{"status":"available","doknr":"OLD363712","ecli":null,"court":"Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen","senate":null,"decided":"2021-09-14","aktenzeichen":"5 W 27/21","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"-Ausfertigung- \n \n \n \n \n \n \n \nHanseatisches Oberlandesgericht in Bremen \n \nGeschäftszeichen: 5 W 27/21 = 50 VI 1237/20 Amtsgericht Bremen-Blumenthal \n \n \n \n \nB e s c h l u s s \n \n \nIn der Beschwerdesache betr. \n \nA, […], verstorben […] 2020, \n \n \nErblasser, \n \nBeteiligte: \n \n1. B, […], Bremen, \n \n2. C, […] Bremen, \n \n \nVerfahrensbevollmächtigte zu 1: \nRechtsanwältinnen und Rechtsanwälte […] \n \n \n \nhat der 5. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen durch den \nVorsitzenden \nRichter \nam \nOberlandesgericht \nLüttringhaus, \nden \nRichter \nam \nOberlandesgericht Hoffmann und die Richterin am Oberlandesgericht Otterstedt \n \nam 14. September 2021 beschlossen: \n \nAuf die Beschwerde der Beteiligten zu 1.) wird der Beschluss des Amtsgerichts \n– Nachlassgericht – Bremen vom 18.05.2021 aufgehoben und an das \nNachlassgericht zurückverwiesen. Das Nachlassgericht wird angewiesen, den \nErbscheinsantrag der Beteiligten zu 1.) vom 16.11.2020 unter Beachtung der \nRechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden. \nVon der Erhebung von Kosten für das Beschwerdeverfahren wird abgesehen. \nEine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt. \n\n \n \n \n \nSeite 2 von 6 \n2\n \n \nGründe: \nI. \nDer in einer Pflegeeinrichtung verstorbene Erblasser hat seine Ehefrau und seine \nTochter hinterlassen. Die Ehefrau – die Beteiligte zu 2.) – leidet ausweislich eines \nAttestes vom 30.04.2020 an einer Parkinson-Demenz (ICD G21.1) und ist nach einer \närztlichen Stellungnahme vom 24.08.2021 deswegen nicht mehr geschäftsfähig. Die \nEhefrau hatte am 22.03.2013 eine schriftliche Vorsorgevollmacht errichtet, in der sie \nden Erblasser, ersatzweise ihre Tochter – die Beteiligte zu 1.) – u.a. dahingehend \nbevollmächtigt hatte, sie gegenüber Gerichten bei allen denkbaren Anträgen und \nVerfahrenshandlungen zu vertreten. Nach ihrem weiteren Inhalt sollte die Vollmacht \neine rechtliche Betreuung ersetzen. Gestützt auf diese Vollmacht und ein von dem \nErblasser gemeinsam mit der Beteiligten zu 2.) verfasstes gemeinschaftliches \nTestament errichtete die Beteiligte zu 1.) am 16.11.2020 vor einem Notar in Vollmacht \nfür die Beteiligte zu 2.) einen Erbscheinsantrag, ausweislich dessen der Erblasser von \nder Beteiligten zu 2.) als seiner alleinigen Erbin beerbt worden ist. Die hierzu \nnotwendige eidesstattliche Versicherung gab die Beteiligte zu 1.) ebenfalls in der \nUrkunde ab. \nDie Rechtspflegerin des Nachlassgerichts wies durch Verfügung vom 14.12.2020 \ndarauf hin, dass dem Erbscheinsantrag u.a. deswegen nicht entsprochen werden \nkönne, weil eine Stellvertretung bei der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung gem. \n§ 352 FamFG nicht zulässig sei, denn dabei handele es sich um eine Wissenserklärung. \nNachdem die Beteiligte zu 1.) zunächst die Einrichtung einer Betreuung in Aussicht \nstellte, begehrte sie später eine rechtsmittelfähige Entscheidung. \nMit Beschluss vom 18.05.2021 lehnte das Nachlassgericht den Erlass des Erbscheins \nab. Zwar sei bei der Antragstellung im Erbscheinsverfahren durchaus eine \nStellvertretung zulässig, doch gelte