{"status":"available","doknr":"OLD363702","ecli":null,"court":"Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen","senate":null,"decided":"2021-11-29","aktenzeichen":"3 W 22/21","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen \n \nGeschäftszeichen: 3 W 22/21 = […] \n \n \n \n \nB e s c h l u s s \n \n \nIn der Grundbuchsache \n \n \n1. […], \n \n2. unbekannte Erben des am […] 2017 verstorbenen Herrn […], \n \n \nAntragsteller zu 1. und 2. \n \ndie Antragsteller zu 1. und 2. vertreten […], \n \n \n3. […], \n \n \n \nAntragstellerin zu 3. \n \n \nVerfahrensbevollmächtigter zu 1. bis 3.: \n \nNotar […] \n \n \nhat der 3. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen durch die Prä-\nsidentin des Oberlandesgerichts Wolff, die Richterin am Oberlandesgericht Neuhausen \nund den Richter am Landgericht Dr. Isenberg \n \nam 29.11.2021 beschlossen: \n \nDie Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Amtsgerichts Bre-\nmerhaven - Grundbuchamt - vom 20.09.2021 wird zurückgewiesen. \n \nDie Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragsteller als Gesamt-\nschuldner. \n\n \n \n \n \nSeite 2 von 8 \n2\n \nDer Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 255.000,00 € festgesetzt. \n \nDie Rechtsbeschwerde wird zugelassen. \n \nGründe: \n \nI. \n \nDie Antragsteller begehren die Eintragung einer Grundschuld. \n \nIm Grundbuch von Bremerhaven, Bezirk […], Blatt […] sind die Antragstellerin zu 1. und \nihr am […] 2017 verstorbener Ehemann, Herr […], als Miteigentümer zu je zu ½ Anteil \ndes Grundbesitzes Gemarkung […] Flur […] Flurstück […], eingetragen. Mit notariellen \nUrkunden vom 16.10.2006 (UR.-Nr. […]und […] des Notars […]) hatten die Eheleute \n[…] ihren Kindern, Herrn […] und Frau […] (die Bevollmächtigten), jeweils eine Vorsor-\ngevollmacht in allen persönlichen und vermögensrechtlichen Angelegenheiten einge-\nräumt. Die Vollmacht, die über den Tod der Vollmachtgeber hinaus wirksam bleiben \nsollte, umfasste insbesondere auch das Recht der Bevollmächtigten, über Vermögens-\ngegenstände jeder Art zu verfügen. \n \nMit notariellem Kaufvertrag vom 10.09.2021 (UR.-Nr. […] des Notars […]) veräußerten \ndie Bevollmächtigten unter Berufung auf die ihnen erteilten Vollmachten, ausweislich \nder Urkunde handelnd für die Antragstellerin zu 1. und den verstorbenen Herrn […], \nden bezeichneten Grundbesitz an die Antragstellerin zu 3. und bewilligten zugleich die \nEintragung einer Auflassungsvormerkung. Unter § 8 des Kaufvertrages wurde der An-\ntragstellerin zu 3. zudem das Recht eingeräumt, das Grundstück bereits vor Eigen-\ntumsumschreibung mit einem Grundpfandrecht zu belasten und die Verkäufer bei allen \nhierfür erforderlichen Rechtshandlungen zu vertreten. Mit gesonderter Urkunde des No-\ntars […] vom selben Tag (UR.-Nr. […]) bestellte die Antragstellerin zu 3. sodann im \neigenen Namen sowie aufgrund der kaufvertraglich gewährten Belastungsvollmacht für \ndie Verkäufer eine Grundschuld in Höhe von 255.000,00 € zugunsten der […]-Bank. \n \n\n \n \n \n \nSeite 3 von 8 \n3\nMit Schreiben vom 14.09.2021 beantragte der den Kaufvertrag beurkundende Notar die \nEintragung der Grundschuld und mit weiterem Schreiben vom 15.09.2021 die Eintra-\ngung der Auflassungsvormerkung für die Antragstellerin zu 3. Das Amtsgericht […] - \nAbteilung für Grundbuchsachen - teilte mit Zwischenverfügung vom 20.09.2021 mit, \ndass der beantragten Grundbucheintragung Eintragungshindernisse entgegenstünden. \nAufgrund des Versterbens des Herrn […] sei zunächst eine