{"status":"available","doknr":"OLD363700","ecli":null,"court":"Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen","senate":null,"decided":"2021-12-14","aktenzeichen":"2 Verg 1/21","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen \n \nGeschäftszeichen: 2 Verg 1/21 = 16-VK 2/21 - \n \nVerkündet am: 01.04.2022 \n \ngez. […] \nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle \n \n \n \nB e s c h l u s s \n \n \nIn dem Vergabenachprüfungsverfahren \n \nder L. […] k.s., vertr. d.d. Geschäftsführer R. S., […] \n \n \nAntragstellerin, \n \nProzessbevollmächtigte: \n \ngegen \n \nFreie Hansestadt Bremen, vertr. durch Immobilien Bremen Anstalt öffentlichen \nRechts, Theodor-Heuss-Allee 14, 28215 Bremen, \n \n \nAntragsgegnerin, \n \nProzessbevollmächtigte: \nBeteiligte: \n \n \nQ. UG, vetrtr. d. d. GF, […] \n \nW. GmbH, vertr. d. d. GF, […] \n \n \nBeteiligte, \n \n \nhat der 2. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen durch den \nVorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Pellegrino, die Richterin am \nOberlandesgericht Dr. Kunte und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Kramer auf die \nmündliche Verhandlung vom 04.03.2022 \n\n \n \n \nSeite 2 von 36 \n \nbeschlossen: \n \n1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der \nVergabekammer der Freien Hansestadt Bremen vom 17.09.2021 – 16-VK 2/21 \n– wird zurückgewiesen. \n2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur \nzweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen außergerichtlichen \nKosten der Antragsgegnerin zu tragen. \n3. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 70.515,80 € festgesetzt. \n \nGründe: \nI. \nDie Antragstellerin begehrt die Feststellung der Unwirksamkeit zweier von der \nAntragsgegnerin im Dringlichkeitsverfahren vergebenen Aufträge zur Beschaffung von \nAntigen-Schnelltests. \nDie \nAntragstellerin \nhandelt \nmit \nMedizinprodukten. \nSie \nist \neine \nder \nKommanditgesellschaft vergleichbare Handelsgesellschaft in der Rechtsform einer \n„Komanditní spolecnost (k.s.)“ nach tschechischem Recht. Ihre Geschäfte werden von \nder Gesellschafterin, der S. GmbH & Co.KG mit Sitz in […] geführt; beide \nGesellschaften werden von demselben Geschäftsführer, Herrn R. S., vertreten. \nDie Antragsgegnerin bedient sich der „Immobilien Bremen“, einer Anstalt öffentlichen \nRechts, als zentraler Vergabestelle unter anderem für die Beschaffung von \nHygieneartikeln, die zur Bekämpfung der SARS-CoV-2-Pandemie erforderlich sind. \nÜber diese Anstalt beschaffte die Antragsgegnerin mehrfach erhebliche Mengen von \nAntigen-Schnelltests. Im Einzelnen vergab die Immobilien Bremen am 19.03.2021 \neinen Auftrag zur Lieferung solcher Schnelltests für Einrichtungen des Landes Bremen \nund seiner Stadtgemeinden im Umfang von rund 1,6 Millionen €. Am 01.04.2021 vergab \ndie Antragsgegnerin einen weiteren Auftrag zur Lieferung von Antigen-Schnelltests für \nKindertageseinrichtungen der Stadtgemeinde Bremen im Umfang von 800.000 €. Mit \nweiterem Lieferauftrag vom 15.04.2010 beschaffte die Antragsgegnerin Schnelltests für \nnicht näher bezeichnete Einrichtungen des Landes und seiner Stadtgemeinden im \n\n \n \n \nSeite 3 von 36 \nUmfang von knapp 2.000.000 €. Am selben Tag vergab die Antragsgegnerin einen \ngleichlautenden Lieferauftrag im Umfang von rund 1,4 Millionen €. Schließlich vergab \ndie Antragsgegnerin am 26.05.2021 einen weiteren Auftrag zur Lieferung solcher \nSchnelltests an Einrichtung des Landes und der Stadtgemeinden im Umfang von rund \n600.000 €. Nach Darstellung der Antragsgegnerin diente dieser zuletzt genannte \nAuftrag der Beschaffung von Schnelltests für Kindertagesstätten. Sämtliche dieser \nAufträge wurden im Wege der Dringlichkeitsvergabe ohne europaweite Ausschreibung \nvergeben. \nAm 06.04.2021 beschloss der Senat der Freien Hansestadt Bremen mit Erlass der \nVierundzwanzigsten Verordnung zum Schutz vor Neuinfektionen mit dem Coronavirus \nSARS-CoV-2 (Vierundzwanzigste Coronaverordnung, BremGBl. 2021, S. 117) eine \nÄnderung der bisher geltenden Regelungen zum Zugang zu Bremischen Schulen. \nHierzu wurde die Vorschrift des § 17 Abs. 4 der geltenden Coronaverordnung geändert \nund mit Wirkung des Inkrafttretens der 24. Coronaverordnung am 17.04.2021 \nangeordnet, dass Personen der Zutritt zum Schulgelände untersagt ist, soweit sie nicht \ndurch ärztliche Bescheinigung oder durch negativen Schnelltest innerhalb der letzten \ndrei Tage nachweisen, dass bei ihnen keine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-\n2 besteht. In § 17 Abs. 4 S. 3 der 24. Coronaverordnung wird zudem festgelegt, dass \ndas Zutrittsverbot nur gilt, wenn in den Schulen Schnelltests in hinreichender Zahl \nvorliegen. Bis zum Inkrafttreten der 24. Coronaverordnung hatte die Antragsgegnerin \nzuvor beschaffte Schnelltests den Schülern und Lehrern auf freiwilliger Basis zur \nVerfügung gestellt. \nMit Erlass vom 07.04.2021 ordnete die Bremer Senatorin für Kinder und Bildung auf \ndieser Grundlage an, dass Schülerinnen und Schüler ab dem 19.04.2021 Schulen in \nBremen und Bremerhaven nur dann betreten dürfen, wenn sie sich in regelmäßigen \nAbständen (alle 3 Tage) auf das Virus SARS-Cov-2 testen lassen. \nDer Bremer Senat beschloss am 18.05.2021, den bereits im August 2020 gebildeten \nBudgetrahmen (sog. Bremen-Fonds), aus dem pandemiebedingte Bedarfe der \nBedarfsträger an Masken, Desinfektionsmitteln, Luftfiltern, Schnelltests etc. zentral \nfinanziert wurden, um rund 27,9 Millionen € aufzustocken. Mit Beschluss vom \n28.05.2021 bewilligte der hierfür zuständige Haushalts- und Finanzausschuss der \nbremischen Bürgerschaft diese Aufstockung. \nNachdem die Schulen der Stadtgemeinden Bremen und Bremerhaven der Immobilien \nBremen am 28.05.2021 eine Einschätzung über den Bedarf an Schnelltests bis zum \n\n \n \n \nSeite 4 von 36 \nBeginn der Schulsommerferien, der auf den 22.07.2021 fiel, mitgeteilt hatten, forderte \ndie Immobilien Bremen mit E-Mail-Nachricht vom 02.06.2021 insgesamt 9 \nverschiedene Unternehmen ohne vorherige Ausschreibung und Durchführung eines \nTeilnehmerwettbewerbs zur Abgabe von Angeboten über die Lieferung von rund \n1.000.000 Antigen-Selbsttests für die Schulen der Stadtgemeinde Bremen und über die \nLieferung weiterer 216.000 Antigen-Schnelltests für die Schulen der Stadtgemeinde \nBremerhaven bis zum 04.06.2021 auf. Die Auslieferung sollte ab dem 09.06.2021 \nbeginnen. \nEine der Aufforderungen richtete die Antragsgegnerin an die E-Mail-Adresse \n„s[…]@[…].de“. Unter Verwendung dieser und einer weiteren deutschen E-Mail-\nAnschrift gab auch die Antragstellerin Angebote auf die beiden Vergabeverfahren ab. \nDie Antragsgegnerin vergab die Aufträge am 04.06.2021 an die Beigeladenen. \nMit E-Mail vom selben Tag fragte der Geschäftsführer der Antragstellerin nach, weshalb \nsich die Antragsgegnerin offenbar für einen anderen Lieferanten entschieden habe. Die \nAntragsgegnerin teilte ihm daraufhin mit E-Mail-Nachricht noch vom 04.06.2021 mit, \ndass sich die Schulen aufgrund des Produktes für einen anderen Anbieter entschieden \nhätten. \nDie Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 08.06.2021 die Durchführung von \nDringlichkeitsvergaben in den hier streitgegenständlichen Vergabeverfahren. Die \nAntragsgegnerin übermittelte der Antragstellerin daraufhin mit E-Mail vom selben Tag \ndie Mitteilung, dass die Angebote der Antragsgegnerin gemäß § 134 GWB nicht \nberücksichtigt und von der Wertung ausgeschlossen worden sein und dass die \nAntragsgegnerin beabsichtige, den Zuschlag am 04.06.2021 auf die Angebote der \nBeigeladenen zu 1 und 2 zu erteilen. \nAm 11.06.2021 veröffentlichte die Antragsgegnerin schließlich eine Ex-Post-\nBekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union über die Vergaben mit den \nVergabebekanntmachungen 2021/S 112-292499 und 2021/S 112-292500. \nMit Schreiben vom 08.07.2021, eingegangen bei der Vergabekammer am selben Tag, \nstellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag mit dem Ziel, die Unwirksamkeit \nder Auftragsvergaben festzustellen und der Antragsgegnerin aufzugeben, die Aufträge \nzur Lieferung von Schnelltests in einem wettbewerblichen Verfahren neu zu vergeben. \nSie beanstandete insbesondere die Wahl des Vergabeverfahrens im Wege der \nDringlichkeitsvergabe. Die Antragsgegnerin habe bereits seit Anfang April 2021 \n\n \n \n \nSeite 5 von 36 \nzumindest 5 weitere Dringlichkeitsvergaben für die Lieferung von Schnelltests \ndurchgeführt, bei denen Tests im Wert von mehr als 6.000.000 € beschafft worden \nseien. Es sei aber nicht nachgewiesen, dass diese Tests bereits verbraucht gewesen \nseien, sodass ein dringender Bedarf Anfang Juni 2021 nicht