dies nicht für die nach § 352 Abs. 3 S. 3 FamFG \nerforderliche eidesstattliche Versicherung. Wenn der Erbe nicht mehr in der Lage sei, \ndie Eidesstattliche Versicherung abzugeben, könne dies durch den gesetzlichen \nVertreter oder einen Vorsorgebevollmächtigten (OLG Celle, Beschl. v. 20.06.2018, 6 W \n78/18) geschehen. Ob die Beteiligte zu 2.) nicht mehr in der Lage sei, die eidesstattliche \nVersicherung abzugeben, sei nicht dargetan; die vorliegende Vorsorgevollmacht sei \nlediglich in maschinenschriftlicher Form abgefasst und nicht notariell beurkundet oder \nbeglaubigt, so dass die Geschäftsfähigkeit der Beteiligten zu 2.) für den Zeitpunkt der \n\n \n \n \n \nSeite 3 von 6 \n3\nErrichtung der Urkunde nicht geprüft worden sei und auch ihre Urheberschaft \nzweifelbehaftet sei. \n \nGegen diesen Beschluss, der dem Notar am 27.05.2021 durch Zustellung bekannt \ngemacht worden ist, wendet sich dieser für die Beteiligte zu 1.) mit seiner am \n25.06.2021 beim Nachlassgericht eingegangenen Beschwerde. Die Beteiligte zu 2.) \nkönne die eidesstattliche Versicherung selbst nicht mehr abgeben, weil sie nicht mehr \ngeschäftsfähig sei. In solchen Fällen lasse die Rechtsprechung (OLG Celle, OLG \nDüsseldorf) die Stellvertretung durch einen Vorsorgebevollmächtigten zu. Die \nFormbedenken des Nachlassgerichts seien rechtlich nicht tragfähig, weil die Vollmacht \ngem. § 167 Abs. 2 BGB nicht der Form bedürfe, die das in Stellvertretung \nabzuschließende Rechtsgeschäft erfordere. Mit nicht näher begründetem Beschluss \nvom 6.07.2021 hat das Nachlassgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und das \nBeschwerdeverfahren dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. \n \nII. \nDas gem. § 58 Abs. 1 FamFG statthafte und gem. §§ 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 \nFamFG zulässige Rechtsmittel hat insoweit Erfolg, als es zur Zurückverweisung der \nSache an das Nachlassgericht gem. 69 Abs. 1 S. 3 FamFG führt. \nDas Nachlassgericht darf die Erbscheinserteilung nicht mit der bisher gegebenen \nBegründung verweigern. \nSoweit das Nachlassgericht – soweit erkennbar – erstmals im Beschluss vom \n18.05.2021 beanstandet hat, dass die Beteiligte zu 1.) nicht dargelegt habe, dass ihre \nMutter nicht mehr in der Lage sei, die eidesstattliche Versicherung abzugeben, hätte es \ndas verfassungsrechtlich geschützte Recht auf rechtliches Gehör geboten, diesen \nMangel schon vor Erlass der Entscheidung zu rügen, denn damit wäre der Beteiligten \nzu 1.) die Möglichkeit eröffnet worden, diesen – wie das weitere Vorbringen im \nBeschwerdeverfahren belegt - ohne weiteres behebbaren Mangel zu beseitigen. Auf \ndiesen Punkt bezieht sich aber die Verfügung des Gerichts vom 14.12.2020 überhaupt \nnicht. \nSoweit das Nachlassgericht offenbar beanstanden will, die – in beglaubigter Abschrift - \nvorgelegte maschinenschriftliche Vorsorgevollmacht des Erblassers vom 22.03.2013 \nsei ungeeignet, vermag auch das die Entscheidung nicht zu tragen. Nach § 10 Abs. 2 \nS. 2 Nr. 2 FamFG können sich Beteiligte im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, \nsoweit – wie hier – die Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht geboten ist, durch \n\n \n \n \n \nSeite 4 von 6 \n4\neinen volljährigen Familienangehörigen vertreten lassen. Demgemäß ist die 1968 \ngeborene Beteiligte zu 1.) postulationsfähig. \nHinsichtlich der von ihr beizubringenden