Grundbuchberichtigung her-\nbeizuführen. Die Ausnahmeregelung des § 40 GBO greife bei der Eintragung einer \nGrundschuld nicht, so dass eine Voreintragung nach § 39 GBO erforderlich sei. \n \nGegen diesen Beschluss hat der Verfahrensbevollmächtigte zu 1. bis 3. mit Schreiben \nvom 11.10.2021 Beschwerde eingelegt und unter Bezugnahme auf eine Entscheidung \ndes OLG Celle (Beschluss vom 16.08.2019 – 18 W 33/19) die Ansicht vertreten, dass \nes einer Voreintragung der Erben des noch als Miteigentümer eingetragenen Erblas-\nsers nicht bedürfe. \n \nDas Grundbuchamt hat der Beschwerde mit Beschluss vom 29.10.2021 nicht abgehol-\nfen und sie dem Hanseatischen Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Die \nAusnahmevorschrift des § 40 GBO sei eng und nach dem Wortlaut auszulegen. Das \nGrundbuchamt verweist insoweit auf eine Entscheidung des OLG Oldenburg (Be-\nschluss vom 23.03.2021 – 12 W 38/21). \n \nWegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. \n \nII. \n \nDie gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts […] - Grundbuchamt - gerichtete \nBeschwerde ist zwar zulässig, sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. \n \n1. \n \nDie Beschwerde gegen die nach § 18 Abs. 1 GBO getroffene Zwischenverfügung des \nGrundbuchamtes ist gemäß § 11 Abs. 1, § 3 Nr. 1 Buchst. h) RPflG i.V.m. § 71 Abs. 1 \nGBO statthaft und durch den beurkundenden Notar in zulässiger Weise sowie formge-\nrecht erhoben (§ 73 i.V.m. § 15 Abs. 2 GBO). Sie ist als Rechtsmittel der Antragsteller \n\n \n \n \n \nSeite 4 von 8 \n4\nauszulegen. Der Verfahrensbevollmächtigte zu 1. bis 3. hat vorliegend zwar nicht aus-\ndrücklich klargestellt, für welchen der Antragsteller er die Beschwerde eingelegt hat. \nWenn der Notar im Rahmen der vermuteten Vollmacht nach § 15 GBO eine Be-\nschwerde einlegt, sind grundsätzlich jedoch alle Antragsberechtigten als Beschwerde-\nführer anzusehen (zum Ganzen: Schöner/Stöber GrundbuchR, 16. Aufl. 2020, Rn. 189 \nm.w.Nw.). \n \n2. \n \nDie Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Das Amtsgericht […] - Grundbuchamt - hat \ndie beantragte Eintragung zu Recht wegen der fehlenden Voreintragung (§ 39 Abs. 1 \nGBO) zurückgewiesen. Bei diesem Voreintragungsgrundsatz muss es auch für den vor-\nliegenden Fall verbleiben. Die Beschwerde kann sich hier nicht mit Erfolg auf § 40 Abs. \n1 GBO berufen. \n \nIn Rechtsprechung und Literatur ist die Frage umstritten, ob die Voreintragung der Er-\nben nach §§ 39, 40 GBO auch dann erforderlich ist, wenn – wie hier – ein transmortal \nBevollmächtigter über ein Grundstück verfügt und es mit einer Finanzierungsgrund-\nschuld belastet (zum Meinungsstand s. etwa Weber, DNotZ 2018, 884, 895 f.). Das \nOLG Celle (Beschluss vom 16.08.2019 – 18 W 33/19) hat diese Frage zuletzt unter \nVerweis auf die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte in Frankfurt (Beschluss vom \n27.06.2017 – 20 W 179/17), Köln (Beschluss vom 16.03.2018 – I-2 Wx 123/18, 2 Wx \n123/18) und Stuttgart (Beschluss vom 17.10.2018 – 8 W 311/18) mit der Erwägung \nverneint, dass das Handeln des transmortal Bevollmächtigten rechtskonstruktiv mit dem \nHandeln eines Nachlasspflegers vergleichbar sei. Für diesen gelte aber ausdrücklich \ndie Ausnahme vom Voreintragungsgrundsatz nach § 40 Abs. 1 Alt. 2 Fall 2 GBO. Hinzu \nkomme, dass § 40 GBO den Erben die Kosten einer unnötigen Eintragung ersparen \nwolle, wenn diese durch Übertragung des ererbten Rechts ohnehin alsbald wieder aus \ndem Grundbuch ausscheiden würden. Auch dies spreche hier aber