von 29 \n \nhang stehen, zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Urteil vom 21.12.1989 – III ZR \n118/88, juris Rn. 30, BGHZ 109, 380), so etwa, wenn die Amtspflichtwidrigkeit auf \neinem Mangel der angewandten Rechtsgrundlage beruhe und dieser Mangel im Zeit-\npunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung im Amtshaftpflichtprozess beho-\nben wurde (vgl. BGH, Urteil vom 13.10.1994 – III ZR 24/94, juris Rn. 11 ff., BGHZ \n127, 223). Jedoch kann dieser Grundsatz dann keine Anwendung finden, wenn die \npflichtwidrig handelnde Verwaltungsbehörde die fehlende materielle Rechtsgrundlage \nfür ihr Vorgehen nicht in alleiniger Zuständigkeit, sondern nur mit parlamentarischer \nMitwirkung hätte schaffen können. Denn der die Schadensersatzpflicht begründende \nVorwurf geht in diesen Fällen gerade dahin, die Bindung der Verwaltung an das Ge-\nsetz zum Nachteil des Bürgers, der einen Anspruch auf den Vollzug der bestehenden \nGesetze hat, missachtet zu haben (vgl. BGH, Urteil vom 12.12.1974 – III ZR 76/70, \njuris Rn. 29, BGHZ 63, 319). \nZuzugestehen ist der Beklagten im Übrigen, dass der Kläger im Wege des Schadens-\nersatzes eine Rechtsstellung begehrt, die ihm sowohl nach altem Recht, vor Ände-\nrung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf Grundlage der Verwal-\ntungsvorschrift zu § 48 LHO a.F., als auch nach neuem Recht, auf Grundlage der zum \n04.12.2010 neu gefassten Vorschrift des § 48 LHO n.F., – wohl – zu verwehren ge-\nwesen wäre. Lediglich der Umstand, dass über seinen Antrag in einer Übergangspha-\nse zu entscheiden war, hätte ihm zum Erfolg verhelfen müssen. Dies ändert aber \nnichts daran, dass die Beklagte selbst gehindert war, den Antrag mit der getroffenen \nBegründung abzulehnen. Das Fehlen einer gesetzlichen Regelung für die Legitimation \neines Grundrechtseingriffes ist keine heilbare Formalität. Vielmehr steht fest, dass die \nBeklagte nach Erlass des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts verpflichtet war, den \nKläger zu verbeamten und dass sie selbst es nicht in der Hand hatte, die Vorausset-\nzungen dafür zu schaffen, eine solche Verbeamtung wegen des fortgeschrittenen Le-\nbensalters des Klägers abzulehnen. Der Umstand, dass die Bürgerschaft des Landes \nBremen nachträglich zum 04.12.2010 tatsächlich eine solche gesetzliche Grundlage \ngeschaffen hat, rechtfertigt keine Einschränkung des Schadensersatzanspruches, \nauch nicht der Höhe nach. Die Rechtsposition, die dem Kläger bei rechtmäßigem \nHandeln hätte eingeräumt werden müssen, war eine dauerhafte; ihr Bestand wäre \ngemäß §§ 11, 12 BeamtStG und dem darin zum Ausdruck kommenden Grundsatz der \nÄmterstabilität von einer späteren Gesetzesänderung unberührt geblieben. Deshalb \nstellt es auch keine Überkompensation dar, wenn der Kläger nun im Wege des Scha-\ndensersatzes mit einer dauerhaften Rechtsposition ausgestattet wird, indem er so \n\n- 27 - \n \nSeite 27 von 29 \n \ngestellt wird, wie er stehen würde, wenn die Behörde rechtmäßig gehandelt hätte. \nDem kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass es vorliegend gerade nicht zu \neiner Ernennung gekommen ist. Der aus der Amtspflichtverletzung folgende Scha-\ndensersatzanspruch richtet sich gemäß §§ 249 Abs. 1, 252 BGB gerade auf den Aus-\ngleich des Vermögensschadens, der dadurch entstanden ist, dass dem Kläger das \nAmt und die damit verbundene vom Grundsatz der Ämterstabilität geschützte Rechts-\nposition nicht gewährt wurde. \ndd) Es fehlt auch nicht im Übrigen an dem erforderlichen Schutzzweckzusammen-\nhang. Dass die Amtspflicht zur rechtmäßigen Bescheidung von Verbeamtungsanträ-\ngen auch der Vermeidung von