Verfahrensvollmacht verlangt § 11 S.1 FamFG \ndie Vorlage einer schriftlichen Vollmacht. „Schriftlich“ bedeutet indes nicht, wie das \nNachlassgericht zu meinen scheint, eigenhändig geschrieben, sondern erfordert (nur) \ndie eigenhändige Unterschrift unter einer z.B. maschinenschriftlich abgefassten \nUrkunde (vgl. § 126 Abs. 1 BGB). Für die Annahme, dass die Unterschrift unter der \nVorsorgevollmacht etwa nicht eigenhändig von der Beteiligten zu 2.) unter die \nVollmachtsurkunde gesetzt worden sein könnte, gibt es keine hinreichenden \nAnhaltspunkte; im Gegenteil spricht der Augenschein in Bezug auf die in der \nTestamentsakte befindliche Urschrift des gemeinschaftlichen Testaments der Eheleute \nfür eine Unterschriftsidentität. Selbst wenn das Nachlassgericht insoweit Bedenken \ngehabt haben sollte, wäre es wiederum aus Gründen der Notwendigkeit der Gewährung \nrechtlichen Gehörs geboten gewesen, diese vor der Entscheidung zu offenbaren. Auch \ndie Vorschriften des Erbscheinsverfahrens (§§ 352 ff. FamFG) sehen keine strengere \nForm vor; abgesehen davon weist die Beschwerde insoweit zutreffend auf § 167 Abs. \n2 BGB hin. Den in diesem Zusammenhang – ebenfalls erstmals – geäußerten \nBedenken gegen die Geschäftsfähigkeit der Vollmachtgeberin fehlt es ebenfalls an \neiner tragfähigen Grundlage. Abgesehen davon, dass es schon recht weit hergeholt \nscheint, aus im Jahre 2020 festgestellten Bedenken gegen die Geschäftsfähigkeit der \nBeteiligten zu 2.) für das Jahr der Vollmachterteilung (2013) Rückschlüsse zu ziehen, \ngilt gem. § 2229 BGB der Grundsatz, dass die Geschäftsfähigkeit der Regelfall, deren \nFehlen aber die Ausnahme ist. \nMithin verbleibt die - vom Senat bejahte - Frage, ob die zulässige Stellvertretung der \nBeteiligten zu 2.) durch die Beteiligte zu 1.) im Verfahren auf Erteilung des Erbscheins \nauch die Möglichkeit umfasst, die nach § 352 Abs. 3 S. 3 FamFG notwendige \neidesstattliche Versicherung abzugeben. \nDabei ist im Grundsatz davon auszugehen, dass nach allgemeiner Ansicht die Abgabe \nder eidesstattlichen Versicherung (i.S.v. § 352 Abs. 3 S. 3 FamFG) nicht durch einen \ngewillkürten Vertreter erfolgen kann (vgl. Staudinger/Herzog (2016) BGB § 2353 Rn. \n210; Mayr in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § \n2353 Rn. 17 m.w.N; Harders in: Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG, 12. Aufl., § 352 \nRn. 23). Anders ist es indes bei der gesetzlichen Vertretung; hier kann der gesetzliche \nVertreter die eidesstattliche Versicherung selbst, also nicht für den Vertreten, erklären \n(vgl. Gierl in: Burandt/Rojahn, Erbrecht, 3. Aufl., § 352 FamFG Rn. 34 m.w.N.). \n\n \n \n \n \nSeite 5 von 6 \n5\nIn Literatur und Rechtsprechung ist streitig, ob die eidesstattliche Versicherung durch \neinen Vorsorgebevollmächtigten erklärt werden kann (dafür: OLG Celle, Beschl. v. \n20.06.2018, 6 W 78/18; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.04.2018, 25 Wx 68/17; Harders, \na.a.O.; Staudinger/Herzog a.a.O.; Mayr, a.a.O.; Fröhler in: Prütting/Helms, FamFG, 5. \nAufl., § 352 FamFG Rn. 20; Palandt/Weidlich, 80. Aufl. § 2353 Rn. 30; Litzenburger, \nZEV 2004, 450 ff.) oder ob es notwendig ist, zu diesem Zweck einen Betreuer als \ngesetzlichen Vertreter des Betroffenen zu bestellen (Schaal in: Bahrenfuss, FamFG, 3. \nAufl. 