für eine analoge \nAnwendung der Ausnahmevorschrift, zumal eine Differenzierung zwischen der Eintra-\ngung der Auflassungsvormerkung, bei der nach allgemeiner Meinung keine Voreintra-\ngung der Erben erforderlich sein solle, und der Eintragung von Finanzierungsbelastun-\ngen auch der Sache nach nicht gerechtfertigt erscheine. Denn in beiden Konstellationen \nstehe von vornherein fest, dass eine Eintragung des Käufers im Grundbuch innerhalb \n\n \n \n \n \nSeite 5 von 8 \n5\nverhältnismäßig kurzer Zeit nachfolgen werde (zum Ganzen OLG Celle, a.a.O., Rn. 20, \njuris). \n \nDer Senat schließt sich diesen Ausführungen nicht an und hält an dem Voreintragungs-\nerfordernis auch in Fallkonstellationen wie der vorliegenden fest. Hierfür spricht aus \nSicht des Senats was folgt: \n \na. \n \n§ 40 Abs. 1 GBO ist nach seinem Wortlaut im Falle der Belastung eines Grundstücks \nmit einem Grundpfandrecht durch einen transmortal Bevollmächtigten – insoweit un-\nstreitig – nicht unmittelbar einschlägig. Denn zum einen handelt es sich bei der Bestel-\nlung einer Grundschuld nicht um die Übertragung eines Rechts. Zum anderen erfolgt \nder Eintragungsantrag in diesem Fall weder durch die Bewilligung eines Nachlasspfle-\ngers noch des Erblassers selbst, da letztere grundsätzlich eine noch lebzeitig durch den \nErblasser abgegebene Erklärung erfordert. Die transmortale Vollmacht führt nach dem \nTod des Vollmachtgebers jedoch zu einer Vertretererklärung für den an die Stelle des \nVerstorbenen getretenen Erben; sie ist rechtlich nicht als Erklärung des Erblassers an-\nzusehen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 11. März 2019 – I-2 Wx 82/19 –, Rn. 13, juris). \n \nb. \n \nAuch eine entsprechende Anwendung des – als Ausnahmevorschrift ohnehin eng aus-\nzulegenden (OLG München, Beschluss vom 27. April 2006 – 32 Wx 67/06 –, Rn. 17, \njuris) – § 40 Abs. 1 GBO auf Fallkonstellationen wie die vorliegende scheidet nach An-\nsicht des Senates aus (entgegen OLG Celle, Beschluss vom 16. August 2019 – 18 W \n33/19; OLG Köln, Beschluss vom 16. März 2018 – I-2 Wx 123/18; OLG Stuttgart, Be-\nschluss vom 17. Oktober 2018 – 8 W 311/18; OLG Frankfurt, Beschluss vom \n27.06.2017 – 20 W 179/17; KG Berlin, Beschluss vom 22.10.2020 – 1 W 1357/20 –, \nallesamt juris). \n \nEine Analogie ist nach der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung nur dann \nzulässig, wenn das Gesetz (i) eine planwidrige Regelungslücke enthält und (ii) der zu \nbeurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand vergleich-\nbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, dass angenommen werden kann, dieser wäre \n\n \n \n \n \nSeite 6 von 8 \n6\nbei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte lei-\nten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem glei-\nchen Abwägungsergebnis gekommen (statt aller: BGH, Urteil vom 16. Juli 2003 – VIII \nZR 274/02 –, BGHZ 155, 380-392, – Rn. 22, juris). Das ist hier jedoch nicht ersichtlich. \n \n(i) \nZweifelhaft ist insoweit bereits, ob überhaupt von dem Vorliegen einer planwid-\nrigen Regelungslücke ausgegangen werden kann. Denn die grundsätzliche Problem-\nlage ist spätestens seit einer Entscheidung des Reichsgerichts vom 28. Juni 1916 (Az. \nV.B. 1/16 –, RGZ 88, 345, 348 – abrufbar bei juris) – und mithin seit über 105 Jahren – \nbekannt, ohne dass der Gesetzgeber dies zum Anlass genommen hätte, die bezeich-\nnete Norm zu revidieren (zum Ganzen auch Kramer, FGPrax 2019, 13, 14; für das Ge-\nbiet der neuen Länder war die