belegt sei. Im Übrigen habe \ndie Antragsgegnerin eine etwaige Dringlichkeit der Vergaben selbst zu vertreten, weil \nsie trotz Erkennbarkeit des Bedarfs spätestens ab März 2021 ein Vergabeverfahren erst \nam 02.06.2021 begonnen habe. Bei sachgerechter Bestandsüberwachung der \nSchnelltests und rechtzeitiger Bedarfsabfrage hätte die Antragsgegnerin einen \netwaigen \nzum \n09.06.2021 \nbestehenden \nBedarf \nauch \nim Wege \nregulärer \nVergabeverfahren befriedigen können. Die hier tatsächlich praktizierte kettenweise \nVergabe von Lieferaufträgen sei offenkundig unzulässig. \nDie Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 17.09.2021 als \nunbegründet zurück. Der Antrag sei zulässig, jedoch unbegründet, da die \nVoraussetzungen einer Dringlichkeitsvergabe gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV vorgelegen \nhätten. Die SARS-CoV-2-Pandemie sei als unvorhersehbares Ereignis in diesem Sinne \nanerkannt. Zwar habe diese Pandemie im Zeitpunkt der Beschaffung bereits so lange \nbestanden, dass die öffentliche Verwaltung grundsätzlich in der Lage gewesen sei, sich \nauf die Beschaffung von Gütern und Leistungen zu ihrer Bekämpfung einzustellen. \nDeren Erforderlichkeit sei für sich genommen im Juni 2021 nicht mehr unvorhersehbar \ngewesen. Maßgeblich sei jedoch, dass der tatsächliche Bedarf an Selbsttests im \nkonkreten Zeitpunkt und die dem Bedarf zugrundeliegenden sachlichen und rechtlichen \nRahmenbedingungen Ereignisse gewesen seien, welche unvorhersehbar gewesen \nseien und auch die Dringlichkeit der Beschaffung verursacht hätten. \nDer hier zugrundeliegende Bedarf an Selbsttests sei auch nicht schon bereits Anfang \ndes Jahres 2021 vorhersehbar gewesen. Seinerzeit sei nicht absehbar gewesen, \nwelches Hygienekonzept im weiteren Verlauf des Frühjahrs für den Schulbesuch von \nder Politik als notwendig erachtet werden würde und wie sich das Infektionsgeschehen \nentwickeln werde. Die erste Zulassung eines Laientests, die am 24.02.2021 erfolgt sei, \nsei ebenso wenig geeignet, den konkreten Bedarf aufzuzeigen. Auch der Zeitpunkt des \nAbschlusses eines ersten Liefervertrages über Selbsttests am 19.03.2021 sei nicht \nmaßgeblich für eine Vorhersehbarkeit des Bedarfes, den die Antragsgegnerin mit den \nstreitgegenständlichen Vergaben gedeckt habe. Dass solche Selbsttests auch für den \nSchulbesuch erforderlich sein würden, sei aufgrund damaliger Rechtslage nicht \nvorhersehbar gewesen. \n\n \n \n \nSeite 6 von 36 \nErstmals sei ein solcher Bedarf mit Beschluss des Senats vom 06.04.2021 \nvorauszusehen gewesen, mit dem das Zutrittsverbot zu Schulen ohne negativen \nTestnachweis beschlossen worden sei. In der Folge habe die Antragsgegnerin bereits \nSelbsttests beschafft, um den Präsenzunterricht in den folgenden Wochen zu \nermöglichen. Jedoch sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorhersehbar gewesen, dass \nEnde Mai erneut Bedarf an der Lieferung weiterer Tests bestehen werde und welche \nEigenschaften diese Tests aufweisen müssten. \nAuch der Umstand, dass bereits am 05.05.2021 eine Aufstockung des zur Finanzierung \nder Beschaffung in Anspruch genommenen „Bremen-Fond“ unter anderem mit der \nBegründung beantragt worden sei, dass auch für einen prognostizierten Finanzbedarf \nfür Schnelltests die Aufstockung notwendig sei, belege nicht, dass in diesem Zeitpunkt \nein konkreter Beschaffungsbedarf für die bremischen Schulen ab Anfang Juni bereits \nvorhersehbar gewesen sei. Aus der Beschlussvorlage für den Senat vom 12.05.2021 \nwerde deutlich, dass seinerzeit noch erhebliche Unsicherheit darüber bestanden habe, \nwie hoch der Bedarf an Produkten zur Eindämmung der Pandemie für die folgenden \nMonate sein werde. Dies zeigten nicht zuletzt die dort angeregten umfangreichen \nRisikoaufschläge. \nMit Blick auf den für den 28.05.2021 erwarteten Finanzierungsbeschluss des \nHaushalts- und Finanzausschusses sei der tatsächliche Bedarf der Schulen für die Zeit \nbis zum Beginn der Sommerferien mit E-Mail-Nachrichten vom 28.05.2021 bzw. vom \n31.05.2021 von den Bedarfsstellen gemeldet worden. Offenbleiben könne, ob ein \neffizienteres Erfassungssystem es ermöglicht hätte, diesen Bedarf früher zu erkennen, \nda die Zweckmäßigkeit vorgelagerten Verwaltungshandelns nicht Gegenstand der \nvergaberechtlichen Nachprüfung sei. Es sei insbesondere nicht Sache der \nVergabekammer, darüber zu befinden, ob der öffentliche Auftraggeber bestimmte \nFormen der Bestandserfassung oder Mengenplanung vorsehe. Vielmehr liege es auch \nim Bereich der Beschaffungsautonomie des öffentlichen Auftraggebers, zu bestimmen, \nwelche Mengen er beschaffe. Ein vergaberechtlich relevantes Versäumnis könne nur \ndort vorliegen, wo der Auftraggeber eine Menge von Gütern oder Leistungen beschaffe, \ndie offenkundig deutlich unter derjenigen Menge liege, für die ein festgestellter oder \nprognostizierter Bedarf bestehe, sodann ohne nachvollziehbaren Grund zuwarte, bis \ndie beschaffte Menge fast verbraucht sei, um schließlich im Rahmen einer \nDringlichkeitsvergabe weitere gleichartige Güter oder Leistungen zu beschaffen. Ein \nsolches Vorgehen sei hier aber nicht erkennbar. Denn vor Einleitung der \nDringlichkeitsvergabe sei für die Antragsgegnerin nicht vorhersehbar gewesen, ob und \n\n \n \n \nSeite 7 von 36 \nwie lange das Zutrittsverbot für ungetestete Personen an Schulen gelten werde, ob \nnicht aufgrund hoher Inzidenz der Präsenzunterricht wieder gänzlich entfallen werde \noder ob nicht in naher Zukunft speziellere Tests entwickelt werden würden, die eine \nbessere Erfassung von Varianten des SARS-CoV-2-Virus erlaubten bzw. für Schüler \nbesser geeignet seien. Es griffe unzulässig in die Beschaffungsautonomie des \nöffentlichen Auftraggebers ein, wenn man ihn verpflichten wollte, trotz der vorstehenden \nUnwägbarkeiten einen Vorrat zu beschaffen, nur um das Risiko späterer \nDringlichkeitsvergaben auszuschließen. \nEine konkrete Dringlichkeit folge daraus, dass die zu beschaffenden Selbsttests zur \nSicherstellung des Präsenzunterrichts an den bremischen Schulen erforderlich \ngewesen seien und eine Einhaltung der Mindestfristen für das offene oder das nicht \noffene Verfahren bzw. das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb nicht \nmöglich gewesen sei. Denn der Bedarf für Schnelltests ab dem 09.06.2021 sei erst \nEnde Mai bzw. Anfang Juni festgestellt worden. Selbst wenn man aber der Auffassung \nsein wollte, dass ein Bedarf für weitere Schnelltests bereits früher im Mai absehbar \ngewesen sei, so hätte das Vergabeverfahren frühestens am Tag nach der Bewilligung \nder notwendigen Mittel durch den Haushalts-und Finanzausschuss am 28.05.2021 \nbegonnen werden können, weil erst mit Bewilligung der notwendigen Mittel die \nVergabereife eingetreten sei. Selbst bei Ausnutzung aller Möglichkeiten zur \nFristverkürzung hätte ein wettbewerbliches Vergabeverfahren jedoch mindestens 30 \nTage in Anspruch genommen, sodass eine rechtzeitige Beschaffung auf diese Weise \nnicht möglich gewesen wäre. Da der Betrieb von Schulen im Präsenzunterricht ein \nhohes gesellschaftliches Gut darstelle, sei in dieser Konstellation auch eine \nDringlichkeit im Sinne des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV gegeben. \nZur Darlegung des Bedarfs am 09.06.2021 sei die Darstellung der Antragsgegnerin im \nÜbrigen ausreichend. Nicht erforderlich sei es jedenfalls, dass die Beklagte \nnachprüfbare, konkret bezifferte Bestände zu bestimmten Zeitpunkten belege. \nDie Gründe für die Dringlichkeit seien der Antragsgegnerin auch nicht zuzurechnen. \nInsbesondere sei nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin ohne nachvollziehbaren \nGrund mit der Beschaffung zugewartet habe. Die Befassung der politischen \nInstitutionen des Landes sei ein Erfordernis gewesen, dass nicht zur Zurechenbarkeit \nder Dringlichkeit führe. Ebenso wenig sei der Antragsgegnerin ein vergaberechtlich \nrelevanter Vorwurf daraus zu machen, dass sie nicht zu einem früheren Zeitpunkt einen \nRahmenvertrag über die Lieferung von Tests abgeschlossen habe. Denn der künftige \n\n \n \n \nSeite 8 von 36 \nBedarf sei in Ansehung der häufig auch kurzfristig geänderten Konzepte zur \nDurchführung von Präsenzunterricht in den Bremer Schulen nicht sicher zu ermitteln \ngewesen. \nGegen diesen Beschluss, der der Antragstellerin am 22.09.2021 zugestellt worden ist, \nwendet sich diese mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 06.10.2021, die am selben Tag \nbei Gericht eingegangen ist. Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt sie ihr Begehren, \ndie Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Aufträge feststellen zu lassen, weiter, \nnicht aber auch die zunächst begehrte Verpflichtung der Antragsgegnerin zur erneuten \nAusschreibung. Nach Hinweis des Senats begehrt sie hilfsweise die Feststellung, dass \ndie Antragsgegnerin durch die Wahl der Verfahrensart die Rechte der Antragstellerin \nverletzt habe. Zu Unrecht habe die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als \nunbegründet zurückgewiesen. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer seien die \nVoraussetzungen für eine Dringlichkeitsvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV nicht \ngegeben, sodass die Aufträge gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB von Anfang an \nunwirksam seien. \nBei der Auslegung der Voraussetzungen des §§ 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sei stets zu \nberücksichtigen, dass es sich hierbei um eine restriktiv auszulegende Ausnahme von \nden Regelverfahrensarten handele. Zu Unrecht nehme die Vergabekammer \ninsbesondere die Unvorhersehbarkeit an. Insoweit komme es auf eine objektive \nVorhersehbarkeit an. Das den Bedarf auslösende Ereignis in Form des Beschlusses \ndes Bremer Senats vom 06.04.2021 über die Einführung der Testpflicht an den Schulen \nsei zum Zeitpunkt der Beschaffungsentscheidung schon seit knapp 2 Monaten bekannt \ngewesen, so dass ein Beschaffungsbedarf an zusätzlichen Tests ab dem 9. Juni 2021 \nbis zum Ende des Schuljahres spätestens seit diesem Zeitpunkt objektiv vorhersehbar \ngewesen wäre. Darüber hinaus sei der konkrete Beschaffungsbedarf bereits seit der \nersten Zulassung eines Selbsttests, jedenfalls aber seit der ersten Auftragsvergabe \nüber die Lieferung von Selbsttests durch die Antragsgegnerin erkennbar gewesen. \nBereits zu diesem Zeitpunkt sei objektiv absehbar gewesen, dass infolge der \nunmittelbar anstehenden Schulöffnung durchgängige Testungen in den Schulen \nerfolgen und entsprechende Selbsttests benötigt werden würden. Der hieraus \nresultierende Bedarf bis zum Schuljahresende sei auch berechenbar gewesen. Da sich \ndie rechtlichen Rahmenbedingungen und auch die tatsächlichen Umstände seit dem \n06.04.2021 bis zur Angebotsaufforderung am 02.06.2021 nicht geändert hätten, sei \neine Grundlage für die Annahme, weshalb der Bedarf objektiv erst Anfang Juni bzw. \nEnde Mai erkennbar gewesen sei, nicht gegeben. Dies gelte auch für die \n\n \n \n \nSeite 9 von 36 \nHygienekonzepte \nfür \ndie \nBeschulung. \nAuch \ndie \nsonstigen \ntatsächlichen \nRahmenbedingungen für den konkreten Bedarf seien im fraglichen Zeitraum konstant \ngewesen. So sei die Anzahl der Schulen und der Schülerinnen und Schüler sowie der \nLehrkräfte und Verwaltungspersonal seinerzeit bekannt gewesen, sodass der Bedarf \ndurchgehend bis zum Ende des Schuljahres berechenbar gewesen sei. \nAus der Beschlussvorlage für die Aufstockung des Bremen-Fonds ergebe sich im \nÜbrigen sehr wohl, dass der zusätzliche Bedarf bereits Anfang Mai bekannt gewesen \nsei. Zudem sei es sehr wohl erheblich, dass die Antragsgegnerin es unterlassen habe, \nein Erfassungs- und Nachverfolgungssystem vorzusehen, um den Verbrauch der Tests \nim Blick zu behalten und nicht sehenden Auges in einen dringlichen Bedarf zu laufen. \nIm Übrigen habe die Vergabekammer verkannt, dass es der Antragsgegnerin obliege, \ndie Unvorhersehbarkeit des bedarfsauslösenden Ereignisses darzulegen. Der \nöffentliche Auftraggeber sei zudem gehalten, die Gründe für ein Abweichen von den \nRegalvergabeverfahren in der Vergabeakte zu dokumentieren. Hierzu zähle auch die \nDokumentation der Ermittlung und Feststellung des Beschaffungsbedarfs. All dies fehle \naber. Die Antragsgegnerin trage auch im Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren \nnicht vor, wann sie damit begonnen habe, den Bedarf der Schulen an Schnelltests, der \nsich angesichts des Senatsbeschlusses vom 06.04.2021 bis zum Schuljahresende im \nJuli 2021 ergebe, zu ermitteln. Schließlich lege die Antragsgegnerin auch nicht dar, \nanhand welcher Anhaltspunkte und vor allem wann sie überhaupt festgestellt haben \nwolle, dass der vorhandene Bestand ab dem 09.06.2021 nicht mehr ausreichen werde, \num diesen Bedarf zu decken. Die daraus resultierende Unklarheit gehe aber zu ihren \nLasten. \nZudem gehe die Vergabekammer zu Unrecht von dem Vorliegen dringender Gründe \naus, die die Durchführung regulärer Vergabeverfahren bei verkürzten Fristen unmöglich \ngemacht hätten, denn nicht nur der Bedarf sei viel früher erkennbar gewesen, sondern \nauch ein Vergabeverfahren zu dessen Deckung hätte deutlich früher begonnen werden \nkönnen und müssen. Dabei habe die Antragsgegnerin auch nicht auf den Abschluss \ndes ohnehin zu langwierigen Verfahrens bis zum Erlass des Finanzierungsbeschlusses \nwarten dürfen, sondern hätte bereits zuvor zur Meidung der Dringlichkeitsvergabe die \nBeschaffung zur Deckung des bereits erkennbaren Bedarfs beginnen müssen. Auch \nwenn eine Befassung der politischen Institutionen erforderlich erscheinen möge, so \nspiele dies aber vor den vergaberechtlichen Vorschriften und den zugrundeliegenden \neuropäischen Richtlinien keine Rolle. Dass sich der Budgetierungsprozess durch die \n\n \n \n \nSeite 10 von 36 \nBeteiligung verschiedener Gesetzgebung und Verwaltungsbehörden einen vollen \nMonat hingezogen habe, sei nicht geeignet, eine Dringlichkeit im Sinne des §§ 14 Abs. \n4 Nr. 3 VgV zu rechtfertigen. Es sei auch nicht ersichtlich, dass in diesem Verfahren \nBeschleunigungsmaßnahmen ergriffen worden seien. \nDie Vergabekammer übergehe auch die Argumentation der Antragstellerin, dass die \nmehrfach nacheinander durchgeführten Dringlichkeitsvergaben jedenfalls in dieser \nAneinanderreihung rechtsmissbräuchlich seien und einen eklatanten Verstoß gegen \ndas Transparenz- und Wettbewerbsprinzip des Vergaberechts darstellten. Die \nDringlichkeitsvergabe werde auf diese Weise nämlich nicht lediglich zur Überbrückung \neines akuten Bedarfs, sondern zur Mittel- und langfristigen Beschaffung eingesetzt. \nDie Antragstellerin beantragt, \nden Beschluss der Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen vom \n17.09.2021 aufzuheben und \n1. \nfestzustellen, dass der streitgegenständliche Auftrag vom 04.06.2021 \nüber \ndie \nLieferung \nvon \n1.101.655 \nAntigen-Schnelltests \n(Vergabebekanntmachung 2021/S 112-292499 vom 11.06.2021) von Anfang an \nunwirksam ist, \n2. \nfestzustellen, dass der streitgegenständliche Auftrag vom 04.06.2021 \nüber die Lieferung von 216.000 Antigen-Schnelltests (Vergabebekanntmachung \n2011/S 112-292500 vom 11.06.2021) von Anfang an unwirksam ist, \nhilfsweise festzustellen, dass die Antragstellerin durch die Wahl der \nVerfahrensart in beiden Vergabeverfahren durch die Antragsgegnerin in ihren \nRechten verletzt ist, \n3. wiederum hilfsweise Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung \nder Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts über die Sache erneut zu \nentscheiden, \n4. \nhöchst hilfsweise, den Beschluss der Vergabekammer der Freien \nHansestadt Bremen dahingehend abzuändern, dass die Hinzuziehung der \nVerfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin für nicht notwendig erklärt \nwird und die Antragstellerin die hierfür entstehenden Aufwendungen der \nAntragsgegnerin nicht zu tragen hat, \n\n \n \n \nSeite 11 von 36 \n5. \ndie Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin im \nVerfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären und \n6. \nder Beschwerdegegnerin die Kosten des Verfahrens vor der \nVergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung \nnotwendigen Aufwendungen der Antragstellerin sowie die Kosten des \nBeschwerdeverfahrens aufzuerlegen. \nDie Antragsgegnerin beantragt \ndie sofortige Beschwerde zurückzuweisen. \nDie Antragsgegnerin ist der Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag bereits als \nunzulässig hätte abgewiesen werden müssen. \nDas Nachprüfungsverfahren habe sich dadurch erledigt, dass die Lieferaufträge \nvollständig erfüllt, die Gegenleistung von der Antragsgegnerin vollständig erbracht und \nalle beschafften Schnelltest – mittlerweile – vollständig verbraucht worden seien. In \ndieser Situation sei der primäre Rechtsschutz gerichtet auf erneute Ausschreibung, den \n§ 135 GWB bieten wolle, nicht mehr zu erreichen, da der zu Grunde liegende Bedarf \ndes öffentlichen Auftraggebers bereits vollständig und unumkehrbar gedeckt sei. \nIm Übrigen habe die Vergabekammer zu Unrecht angenommen, dass ein allgemeines \nRechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin gegeben sei. Schon in zeitlicher Hinsicht sei \ndas Vorgehen der Antragstellerin ungeeignet gewesen, eine neue Zuschlagschance zu \nerlangen. Schadensersatzansprüche kämen daneben offensichtlich nicht in Betracht. \nEin Anspruch gerichtet auf das positive