2017, § 352 Rn. 5; Zimmermann in: Keidel, FamFG, 20. Aufl., § 352 Rn. 78; \nGriwotz in: MüKo 3. Aufl., § 352 FamFG, Rn. 94). Der Senat schließt sich der \nerstgenannten Auffassung an. Dafür streitet zum einen die vom Gesetzgeber bewusst \ndurch die Neuregelung des § 51 Abs. 1 ZPO gestärkte Stellung des \nVorsorgebevollmächtigten mittels des Grundsatzes der Subsidiarität der Betreuung, \nwelcher besagt, dass ein Volljähriger keines Vertreters bedarf, wenn ein wirksam \nBevollmächtigter seine Angelegenheiten wahrnehmen kann (vgl. BT-Drucks. 15/2494 \nS. 39/40). Darüber hinaus hat schon Litzenburger (a.a.O.) zutreffend darauf \nhingewiesen, dass der mit der eidesstattlichen Versicherung verfolgte Zweck der \nSchaffung \neiner \nmöglichst \nwahrheitsgetreuen \nTatsachengrundlage \nfür \ndie \nEntscheidung des Erbscheinsantrags im Regelfall zuverlässiger dadurch erreicht wird, \ndass ein naher Angehöriger des Antragstellers, der im Regelfall das Vertrauen des \nVorsorgevollmachtgebers genießt, die Erklärung abgibt, als wenn dies durch einen vom \nBetreuungsgericht eingesetzten (möglicherweise Berufs-) Betreuer erfolgt. Schließlich \nhat zuletzt der BGH in dem ähnlichen Problemfall der von einem Geschäftsunfähigen \nabzugebenden Vermögensauskunft nebst Erklärung an Eides Statt (§ 802 c ZPO) deren \nAbgabe durch einen Vorsorgebevollmächtigten ausdrücklich zugelassen (BGH, \nBeschluss vom 23. Oktober 2019 – I ZB 60/18 –, juris = NJW 2020, 1143). \nDass die vorliegende Vorsorgevollmacht auch die Abgabe der eidesstattlichen \nVersicherung umfasst, kann angesichts ihrer Formulierung keinem ernsthaften Zweifel \nunterliegen. \n \nDa das Nachlassgericht tatsächlich nicht in der Sache entschieden hat, sondern den \nErbscheinsantrag im Ergebnis als unzulässig betrachtet hat, kann der Senat das \nVerfahren gem. § 69 Abs. 1 S. 3 FamFG auch ohne entsprechenden Antrag an das \nNachlassgericht zurückverweisen (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.). \nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 84, 81 Abs. 1 FamFG. \n \n\n \n \n \n \nSeite 6 von 6 \n6\ngez. Lüttringhaus \n \n \ngez. Hoffmann \n \n gez. Otterstedt \n \n \n \nFür die Ausfertigung: \n \n \nStoye, Justizfachangestellte \nUrkundsbeamtin der Geschäftsstelle des \nHanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/363712","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-bremen/2021-09-14/5-w-27-21","cited_norms":[{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 352","ref_norm":"352","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":2},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 58","ref_norm":"58","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 59","ref_norm":"59","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 63","ref_norm":"63","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 81","ref_norm":"81","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 84","ref_norm":"84","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 802c","ref_norm":"802c","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 126","ref_norm":"126","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2229","ref_norm":"2229","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/363712","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/363712","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-bremen/2021-09-14/5-w-27-21","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/363712","retrieved":"2026-07-09 04:51:54.744034+00:00"}}