entsprechende Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO für die \nEintragung von Belastungen in der Übergangsvorschrift des § 11 Abs. 2 GBBerG hin-\ngegen ausdrücklich vorgesehen). \n \n(ii) \nAber selbst wenn man hier das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke \nbejahen wollte, so fehlt es – aus Sicht des Senates – doch jedenfalls an einer vergleich-\nbaren Interessenlage. \n \nDies gilt zum einen insoweit, als die Bestellung einer Finanzierungsgrundschuld – und \nmithin die dauerhafte Belastung eines Grundstücks mit einem Fremdrecht – nicht mit \nder Übertragung eines Rechtes gleichgesetzt werden kann. Etwas anderes folgt auch \nnicht aus den Erwägungen, die der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit der Be-\nwilligung und Eintragung einer Auflassungsvormerkung zu §§ 39, 40 GBO angestellt \nhat (BGH, Beschl. v. 05. Juli 2018 – V ZB 10/18 –, juris). Denn anders als die Auflas-\nsungsvormerkung ist das Grundpfandrecht nicht akzessorisch und in seinem rechtli-\nchen Bestand also unabhängig vom Übertragungsanspruch des Erwerbers. Eine \nGrundschuld würde daher – auch im Falle des Scheiterns der beabsichtigten Grund-\nstücksübertragung – im Grundbuch eingetragen bleiben, ohne dass die Berechtigung \ndes Bewilligenden aus dem Grundbuch ersichtlich wäre. Insoweit unterscheidet sich die \nFinanzierungsvollmacht jedoch von der Eigentumsvormerkung, die bei Scheitern der \nÜbertragung als unrichtig zu löschen wäre. Dass die Finanzierungsgrundschuld wirt-\nschaftlich der Übertragung eines Grundstücks dient und sie im sachlichen Zusammen-\nhang mit dieser im Grundbuch eingetragen wird, rechtfertigt insoweit – auch unter Wer-\ntungsgesichtspunkten – keine rechtliche Gleichstellung mit dieser und mithin auch keine \n\n \n \n \n \nSeite 7 von 8 \n7\nanaloge Anwendung der Norm (so bereits OLG Oldenburg, Beschluss vom 23. März \n2021 – 12 W 38/21 –, Rn. 12; Weber, DNotZ 2018, 884, 897; Dressler-Berlin, FGPrax \n2021, 153, 155; ders., FGPrax 2020, 10, 13; Kramer, FGPrax 2019, 13, 15; zustimmend \nin diesem Punkt auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. Oktober 2018 – 8 W 311/18 –\n, Rn. 14; KG Berlin, Beschluss vom 22.10.2020 – 1 W 1357/20 –, Rn. 8; Beschluss vom \n02.08.2011 – 1 W 243/11 –, Rn. 9, allesamt zitiert nach juris). \n \nDas Handeln eines transmortal Bevollmächtigten ist des Weiteren auch nicht mit dem \neines Nachlasspflegers rechtskonstruktiv vergleichbar (so allerdings OLG Celle, Be-\nschluss vom 16. August 2019 – 18 W 33/19 –, Rn. 20; OLG Köln, Beschluss vom 16. \nMärz 2018 – I-2 Wx 123/18 –, Rn. 27; KG Berlin, Beschluss vom 22.10.2020 – 1 W \n1357/20 –, Rn. 9; OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. Oktober 2018 – 8 W 311/18 –, Rn. \n14, OLG Frankfurt, Beschluss vom 27.06.2017 – 20 W 179/17 –, Rn. 21; allesamt zitiert \nnach juris; wie hier u.a.: Dressler-Berlin, FGPrax 2020, 10, 13; Weber, DNotZ 2018, \n884, 896 f.; Kramer, FGPrax 2019, 13, 14). Der Grund dafür, dass § 40 Abs. 1 Alt. 2 \nGBO für Grundbucherklärungen von Nachlasspflegern eine Befreiung vom Voreintra-\ngungsgrundsatz anordnet, ist der Umstand, dass die Erben noch nicht feststehen (vgl. \n§§ 1960 f. BGB). Die Eintragung unbekannter Erben ist grundsätzlich jedoch nicht zu-\nlässig und kommt nur in engen Ausnahmefällen in Betracht. Hierüber hilft § 40 Abs. 1 \nAlt. 2 GBO hinweg. Eine transmortale Vollmacht gilt hingegen auch und gerade im Ver-\nhältnis zu den bekannten Erben. Hinzu kommt, dass es die Aufgabe des Nachlasspfle-\ngers ist, den Nachlass für den