Interesse wegen entgangenen Gewinns scheide \nbei Anträgen nach § 135 Abs. 1 GWB regelmäßig deshalb von vornherein aus, weil das \nErgebnis einer auf diese Weise begehrten erneuten Ausschreibung naturgemäß offen \nsei. Ein Schadensersatzanspruch gerichtet auf Ersatz des negativen Interesses komme \nnicht in Betracht, weil die Antragstellerin zur Angebotsabgabe nicht aufgefordert worden \nsei und weil die Angebotserstellung und Abgabe per E-Mail keinen nennenswerten \nAufwand ausgelöst habe. \nEntgegen der Auffassung der Vergabekammer hätte die Antragstellerin zudem den \ngeltend \ngemachten \nVergaberechtsverstoß \nin \nForm \nder \nunzulässigen \nDringlichkeitsvergabe gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB bis spätestens zum Ablauf der \nFrist zur Angebotsabgabe gegenüber der Antragsgegnerin – und nicht erst wie \ngeschehen am 06.06.2021 – rügen müssen. \n\n \n \n \nSeite 12 von 36 \nDer Nachprüfungsantrag sei zudem von Anfang an verfristet gewesen. Die in § 135 \nAbs. 2 GWB geregelte Frist von 30 Kalendertagen, innerhalb derer die Unwirksamkeit \nnach § 135 Abs. 1 GWB geltend zu machen sei, habe vorliegend bereits mit Zugang \nder E-Mail-Nachricht vom 04.06.2021 zu laufen begonnen. \nJedenfalls aber seien die Nachprüfungsanträge auch unbegründet. Der Ende Mai 2021 \nkonkret festgestellte Bedarf habe im Wege der regulären Vergabe nicht rechtzeitig bis \nAnfang Juni 2021 gedeckt werden können, so dass eine Dringlichkeit vorliege. Auf die \nFrage der Vorhersehbarkeit bzw. darauf, ob dem öffentlichen Auftraggeber die \nEntstehung der Dringlichkeit zuzurechnen sind, komme es aber dann nicht an, wenn \nein überwiegendes öffentliches Interesse an der Sicherstellung von Leistungen der \nDaseinsvorsorge \noder \nan \ndem \nSchutz \nherausragender \nRechtsgüter \neine \nDringlichkeitsvergabe rechtfertigten, das Ausbleiben der Beschaffung wegen der \nDurchführung der regulären Verfahren vor diesen Rechtsgütern also nicht \nrechtfertigungsfähig wäre. \nSelbst wenn man dies anders sehen wollte, sei zu berücksichtigen, dass die \nEntscheidung des öffentlichen Auftraggebers darüber, welche Leistungen er nach Art \nund Umfang zur Aufgabenerfüllung anschaffe, seiner Beschaffungsautonomie \nunterfalle. Auch ein potenzieller Bedarf müsse sich hinreichend konkretisieren, um \nvergaberechtlich relevant zu sein, etwa durch Bedarfsmeldungen der Bezugsstellen. \nSoweit die Antragstellerin der Antragsgegnerin anlaste, dass die Antragsgegnerin keine \nzentrale Verteillogistik für Pandemiebedarfe errichtet habe, falle auch diese \nEntscheidung in die Planungshoheit des Auftraggebers. Diesem stehe es frei, sich von \nvornherein dafür zu entscheiden, Lieferverträge derart zu schließen, dass dem \nLieferanten abrufberechtigte Bezugsstellen benannt werden, an die die Waren direkt \nausgeliefert würden, anstatt die zu beschaffenden Verbrauchsgüter zentral zu \ninventarisieren und selbst an die Bezugsstellen auszugeben. \nSchließlich sei auch erst mit Sicherung der notwendigen Mittel Ende Mai 2021 eine \nVergabereife eingetreten. \nEine Stellungnahme der Beigeladenen ist nicht erfolgt. \nII. \n1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin und Beschwerdeführerin ist zulässig. \n\n \n \n \nSeite 13 von 36 \nDie sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer der Freien \nHansestadt Bremen vom 17.09.2021 ist statthaft, § 171 Abs. 1 S. 1 GWB. Die Antrag-\nstellerin ist als Beteiligte des Nachprüfungsverfahrens auch beschwerdebefugt, § 171 \nAbs. 1 S. 2 GWB, und durch die Zurückweisung ihres Nachprüfungsantrages bereits \nformell beschwert. Die sofortige Beschwerde wurde zudem innerhalb der Notfrist des \n§ 72 Abs. 1 GWB eingelegt und genügt den weiteren formalen Anforderungen des § 72 \nAbs. 2, Abs. 3 GWB. \n2. Die sofortige Beschwerde erweist sich jedoch als unbegründet. \na) \nDer \nNachprüfungsantrag \nerweist \nsich \nnur \nin \nForm \neines \nFortsetzungsfeststellungsantrages als zulässig. \naa) \nDie \nallgemeinen \nZulässigkeitsvoraussetzungen \n– \nöffentlicher \nAuftrag, \nÜberschreitung der Schwellenwerte, örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer – hat \ndie Vergabekammer zu Recht als gegeben angesehen, ohne dass die sofortige \nBeschwerde hiergegen etwas erinnerte. \nbb) Zu Recht hat die Vergabekammer auch angenommen, dass die Antragstellerin \nantragsbefugt im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB ist. \nDie begehrte Unwirksamkeitsfeststellung nach § 135 Abs. 1 GWB kann nach dieser \nVorschrift nur in einem Nachprüfungsverfahren im Sinne der §§ 160 ff. GWB erfolgen, \n§ 135 Abs. 1, 2. Hs. GWB. Ein solcher Antrag muss demnach – wie die Vergabekammer \nzutreffend \nausführt \n– \ndie \nallgemeinen \nZulässigkeitsvoraussetzungen \neines \nNachprüfungsantrages erfüllen. Voraussetzung ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB, dass die \nAntragstellerin ein Unternehmen ist, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat \nund eine Verletzung in eigenen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung \nvon Vergabevorschriften geltend macht; hierbei ist darzulegen, dass dem Unternehmen \nein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. \nDie Vergabekammer ist zu Recht davon ausgegangen, dass diese Voraussetzungen \nvorliegend gegeben sind. \n(1) Ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag bedarf keiner näheren Darlegung, wenn \nes durch die Abgabe eines Angebotes belegt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 26. \nSeptember 2006 – X ZB 14/06 –, BGHZ 169, 131, Rn. 18, juris). So liegt es hier. \nUnbeachtlich ist insoweit die Frage, ob die von der Antragstellerin abgegebenen \nAngebote unwirksam waren, weil die als pdf-Datei eingereichten Angebote zwar sie \nselbst als Verfasserin auswiesen, die E-Mail-Nachrichten, mit denen diese pdf-Dateien \n\n \n \n \nSeite 14 von 36 \nan die Antragsgegnerin übersandt wurden, jedoch im Namen der S. GmbH & Ko.KG \nabgegeben worden waren. Mit der Übermittlung der pdf-Dateien ist das Interesse (auch) \nder Antragstellerin hinreichend dokumentiert. \n(2) Die Antragstellerin macht auch die Verletzung einer bieterschützenden \nvergaberechtlichen Vorschrift geltend, indem sie eine Verletzung von § 14 Abs. 4 Nr. 3 \nVgV rügt, die in der unzulässigen Wahl der Dringlichkeitsvergabe liege. \nFür die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist die schlüssige Behauptung \nerforderlich und regelmäßig ausreichend, dass und welche vergaberechtlichen \nVorschriften im Verlaufe des Vergabeverfahrens missachtet worden sein sollen (vgl. \nBGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 – X ZB 7/04 –, BGHZ 159, 186, Rn. 21, juris; \nBeschluss vom 26. September 2006 – X ZB 14/06 –, BGHZ 169, 131, Rn. 20, juris). Die \nBehauptung, dass die Wahl des Verhandlungsverfahrens durch die Antragsgegnerin \nvergaberechtswidrig sei, stellt eine hinreichende Darlegung der Möglichkeit einer \nVerletzung eigener Rechte im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB dar (vgl. BGH, Beschluss \nvom 10. November 2009 – X ZB 8/09 –, BGHZ 183, 95, Rn. 27, juris). \n(3) Die Antragstellerin hat auch die Möglichkeit eines Schadenseintritts hinreichend \ndargelegt. \nEin drohender Schaden im Sinne von § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB ist bereits dargetan, \nwenn der Vortrag des Antragstellers ergibt, dass er im Fall eines ordnungsgemäßen \n(neuerlichen) Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte als \nin dem beanstandeten Verfahren. Ein Schaden droht bereits dann, wenn die Aussichten \ndieses Bieters auf die Erteilung des Auftrags zumindest verschlechtert worden sein \nkönnen. \nEs \ngenügt \ndeshalb, \nwenn \nes \nnach \ndem \nVorbringen \ndes \ndas \nNachprüfungsverfahren betreibenden Bieters möglich erscheint, dass er ohne den \nbehaupteten Vergaberechtsverstoß den Bedarf, dessentwegen die Ausschreibung \nerfolgt ist, gegen Entgelt befriedigen kann. Das ist regelmäßig auch der Fall, wenn das \neingeleitete Vergabeverfahren nicht ohne weiteres durch Zuschlag beendet werden \ndarf, und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt. Dass im \nVoraus nicht abzusehen ist, ob die darin liegende Chance eine realistische Aussicht \ndarstellt, den Auftrag zu erhalten, und sich eine solche Chance keinesfalls zwangsläufig \nfür den betreffenden Bieter auftun muss, ist unerheblich. Denn für eine Antragsbefugnis \nreicht schon die Möglichkeit einer Verschlechterung der Aussichten des den \nNachprüfungsantrag \nstellenden \nBieters \ninfolge \nder \nNichtbeachtung \nvon \n\n \n \n \nSeite 15 von 36 \nVergabevorschriften aus (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 – X ZB 8/09 –\n, BGHZ 183, 95, Rn. 