dienstrechtlichen, besoldungsrechtlichen und versor-\ngungsrechtlichen Nachteilen des Bewerbers dient, folgt auch daraus, dass das Bun-\ndesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung einen eigenen (von § 839 BGB \nunabhängigen, im Verwaltungsrechtsweg geltend zu machenden, vgl. BVerwG, Urteil \nvom 25.02.2010 – 2 C 22/09, juris Rn. 13, BVerwGE 136, 140) Schadensersatzan-\nspruch des Bewerbers bei schuldhafter Verletzung des Bewerbungsverfahrensan-\nspruches aus dem beamtenrechtlichen Fürsorgeverhältnis in Verbindung mit Art. 33 \nAbs. 2 GG ableitet, der darauf gerichtet ist, den abgelehnten Bewerber dienst-, besol-\ndungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum Beamten ernannt \nworden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 06.01.2012 – 2 B 113/11, juris Rn. 14). \nf) Auf diese Weise wird auch nicht etwa über den Umweg der Remonstrationspflicht \neine Haftung des Staates für legislatives Unrecht eingeführt, die dem Amtshaftungs-\nrecht ansonsten im Regelfall fremd ist. Denn vorliegend stützt sich die Annahme der \nAmtspflichtverletzung nicht darauf, dass ein Normgeber eine Vorschrift erlassen hätte, \ndie sich im Nachhinein als unvereinbar mit höherrangigem Recht erwiesen hätte, son-\ndern darauf, dass untergesetzliche Anordnungen, die in der höchstrichterlichen \nRechtsprechung als Grundlage für den mit ihnen einhergehenden Grundrechtseingriff \nals ungeeignet erkannt worden sind, in Kenntnis dieses Verdikts von der Behörde \nweiter vollzogen worden sind, ohne dass die Beamten zumindest den Versuch unter-\nnommen hätten, die damit einhergehende Verletzung der Grundrechte des Betroffe-\nnen abzuwenden. \ng) Der Kläger hat auch die Geltendmachung von Primärrechtsschutz nicht versäumt, \nda er den verwaltungsgerichtlichen Rechtsweg gegen die Versagung der Ernennung \nausgeschöpft hat. \n\n- 28 - \n \nSeite 28 von 29 \n \nh) Der Anspruch ist auch nicht verjährt. An die Einlegung von Widerspruch und die \nErhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage knüpfen sich dieselben verjährungs-\nrechtlichen Folgen, die aus einer Erhebung der Klage auf Leistung im Amtshaftungs-\nprozess folgen (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.1985 – III ZR 62/84, juris Rn. 19, BGHZ \n95, 238 zum alten Recht; vgl. auch BeckOGK-Dörr, Stand: Dezember 2018, § 839 \nBGB Rn. 797). Demnach führt die Einlegung des Widerspruchs und die Erhebung der \nverwaltungsgerichtlichen Klage analog § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB zur Hemmung der \nVerjährung des Amtshaftungsanspruches, der aus der im Primärrechtsschutz ange-\nfochtenen Maßnahme abgeleitet wird. Hier begann die Regelverjährung des § 195 \nBGB gemäß § 199 Abs. 1 mit dem Schluss des Jahres 2009 zu laufen. Bereits vor \nBeginn des Laufs der Verjährungsfrist hat der Kläger aber mit Einlegung des Wider-\nspruchs vom 08.02.2009 verjährungshemmende Maßnahme ergriffen. Die daraus \nfolgende Hemmung der Verjährung dauerte gemäß 204 Abs. 2 BGB bis 6 Monate \nnach Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens durch Beschluss des OVG \nBremen vom 22.09.2014, mithin bis zum 22.01.2015 an. Da die Klage der Beklagten \nam 15.07.2017 zugestellt wurde, war zu diesem Zeitpunkt eine Verjährung jedenfalls \nnoch nicht eingetreten. \ni) Auch dem Umfang nach ist die begehrte Feststellung begründet. Die Beklagte ist \ngemäß § 249 Abs. 1, 252 BGB verpflichtet, den Kläger einen jeden Schaden zu erset-\nzen, der ihm dadurch entstanden ist und zukünftig entstehen wird, das seine tatsäch-\nlich erlangten Rentenansprüche geringer ausfallen als die Ruhestandsbezüge ein-\nschließlich der Versorgungsansprüche, die ihm seit Eintritt in den Ruhestand