wirklichen Erben als treuhänderische Amtsperson zu \nsichern und zu erhalten (BGH, Urteil vom 08. Dezember 2004 – IV ZR 199/03 –, BGHZ \n161, 281-289, Rn. 17, juris). Auch insoweit ist die Ausgangslage aber eine gänzlich \nandere, als bei einem transmortal Bevollmächtigten, den eine entsprechende Fürsor-\ngepflicht gegenüber den Erben nicht trifft, und der daher auch eigene, den Interessen \nder Erben durchaus auch zuwiderlaufende Interessen verfolgen kann. \n \nc. \n \nDer Senat übersieht in diesem Zusammenhang nicht das praktische Bedürfnis, die ggfs. \nkostenpflichtige und zeitaufwändige Grundbuchberichtigung in Fällen wie diesem zu \nvermeiden (zu möglichen Alternativgestaltungen s. etwa Weber, DNotZ 2018, 884, 898; \nkritisch aber Milzer, DNotZ 2009, 325 ff.). Der – durchaus nachvollziehbare – Wunsch \nnach Kosten- und Zeitersparnis kann jedoch nicht über die Aufgabe des Grundbuchs \n\n \n \n \n \nSeite 8 von 8 \n8\ngestellt werden, die eintretenden dinglichen Rechtsänderungen unter Geltung des Vor-\neintragungsgrundsatzes möglichst lückenlos und Schritt für Schritt für den Rechtsver-\nkehr zu dokumentieren (vgl. BGH, Beschluss vom 04. Januar 1955 – V ZB 7/53 –, \nBGHZ 16, 101-105, Rn. 6, juris; zum Ganzen auch Bestelmeyer, FGPrax 2018, 106, \n108 f.). Soweit hier Änderungsbedarf bestehen mag, wäre es die Aufgabe des Gesetz-\ngebers, tätig zu werden. Dieser hatte mit § 11 Abs. 2 GBBerG jedoch lediglich für das \nGebiet der neuen Länder die entsprechende Anwendung von § 40 Abs. 1 GBO für die \nEintragung von Belastungen (zeitlich befristet) angeordnet. \n \n3. \n \nDie Entscheidung über die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 84 \nFamFG, § 32 Abs. 1 GNotKG. \n \n4. \n \nDer Beschwerdewert war gemäß §§ 61 Abs. 1, 53 Abs. 1 S. 1 GNotKG auf 255.000,00 \n€ festzusetzen. \n \n5. \n \nDie Rechtsbeschwerde war wegen der Abweichung der vorliegenden Entscheidung von \nden Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Frankfurt, Köln, Celle und Stuttgart so-\nwie des Kammergerichts Berlin zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu-\nzulassen (§ 78 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GBO). \n \n \ngez. Wolff \ngez. Neuhausen \ngez. Dr. Isenberg","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/363702","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-bremen/2021-11-29/3-w-22-21","cited_norms":[{"jurabk":"GBO","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":12},{"jurabk":"GBO","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":4},{"jurabk":"GBO","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":2},{"jurabk":"GBBerG 1993","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":2},{"jurabk":"GBO","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":1},{"jurabk":"GNotKG","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":1},{"jurabk":"GNotKG","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"GNotKG","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1960","ref_norm":"1960","n":1},{"jurabk":"RPflG 1969","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 84","ref_norm":"84","n":1},{"jurabk":"GBO","ref":"§ 18","ref_norm":"18","n":1},{"jurabk":"GBO","ref":"§ 71","ref_norm":"71","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/363702","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/363702","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-bremen/2021-11-29/3-w-22-21","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/363702","retrieved":"2026-07-09 04:51:53.109202+00:00"}}