32, juris). \nEine solche Möglichkeit der Verschlechterung der Aussichten der Antragstellerin, die \nauf der Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne vorausgehenden Bieterwettbewerb \neinschließlich der sehr kurzen Angebotsfristen beruht, hat die Vergabekammer mit \nzutreffenden Erwägungen angenommen. \ncc) Die Antragstellerin ist mit der Rüge der Wahl einer unzulässigen Vergabe im \nDringlichkeitsverfahren auch nicht gemäß § 160 Abs. 3 GWB präkludiert. \nZwar ist der Nachprüfungsantrag gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, Nr. 3 GWB unzulässig, \nwenn der Verstoß gegen Vergabevorschriften aufgrund der Bekanntmachung oder den \nVergabeunterlagen erkennbar ist und der Antragsteller diesen Verstoß nicht gegenüber \ndem Auftraggeber innerhalb der Frist zur Bewerbung bzw. der Frist zur Abgabe von \nAngeboten gerügt hat. Jedoch regelt § 160 Abs. 3 S. 2 GWB, dass die vorstehenden \nRügepflichten nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages \nnach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB gelten. \nOffenbleiben kann, ob die Vergabekammer zu Recht davon ausgegangen ist, dass \ndiese Vorschrift auch im vorliegenden Fall eine Rügepflicht ausschließt. In der \nvergaberechtlichen Rechtsprechung wird demgegenüber allerdings die Auffassung \nvertreten, dass die Rügepflicht entgegen des Wortlautes des § 160 Abs. 3 S. 2 GWB \nauch bei Verfahren gerichtet auf die Feststellung der Unwirksamkeit der \nAuftragsvergabe wegen fehlender europaweiter Ausschreibung gemäß § 135 Abs. 1 \nNr. 2 GWB dann nicht entfalle, soweit der betreffende Antragsteller tatsächlich an dem \nVergabeverfahren beteiligt worden (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, \nBeschluss vom 20. September 2011 – Verg W 11/11 –, Rn. 68, juris; OLG Rostock, \nBeschluss vom 20. November 2013 – 17 Verg 7/13 –, Rn. 43, juris; Beck \nVergabeR/Dreher/Hoffmann, 3. Aufl. 2017, GWB § 135 Rn. 34) oder ihm die geplante \nVergabe ohne Ausschreibung durch Weitergabe der Vergabeunterlagen bekannt \ngeworden sei (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2012 – VII-Verg 67/11 \n–, Rn. 76 f., juris; so auch BeckOK VergabeR/Gabriel/Mertens, 23. Ed. 31.01.2021, \nGWB § 160 Rn. 209). Nach anderer Auffassung sei eine solche teleologische \nEinschränkung der Befreiung von der Rügepflicht nicht zulässig. Eine solche \nGesetzesauslegung \ngegen \ndessen \nWortlaut \nerschwere \nnicht \nnur \nin \nunverhältnismäßiger \nWeise \nden \nZugang \nzu \neinem \ngesetzlich \neröffnetem \nRechtsschutzverfahren. Es fehle auch an einer unbeabsichtigten Regelungslücke und \n\n \n \n \nSeite 16 von 36 \ndamit an den allgemeinen Voraussetzungen für eine zulässige Analogie (vgl. OLG \nKarlsruhe, Urteil vom 15. November 2013 – 15 Verg 5/13 –, Rn. 93, juris). \nSelbst wenn man aber der strengeren Auffassung folgen und annehmen wollte, dass \neine Rügepflicht bei tatsächlicher Teilnahme des Beschwerdeführers an dem \nDringlichkeitsverfahren fortbestehe, so setzte eine Rügepflicht jedoch im Übrigen \nvoraus, dass der Verstoß gegen Vergabevorschriften aufgrund der Bekanntmachung \noder den Vergabeunterlagen erkennbar ist. Daran fehlt es vorliegend. \nErkennbar sind Verstöße gegen vergaberechtliche Vorschriften, die bei üblicher \nSorgfalt und üblichen Kenntnissen von einem Bieter erkannt werden können (vgl. \nBeckOK VergabeR/Gabriel/Mertens, 23. Ed. 31.01.2021, GWB § 160 Rn. 159). Auch \nwenn § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV eine Dringlichkeitsvergabe nur in Ausnahmefällen gestattet, \nist der Vergabeverstoß, der in der Wahl dieser Verfahrensart liegen soll, dem Bieter nur \ndann erkennbar, wenn er bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen hätte erkennen \nkönnen, dass die Voraussetzungen für eine Dringlichkeitsvergabe tatsächlich nicht \nvorliegen. Vorliegend ist dies aber auch aus den Vergabeunterlagen nicht erkennbar. \nDie Antragsgegnerin hat in den Vergabeunterlagen die Verfahrenswahl nicht \nbegründet. Entsprechend hat die Antragstellerin ihre Rüge der Dringlichkeitsvergabe \nvom 08.06.2021 nicht auf Umstände, die aus den Vergabeunterlagen ersichtlich \ngewesen wären, sondern nur darauf, dass die Ausschreibung unterblieben sei und dass \nbei Auswertung der europaweiten Bekanntmachungen auf der Plattform „TED“ \nerkennbar sei, dass es kurz zuvor bereits diverse Beschaffungen von Schnelltests im \nWege weiterer Dringlichkeitsvergaben gegeben habe. Soweit sich eine Unzulässigkeit \nder Wahl eines Dringlichkeitsverfahrens auch daraus ergeben mag, dass ersichtlich \nkeiner \nder \ngesetzlich \ngeregelten \nAusnahmefälle \nvorliegen \nkönne \n(vgl. \nBrandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 20. September 2011 – Verg W \n11/11 –, Rn. 61 ff., juris), so greift dies vorliegend nicht. Dies war schon deshalb nicht \noffensichtlich, weil anerkannt ist, dass Beschaffungen zur Bekämpfung der SARS-\nCoV2-Pandemie Dringlichkeitsvergaben rechtfertigen können. \ndd) Zu Recht geht die Vergabekammer außerdem davon aus, dass der \nNachprüfungsantrag rechtzeitig gestellt worden ist. \nDer Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit eines öffentlichen Auftrages gemäß \n§ 135 Abs. 1 GWB in einem Nachprüfungsverfahren ist gemäß § 135 Abs. 2 S. 1 GWB \ninnerhalb von 30 Kalendertagen zu stellen, nachdem der öffentliche Auftraggeber den \nbetroffenen Bieter über den Abschluss des Vertrages informiert hat. Dass in der E-Mail-\n\n \n \n \nSeite 17 von 36 \nNachricht der Antragsgegnerin vom 04.06.2021 jedoch keine solche Information über \nden Abschluss des Vertrages liegt, hat die Vergabekammer zutreffend angenommen. \nDabei kann auch die Frage offenbleiben, ob die Auffassung der Vergabekammer zutrifft, \ndass nur eine solche Information den Lauf der Frist des § 135 Abs. 2 S. 1 GWB auslöse, \ndie inhaltlich einer Vorabinformation im Sinne des § 134 GWB entspreche. Dem \nGesetzeswortlaut des § 135 Abs. 2 S. 1 GWB ist solche eine Vorgabe für Form oder \nergänzenden Inhalt der den Fristenlauf auslösenden Mitteilung unmittelbar allerdings \nnicht zu entnehmen. Danach bedarf es nur der Information durch den öffentlichen \nAuftraggeber über den Abschluss des Vertrages. Ob es darüber hinaus der Wahrung \nder Anforderungen, wie § 134 GWB sie stellt, bedarf, ist dagegen umstritten (dafür \nZiekow/Völlink/Braun, 4. Aufl. 2020, GWB § 135 Rn. 76 f.; dagegen Beck \nVergabeR/Dreher/Hoffmann, 3. Aufl. 2017, GWB § 135 Rn. 62). \nAllerdings verlangt eine europarechtskonforme Auslegung der Vorschrift, dass dem \nunterlegenen Bieter zumindest eine Zusammenfassung der einschlägigen Gründe \nmitgeteilt wird (vgl. BeckOK VergabeR/Wirner, 23. Ed. 31.01.2021, GWB § 135 Rn. 71; \nBeck \nVergabeR/Dreher/Hoffmann, \n3. \nAufl. \n2017, \nGWB \n§ 135 \nRn. \n61; \nZiekow/Völlink/Braun, 4. Aufl. 2020, GWB § 135 Rn. 84). Denn aus Art. 2f Abs. 1 der \nhier einschlägigen Richtlinie 89/665/EWG (Richtlinie des Rates vom 21. Dezember \n1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung \nder Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und \nBauaufträge, ABl. EG Nr. L 395 vom 30. Dezember 1989, S. 33, zul. geänd. d. RL \n2014/23/EU, ABl. Nr. L 94 vom 28. März 2014, S. 1) folgt, dass die Mitgliedstaaten \nvorsehen dürfen, dass ein Nachprüfungsantrag im Sinne des Art. 2d Abs. 1 \n(Unwirksamkeitsantrag) innerhalb einer Frist von 30 Kalendertagen gestellt werden \nmuss. Aus Art. 2f Abs. 1 lit. b) RL 89/665/EWG folgt aber, dass als fristauslösendes \nEreignis eine Information des öffentlichen Auftraggebers in Betracht kommt, sofern \ndiese Information eine Zusammenfassung der einschlägigen Gründe gem. Art. 55 Abs. \n2 der RL 2014/24/EU enthält. Dort, in Art. 55 Abs. 2 der RL 2014/24/EU wird in lit. b) \nfestgelegt, dass jeder nicht erfolgreiche Bieter über die Gründe für die Ablehnung \nseines Angebotes zu informieren ist. \nAn einer solchen Mitteilung der Gründe für die Ablehnung des Angebotes der \nAntragstellerin fehlt es vorliegend. Der Hinweis, dass nicht näher benannte \nEigenschaften des Produktes Grund für die Entscheidung sei, genügt insoweit \njedenfalls nicht. \n\n \n \n \nSeite 18 von 36 \nee) Die in der Hauptsache gestellten Nachprüfungsanträge zu Ziffern 1. und 2. sind, \nsoweit sie auf die Feststellung der Unwirksamkeit der beiden streitgegenständlichen \nAuftragsvergaben gerichtet sind, jedoch durch Eintritt einer Erledigung nach \nEntscheidung der Vergabekammer unzulässig geworden. \n(1) Allerdings folgt dies nicht aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin den \nZuschlag bereits erteilt hat, noch bevor die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag \ngestellt hat. Zwar ist ein Nachprüfungsantrag gemäß § 160 Abs. 1 GWB grundsätzlich \nnur solange der statthafte Rechtsbehelf, wie ein Vergabeverfahren noch nicht durch \neinen wirksamen Zuschlag abgeschlossen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember \n2000 – X ZB 14/00 –, BGHZ 146, 202, Rn. 24 ff., juris). Das Nachprüfungsverfahren \ndient nur dazu, einem Bieter Rechtsschutz in einem laufenden Vergabeverfahren zu \ngewähren (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04. Mai 2009 – VII-Verg 68/08 –, Rn. 63, \njuris; OLG Celle, Beschluss vom 04. Mai 2001 – 13 Verg 5/00 –, Rn. 30, juris). Sobald \nder Zuschlag aber wirksam erteilt ist und eine damit verbundene Rechtsverletzung des \nBieters nicht mehr verhindert werden kann, können die Vergabekammern nicht mehr in \nzulässiger \nWeise \nangerufen \nwerden. \nDie \nEntscheidung \nüber \netwaige \nSchadensersatzansprüche des Bieters obliegt dann allein den hierfür zuständigen \nZivilgerichten (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2000 – X ZB 14/00 –, BGHZ \n146, 202, Rn. 25, juris). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt jedoch in den beiden \n§ 135 Abs. 1 GWB (n.F.) genannten Fällen. Bereits aus dem Gesetzeswortlaut des \n§ 135 Abs. 1 GWB folgt, dass der Bieter einen der beiden dort genannten \nVergaberechtsverstöße mit dem Ziel der Feststellung der Unwirksamkeit eines – \nnotwendig bereits erteilten – öffentlichen Auftrages in einem Nachprüfungsverfahren \ngeltend machen kann. § 135 Abs. 1 GWB regelt damit den Spezialfall der Statthaftigkeit \neines Nachprüfungsantrags trotz eines bereits erteilten Zuschlags (vgl. OLG \nDüsseldorf, Beschluss vom 19. April 2017 – VII-Verg 38/16 –, Rn. 23, juris). \n(2) Das Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit des öffentlichen Auftrages \nnach § 135 Abs. 1 GWB entfällt aber auch dann, wenn der dem Auftrag zu Grunde \nliegende Beschaffungsbedarf unumkehrbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. \nJuli 2018 – VII-Verg 1/18 –, Rn. 33, juris), wenn auch nicht vollständig, so doch in einem \nsolchen Umfang gedeckt ist, dass eine anderweitige Vergabe nicht mehr in Betracht \nkommt (vgl. VK Bund, Beschluss vom 24. Juli 2007 – VK 2 – 69/07, Rn. 57, juris). Denn \nauch in einem solchen Fall kann das Ziel, das § 135 Abs. 1 GWB als Primärrechtsschutz \nbieten will, nicht mehr erreicht werden. Gesetzlich geregelte Rechtsfolge der \nFeststellung eines Verstoßes im Sinne des § 135 Abs. 1 GWB ist, dass der mit dem \n\n \n \n \nSeite 19 von 36 \nzunächst erfolgreichen Bieter geschlossene Vertrag von Anfang an unwirksam ist. \nDieser Vertrag ist rückabzuwickeln, ohne dass dies im Belieben des Auftraggebers \nstünde (vgl. Ziekow/Völlink/Braun, 4. Aufl. 2020, GWB § 135 Rn. 122). Der obsiegende \nAntragsteller hat zudem einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber bei \nFortbestehen der Absicht der Beschaffung der in Rede stehenden Leistungen zur \nAuftragserteilung ein (neues) Vergabeverfahren nach §§ 97, 119 GWB unter \nBeachtung der Rechtsansichten der Vergabekammer oder des Vergabesenats \ndurchführt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Dezember 2015 – VII-Verg 34/15 \n–, juris [Tenor]; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 22. Februar 2019 – 15 Verg 9/18 –, Rn. \n40, juris; Ziekow/Völlink/Braun, 4. Aufl. 2020, GWB § 135 Rn. 127). Eine solche \nVerpflichtung \nzur \nerneuten \nAusschreibung \nsetzt \naber \nvoraus, \ndass \nder \nBeschaffungsbedarf \nnoch \nnicht \nunumkehrbar \nbefriedigt \nist \n(vgl. \nauch \nBrandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 29. Januar 2013 – Verg W 8/12 \n–, Rn. 70, juris, wenngleich dort auf § 91a ZPO abgestellt wird). Wenn also der \nAuftraggeber die Leistung erhalten hat und sie auch nicht mehr herausgeben kann, \nsondern allenfalls Wertersatz schuldete, der Beschaffungsbedarf deshalb unumkehrbar \nerfüllt ist, so ist ein primärer Rechtsschutz, der aus Sicht des unterlegenen Bieters vor \nallem auf die erneute Ausschreibung gerichtet ist, nicht mehr erreichbar, so dass sich \nder ursprüngliche Nachprüfungsantrag in sonstiger Weise im Sinne des § 168 Abs. 2 \nS. 2 GWB erledigt hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2018 – VII-Verg \n1/18 –, Rn. 33, juris; Beschluss vom 30. Juni 2021 – VII-Verg 43/20, juris Rn. 23; \nHanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 11. Februar 2019 – 1 Verg \n3/15 –, Rn. 119, juris; VK Bund, Beschluss vom 24. Juli 2007 – VK 2 – 69/07, juris Rn. \n57; MüKoVergabeR I/Fett, 2. Aufl. 2018, GWB § 168 Rn. 60; Ziekow/Völlink/Steck, 4. \nAufl. 2020, GWB § 168 Rn. 34). \nff) Auch in diesem Fall ist jedoch die Fortsetzung des Verfahrens gemäß §§ 178 S. 4, \n168 Abs. 2 S. 2 GWB als Feststellungsantrag statthaft (vgl. vgl. OLG Düsseldorf, \nBeschluss vom 11. Juli 2018 – VII-Verg 1/18 –, Rn. 33, juris; Beschluss vom 30. Juni \n2021 – VII-Verg 43/20, juris Rn. 23; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, \nBeschluss vom 11. Februar 2019 – 1 Verg 3/15 –, Rn. 123, juris). Diese Vorschrift billigt \ndem Bieter für den Fall, dass der Zuschlag erst nach Erhebung des \nNachprüfungsantrages erteilt wird oder sich das Vergabeverfahren – wie hier – auf \nandere Weise erledigt, die Möglichkeit der Fortsetzung eines ursprünglich statthaften \nNachprüfungsverfahrens zu, so dass etwaige im Nachprüfungsverfahren bereits \n\n \n \n \nSeite 20 von 36 \nerarbeitete Ergebnisse erhalten bleiben (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2000 \n– X ZB 14/00 –, BGHZ 146, 202, Rn. 27, juris). \n(1) Der ursprünglich gestellte Nachprüfungsantrag war – wie bereits dargelegt – \nstatthaft. Offenbleiben kann insoweit, ob ein Nachprüfungsantrag gerichtet auf die \nFeststellung der Unwirksamkeit des öffentlichen Auftrages dann von vornherein \nunstatthaft ist, wenn der dem Auftrag zu Grunde liegende Beschaffungsbedarf bereits \nvor Stellung des Nachprüfungsantrages unumkehrbar befriedigt ist. Dafür sprächen \ndieselben Erwägungen, die den Bundesgerichtshof zu der Annahme veranlasst hat, \ndass ein nach Zuschlagserteilung erhobener Nachprüfungsantrag unzulässig ist. \nAllerdings hat die Antragsgegnerin hier nicht hinreichend dargelegt, dass der \nBeschaffungsbedarf bereits bei Einlegung des Nachprüfungsantrages unumkehrbar \nerfüllt gewesen sei. Dies ist bei Lieferungen von Verbrauchsgütern selbst dann noch \nnicht der Fall, wenn der Auftragnehmer die Lieferverträge vollständig erfüllt hat, die \nGüter also an den öffentlichen Auftraggeber ausgeliefert worden sind. Solange bei \nFeststellung der Unwirksamkeit des Auftrages die gebotene Rückabwicklung des \nLiefervertrages zum Wiederaufleben des Beschaffungsbedarfes führen kann, ist der \nNachprüfungsantrag, mit dem die unterbliebene europaweite Ausschreibung in einem \nRegelverfahren durch unrechtmäßige Wahl der Dringlichkeitsvergabe gerügt wird, noch \nnicht von vornherein unzulässig. Allenfalls ein Verbrauch der gelieferten Waren durch \nden öffentlichen Auftraggeber hätte zur Folge, dass eine unumkehrbare Erfüllung \neingetreten \nwäre. \nDass \ndie \nSchnelltests \nam \nTag \nder \nEinlegung \ndes \nNachprüfungsantrages, am 08.07.2021, bei der Antragsgegnerin vollständig – oder \naber in einem ganz überwiegenden Umfang – verbraucht gewesen seien, hat die \nAntragsgegnerin aber nicht dargelegt. \n(2) Ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung für einen Fortsetzungsfeststellungs-\nantrag ist im Übrigen das Vorliegen eines Feststellungsinteresses (vgl. OLG München, \nBeschluss vom 19. Juli 2012 – Verg 8/12 –, Rn. 56, juris; Ziekow/Völlink/Steck, 4. Aufl. \n2020, GWB § 168 Rn. 39). Nach wohl überwiegenden Auffassung gilt dies auch für den \nFall einer Erledigung eines auf § 135 Abs. 1 GWB gestützten Hauptantrages (vgl. OLG \nDüsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2018 – VII-Verg 1/18 –, Rn. 34, juris; Beschluss \nvom 30. Juni 2021 – VII-Verg 43/20, Rn. 23 f. juris; Hanseatisches Oberlandesgericht \nHamburg, Beschluss vom 11. Februar 2019 – 1 Verg 3/15 –, Rn. 125, juris). Nach \nanderer Auffassung bedarf ein Unwirksamkeitsfeststellungsantrag auch bei fehlendem \nAnspruch auf erneute Ausschreibung wegen unumkehrbaren Wegfalls des Bedarfes \nkeines besonderen Feststellungsinteresses. Der Antragsteller müsse nur nach \n\n \n \n \nSeite 21 von 36 \nallgemeinen Grundsätzen antragsbefugt sein; hierfür reiche es aber aus, wenn der \nAntragsteller Rechtsschutz in Vorbereitung sekundären Rechtsschutzes vor den \nZivilgerichten vorbereite, zumal aus § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB die Unwirksamkeit die \nGeltendmachung in einem Nachprüfungsverfahren verlange, der Antragsteller also \ngezwungen sei, ein solches Nachprüfungsverfahren durchzuführen (vgl. OLG Rostock, \nBeschluss