zuge-\nstanden hätten, wenn er pflichtgemäß ab dem 03.06.2009 verbeamtet worden wäre. \nDer Feststellungsantrag ist daher im gestellten Umfang begründet. \n \n \nIII. \nDie Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 \nAbs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit \nberuhen auf §§ 708 Nr. 10, Nr. 11, 711 ZPO. \nDie Revisionszulassung beruht auf § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Sache kommt grund-\nsätzliche Bedeutung zu, da die hier streitentscheidende Rechtsfrage, ob eine Verlet-\n\n- 29 - \n \nSeite 29 von 29 \n \nzung der Remonstrationspflicht als Amtspflichtverletzung in Betracht kommt, in der \nhöchstrichterlichen Rechtsprechung ungeklärt ist. \nDie Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO in Verbindung mit §§ 42 Abs. 1, 63 Abs. \n2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG. Ausgehend davon, dass der Kläger dargelegt hat, dass \nbereits in den Kosten für eine private Krankenversicherung eine Differenz von etwa \n250,- € im Monat entstehe, kann die Differenz zwischen Besoldung und Angestellten-\nvergütung in der aktiven Zeit auf monatlich 500,- € und die Differenz zwischen den \nRuhegehaltsbezügen auf 400,- € geschätzt werden. Gemäß § 42 Abs. 1 GKG in Ver-\nbindung mit § 3 ZPO ist der Gebührenstreitwert des ursprünglichen Klageantrages zu \n1. daher auf 14.400,- € zu schätzen. Ausgehend von einer monatlichen Differenz von \n500,- € beträgt die Jahresdifferenz 6.000,- €. Gemäß § 42 Abs. 1 GKG ist auf den 3-\nfachen Jahreswert abzustellen, von dem allerdings noch gemäß § 3 ZPO ein Ab-\nschlag von 20% vorzunehmen ist, weil der Kläger sein Begehren im Wege der positi-\nven Feststellungsklage verfolgt. Ausgehend von einem Differenzbetrag von 400,- € für \ndie Ruhestandsbezüge ist der Gebührenstreitwert des Antrages zu 2. auf 11.520,- € \nfestzusetzen. \n \n \ngez. Dr. Schromek \ngez. Dr. Kramer \ngez. Witt \n \n \nFür die Ausfertigung: \n \n \nStoye, Justizfachangestellte \nUrkundsbeamtin der Geschäftsstelle des \nHanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/363805","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-bremen/2019-01-23/1-u-25-18","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":22},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 839","ref_norm":"839","n":13},{"jurabk":"BeamtStG","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":13},{"jurabk":"GG","ref":"Art 34","ref_norm":"34","n":5},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":3},{"jurabk":"BeamtStG","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 20","ref_norm":"20","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 517","ref_norm":"517","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 520","ref_norm":"520","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"BeamtStG","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"BeamtStG","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 204","ref_norm":"204","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 511","ref_norm":"511","n":1},{"jurabk":"BBG 2009","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1},{"jurabk":"SG","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 195","ref_norm":"195","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 252","ref_norm":"252","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 269","ref_norm":"269","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/363805","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/363805","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-bremen/2019-01-23/1-u-25-18","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/363805","retrieved":"2026-07-09 04:51:57.351137+00:00"}}