vom 09. Dezember 2020 – 17 Verg 4/20 –, Rn. 68, juris). \nDie zuletzt genannte Auffassung vermag aber schon deshalb nicht zu überzeugen, weil \nder unterlegene Bieter keineswegs gezwungen ist, einen Verstoß im Sinne des § 135 \nAbs. 1 GWB in einem Nachprüfungsverfahren geltend zu machen (vgl. BeckOK \nVergabeR/Wirner, 23. Ed. 31.01.2021, GWB § 179 Rn. 25). Außerhalb der \nBindungswirkung des § 179 GWB sind die Zivilgerichte vielmehr selbst dafür zuständig, \nRechtsverstöße \ngegen \ndas \nVergaberecht \nals \nGrundlage \nfür \neinen \nAmtshaftungsanspruch festzustellen; nur wenn ein Verfahren vor der Vergabekammer \nstattgefunden hat, entsteht die Bindungswirkung. Selbst wenn der Bieter einen \nerkannten Vergaberechtsverstoß nicht innerhalb der Fristen des § 160 Abs. 3 GWB \ngeltend macht und deshalb mit einem Nachprüfungsantrag ausgeschlossen ist, hindert \ndies die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen vor den Zivilgerichten nicht \n(vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 2019 – X ZR 86/17 –, Rn. 29 ff., juris; Urteil vom 17. \nSeptember 2019 – X ZR 124/18 –, Rn. 16 f., juris). Im Gegenteil wäre es mit dem \nunionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz unvereinbar, Schadenersatzklagen von der \nvorherigen \nFeststellung \neines \nVergaberechtsverstoßes \nin \neinem \nNachprüfungsverfahren – und damit auch von der Einhaltung der dort geltenden Fristen \n– abhängig zu machen (vgl. EuGH, Urteil vom 26. November 2015 – C-166/14 –, Rn. \n35 ff., juris; Beck VergabeR/Dreher/Hoffmann, 3. Aufl. 2017, GWB § 135 Rn. 89). \nLetztlich muss diese Frage aber nicht abschließend entschieden werden, denn der \nFortsetzungsfeststellungsantrag der Antragstellerin erweist sich auch dann als zulässig, \nwenn man ein gesondertes Feststellungsinteresse verlangte. \nEin Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen \nund nach Lage des Falles anzuerkennenden Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder \nideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition \ndes Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine \nBeeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (vgl. OLG \nDüsseldorf, Beschluss vom 04. Mai 2009 – VII-Verg 68/08 –, Rn. 126, juris; Beschluss \nvom 30. Juni 2021 – VII-Verg 43/20, Rn. 24, juris; OLG München, Beschluss vom 19. \n\n \n \n \nSeite 22 von 36 \nJuli 2012 – Verg 8/12 –, Rn. 56, juris; Ziekow/Völlink/Steck, 4. Aufl. 2020, GWB § 168 \nRn. 39). Ein solches Feststellungsinteresse kann insbesondere dann gegeben sein, \nwenn der Feststellungsantrag der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dient \n(vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04. Mai 2009 – VII-Verg 68/08 –, Rn. 126, juris; \nBeschluss vom 30. Juni 2021 – VII-Verg 43/20, Rn. 24, juris; OLG München, Beschluss \nvom 19. Juli 2012 – Verg 8/12 –, Rn. 56, juris; Ziekow/Völlink/Steck, 4. Aufl. 2020, GWB \n§ 168 Rn. 39; BeckOK VergabeR/Prell, 23. Ed. 31.1.2022, GWB § 168 Rn. 53). Eine \nbeabsichtigte Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen begründet ein \nFeststellungsinteresse allerdings dann nicht, wenn ein Schadensersatzverlangen \nerkennbar aussichtslos ist (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 08. Dezember 2005 – 13 \nVerg 2/05 –, Rn. 21, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Juni 2021 – VII-Verg \n43/20, Rn. 28, juris . \nAusgehend hiervon wird es zwar angezweifelt, ob ein Fortsetzungsfeststellungs-\ninteresse mit der Vorbereitung eines Schadensersatzanspruches der Antragstellerin \ngerechtfertigt werden, der auf den Ersatz des positiven Interesses zielte. Denn ein \nsolcher Anspruch setzte voraus, dass der Antragsteller den Nachweis führen kann, \ndass er bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens den Auftrag \nerlangt hätte (vgl. Beck VergabeR/Dreher/Hoffmann, 3. Aufl. 2017, GWB § 135 Rn. 89). \nDer Nachweis eines solchen Schadens im Zivilprozess erscheint aber keineswegs als \nvon vornherein aussichtslos, wenn der Bieter – wie hier die Antragstellerin zumindest \nhinsichtlich eines der beiden Aufträge – tatsächlich das niedrigste Angebot abgegeben \nhat und den Auftraggeber im Zivilverfahren möglicherweise auch sekundäre \nDarlegungslasten treffen könnten. Im Übrigen gebietet der Grundsatz des effektiven \nRechtsschutzes insoweit Zurückhaltung, zumal es nicht Aufgabe der Vergabekammern \nund \nder \nnachgeordneten \nVergabesenate \nist, \nüber \ndas \nVorliegen \nvon \nSchadensersatzansprüchen zu entscheiden und der unterlegene Bieter auch nicht \ngehalten ist, einen Schadensersatzanspruch im Nachprüfungsverfahren schlüssig \ndarzulegen. \nJedenfalls ist ein Schadensersatzanspruch der Antragstellerin nach § 181 GWB nicht \nvon vornherein ausgeschlossen. Es mag unsicher sein, ob es der Antragstellerin \ninsoweit gelingen kann, darzulegen, dass der geltend gemachte Vergabeverstoß dazu \ngeführt hat, dass der Antragstellerin eine echte Chance auf Erlangung des Zuschlages \ngenommen wurde, weil der von der Antragstellerin angebotene Schnelltest nach \nAuffassung der Antragsgegnerin für den vorgesehenen Einsatz an Schulen mangels \nZulassung für Kinder jünger als 7 Jahren nicht geeignet gewesen sei und weil der \n\n \n \n \nSeite 23 von 36 \nangebotene Test unter Mithilfe eines Erwachsenen durchzuführen sei. Die \nAntragsgegnerin hat diese Eigenschaften aber nicht als Kriterium formuliert, so dass \nzumindest zweifelhaft erscheint, ob mit diesem Argument die offenkundige \nAussichtslosigkeit des Schadensersatzbegehrens festgestellt werden könnte. \nHinzu kommt schließlich, dass auch ein Anspruch aus den Grundsätzen der culpa in \ncontrahendo in Betracht kommt; man mag bezweifeln, ob ein solcher Anspruch dort in \nRede stehen kann, wo ein Bieter eigeninitiativ in einem Verhandlungsverfahren ein \nAngebot abgegeben hat, da es insoweit an einem vorvertraglichen Schuldverhältnis \nfehlen könnte. Ob aber die Antragstellerin sich durch die Aufforderung der \nAntragsgegnerin, die an den Geschäftsführer der Antragstellerin gerichtet war, zur \nAngebotsabgabe \naufgefordert \nfühlen \ndurfte, \nzumal \nwenn \ndie \nWahl \ndes \nVerhandlungsverfahrens rechtswidrig gewesen sein sollte, dürfte von den Zivilgerichten \nzu entscheiden sein. \nb) Der Nachprüfungsantrag in der Fassung des hilfsweise gestellten Fortsetzungs-\nfeststellungsantrages erweist sich jedoch als unbegründet. \nGemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB ist ein öffentlicher Auftrag von Anfang an unwirksam, \nwenn der Auftrag ohne vorherige europaweite Ausschreibung vergeben wurde, ohne \ndass dies gesetzlich gestattet ist. Eine solche gesetzliche Grundlage für eine \nAuftragsvergabe ohne vorherige Ausschreibung findet sich in § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV. \naa) Ausgehend von dem Gesetzeswortlaut müssen äußerst dringliche, zwingende \nGründe vorliegen, die es nicht zulassen, die Mindestfristen der regulären \nVergabeverfahren einzuhalten. \n(1) Bereits die Wortwahl der Vorschrift lässt erkennen, dass insoweit hohe \nAnforderungen zu stellen sind (vgl. Ziekow/Völlink/Völlink, 4. Aufl. 2020, VgV § 14 Rn. \n58; Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal/Dieckmann, 3. Aufl. 2022, VgV § 14 Rn. 71). \nWegen der den Wettbewerb zwischen den Bietern einschränkenden Wirkungen handelt \nes sich bei § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV um eine Ausnahmevorschrift, deren \nTatbestandsvoraussetzungen eng auszulegen sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss \nvom 20. Oktober 2008 – VII-Verg 46/08 –, Rn. 37, juris; Bayerisches Oberstes \nLandesgericht, Beschluss vom 20. Januar 2022 – Verg 7/21 –, Rn. 68, juris). \nAls zwingende und äußerst dringliche Gründe kommen Situationen in Betracht, bei \ndenen eine gravierende Beeinträchtigung für die Allgemeinheit und die staatliche \nAufgabenerfüllung droht für den Fall, dass ein reguläres Vergabeverfahren \n\n \n \n \nSeite 24 von 36 \ndurchgeführt \nwird. \nAls \ndringliche \nund \nzwingende \nGründe \nkommen \nakute \nGefahrensituationen und höhere Gewalt in Betracht, die zur Vermeidung von Schäden \nder Allgemeinheit ein sofortiges, die Einhaltung von Fristen ausschließendes Handeln \nerfordern (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 29. Oktober 2009 – 13 Verg 8/09 –, Rn. 63, \njuris; Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 20. Januar 2022 – Verg 7/21 \n–, Rn. 71, juris). Dabei kommen allerdings nicht nur akute Gefahren für Leib und Leben \nin Betracht (vgl. Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal/Dieckmann, 3. Aufl. 2022, VgV \n§ 14 Rn. 71; Ziekow/Völlink/Völlink, 4. Aufl. 2020, VgV § 14 Rn. 62). Insoweit sind die \nBedeutung des bedrohten Rechtsguts einerseits und die vergaberechtliche \nVerpflichtung \nzur \nDurchführung \neines \nwettbewerblichen \nund \ntransparenten \nVergabeverfahrens andererseits gegeneinander abzuwägen (vgl. Bayerisches \nOberstes Landesgericht, Beschluss vom 20. Januar 2022 – Verg 7/21 –, Rn. 69, juris; \nBeck VergabeR/Dörn, 3. Aufl. 2019, VgV § 14 Rn. 47). Das Merkmal der äußersten \nDringlichkeit wird ausgefüllt durch den Verweis auf die Mindestfristen, die in Verfahren \nmit einer europaweiten Auftragsbekanntmachung vorgeschrieben sind. Der Grad der \nDringlichkeit muss demgemäß so hoch sein, dass selbst die auf ein zulässiges Maß \nverkürzten Teilnahme- und Angebotsfristen zu lang sind, um den Beschaffungsbedarf \nrechtzeitig zu decken (vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 20. \nJanuar 2022 – Verg 7/21 –, Rn. 73, juris; Ziekow/Völlink/Völlink, 4. Aufl. 2020, VgV § 14 \nRn. 63). \n(2) Diese Voraussetzung ist vorliegend gegeben. Bei Beginn der Ausschreibung, am \n02.06.2021, lagen zwingende, dringliche Gründe vor, die eine Vergabe der Aufträge zur \nBeschaffung der Laien-Schnelltests im Rahmen regulärer Vergabeverfahren auch bei \nverkürzten Fristen nicht zuließen. \nZu diesem Zeitpunkt drohte nach Darstellung der Antragsgegnerin, dass die bisher \nbeschafften Schnelltests, die für Laien zugelassen sind und daher an den bremischen \nSchulen zum Einsatz kamen, binnen einer Woche ausgehen würden. Folge wäre \ngewesen, dass ein Präsenzunterricht bis zum Ende des Schuljahres am 28.07.2021 \nnicht, zumindest nicht uneingeschränkt hätte aufrechterhalten werden können, da \ndieser nach Maßgabe der 24. bremischen Corona-Verordnung voraussetzte, dass \nSchüler und Lehrkräfte alle 3 Tage durch einen Selbsttest sicherstellen, dass eine \nInfektion nicht vorliegt. Selbst wenn man berücksichtigt, dass das Betretensverbot aus \n§ 17 Abs. 4 der 24. Corona-Verordnung der Freien Hansestadt Bremen nur griff, wenn \nausreichende Schnelltests vorhanden sind, drohte zumindest im Ergebnis eine \nEinschränkung des Präsenzunterrichtes. Denn soweit die notwendige Anzahl an \n\n \n \n \nSeite 25 von 36 \nSchnelltests nicht zur Verfügung gestanden hätte, um die Anforderungen aus § 17 Abs. \n4 der 24. Corona-Verordnung erfüllen zu können, wäre zwar das Betretensverbot nicht \ndurchzusetzen gewesen, aber die Senatorin für Bildung und Kinder hätte sich gehalten \ngesehen, die fortbestehende Infektionsgefahr auf andere Weise abzuwenden. Dies \nhätte aber die ernstliche Gefahr begründet, dass der Präsenzunterricht hätte \neingeschränkt werden müssen. \nEine solche Beeinträchtigung des Bildungsauftrages des Staates rechtfertigt die \nDurchführung einer Dringlichkeitsvergabe. Die staatliche Schulpflicht und der \nbegleitende Anspruch der Schüler auf Schulbildung ist ein hohes Gut, dessen Schutz \ndie Einschränkung des Wettbewerbs um öffentliche Aufträge tragen kann. Die \nSchulbildung in einem Distanzunterricht ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin \nauch nicht annähernd so gleichwertig, dass der Beschaffungsbedarf nicht dringlich \ngewesen wäre. Berücksichtigt man, dass der Präsenzunterricht bereits im Jahr 2020 in \nerheblichem Umfang eingeschränkt werden musste und dies erhebliche nachteilige \nFolgen für die Schüler sowohl mit Blick auf ihre Bildung als auch im sozialen Bereich \nnach sich zog, konnte das von der Antragsgegnerin im Jahr 2021 verfolgte Ziel, einen \nPräsenzunterricht mit allen erdenklichen Mitteln aufrechtzuerhalten, ohne Weiteres \nherangezogen werden, um Dringlichkeitsvergaben auch mit ihren nachteiligen \nWirkungen auf den Wettbewerb zwischen den Bietern und den einhergehenden \nBeschränkungen der Möglichkeit für interessierte Unternehmen, sich an einem solchen \nVergabeverfahren zu beteiligen, zu rechtfertigen. Die auf Gleichbehandlung \nausgerichteten, aber letztlich wirtschaftlichen Interessen der Bieter und das \nhaushalterische Interesse an einer möglichst kostengünstigen Beschaffung sind \ngegenüber dem Interesse der Schüler, Schulunterricht in unbeeinträchtigter Form zu \nerhalten, nachrangig. \nSoweit die Antragstellerin in Abrede stellt, dass zum 09.06.2021 eine Einschränkung \nder Versorgung der Schulen drohte und sich die Vergabekammer insoweit mit der \npauschalen Behauptung der Antragsgegnerin zufriedengegeben hat, dass die Schulen \ndiesen zeitlichen Rahmen so genannt hätten, erscheint dies allerdings nicht ganz frei \nvon Zweifeln. Auch auf Nachfrage des Senats konnte die Antragsgegnerin keine \nkonkreteren Angaben dazu machen, welche Schulen wann angekündigt haben, dass \nihre Vorräte an Schnelltests zur Neige gingen. Sie hat auch nichts dazu vorgetragen, \nwelche Abrufkontingente aus den vorangegangenen Beschaffungen unmittelbar vor \ndem Beginn des Dringlichkeitsverfahrens bei den bisherigen Lieferanten noch \nbestanden haben. Allerdings hat die Antragsgegnerin dargelegt, dass sie die \n\n \n \n \nSeite 26 von 36 \nbeschafften Tests nicht selbst in Empfang nehme, inventarisiere und an die \nverschiedenen Stellen herausgebe, sondern dass sie die diversen Bezugsstellen im \nLand ermächtige, selbständig Tests von den Lieferanten abzurufen. Ein solches \nVorgehen bringt es mit sich, dass sich die Antragsgegnerin durch ihre zentrale \nBeschaffungsstelle nicht ohne Weiteres einen tagesaktuellen Überblick über den noch \nvorhandenen Bestand an verfügbaren Schnelltests verschaffen kann; dies erschwert es \nder Antragsgegnerin auch, im Nachprüfungsverfahren konkrete Angaben zum damals \nvorhandenen Bestand zu machen, vor allem, wenn sie, wie hier geschehen, den \nBestand nicht selbst bei den einzelnen Schulen ermittelt, sondern von den \nSchulbehörden (insoweit zentral) erfragt. Berücksichtigt man, dass die Schulen \nangewiesen worden sind, Vorräte allenfalls für einen Zeitraum von 2 Wochen anzulegen \nund dass die Schulen bereits am 09.06.2021 begonnen haben, Schnelltests aus den \nneu beschafften Kontingenten abzurufen, ist die Feststellung gerechtfertigt, dass im \nZeitpunkt der Ausschreibung am 04.06.2021 jedenfalls ein erheblicher Mangel an \nSchnelltests gedroht hätte, wenn die Antragsgegnerin zu diesem Zeitpunkt in ein \nreguläres Vergabeverfahren eingetreten wäre. Insoweit bleibt zu berücksichtigen, dass \ndie Durchführung eines offenen Vergabeverfahrens selbst bei Abkürzung der \nAngebotsfristen im Rahmen der gesetzlich zulässigen Grenzen üblicherweise einen \nZeitraum von rund 6 Wochen benötigt (vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht, \nBeschluss vom 20. Januar 2022 – Verg 7/21 –, Rn. 78, juris). In Ansehung des \nUmstandes, dass die bremischen Schulen am 31.05.2021 ihren Bedarf nur für die \nkommenden knapp 2 Monate bis zum Beginn der Sommerferien am 22.07.2021 auf \nrund 1.216.000 Schnelltest beziffert haben, liegt auch auf der Hand, dass bei \nDurchführung eines regulären Vergabeverfahrens, das erst etwa am 16.07.2021 hätte \nabgeschlossen werden können, der Schulbetrieb bis dahin in Präsenzunterricht mit \nregelmäßigen Schnelltests nicht hätte aufrechterhalten werden können. \nbb) Hinzu kommen muss ferner, dass die Dringlichkeit im Zusammenhang mit \nEreignissen steht, die der öffentliche Auftraggeber nicht vorhersehen konnte. Zwischen \ndem unvorhersehbaren Ereignis und den sich daraus ergebenden dringlichen, \nzwingenden Gründen muss zudem ein Kausalzusammenhang bestehen (vgl. EuGH, \nUrteil vom 28. März 1996 – Rs. C-318/94, NVwZ 1997, 373, Rn. 14). Schließlich folgt \naus § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV, dass die Umstände, aus denen sich die besondere \nDringlichkeit ergibt, dem Auftraggeber nicht zurechenbar sein dürfen. \n(1) Unvorhersehbar sind Ereignisse, mit denen bei objektiver Betrachtung nicht \ngerechnet werden konnte, der künftige Beschaffungsbedarf aus objektiver Sichtweise \n\n \n \n \nSeite 27 von 36 \nalso nicht frühzeitig erkennbar war (vgl. Ziekow/Völlink/Völlink, 4. Aufl. 2020, VgV § 14 \nRn. 60). \nDies ist hier der Fall. Die Dringlichkeit steht in Zusammenhang und wurde \nhervorgerufen durch die Corona-Pandemie sowie durch die Entwicklung neuer \nInstrumente zu deren Eindämmung. \nDie Corona-Pandemie für sich genommen stellt nach allgemeiner Ansicht ein \nunvorhergesehenes und unvorhersehbares Ereignis dar, das zu kurzfristigen \nBeschaffungsbedarfen führen kann (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 09. Dezember \n2020 – 17 Verg 4/20 –, Rn. 79, juris; Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss \nvom 20. Januar 2022 – Verg 7/21 –, Rn. 70, juris; Völlink in Ziekow/Völlink, \nVergaberecht, VgV § 14 Rn. 62; Leitlinien der Europäischen Kommission zur Nutzung \ndes Rahmens für die Vergabe öffentlicher Aufträge in der durch die COVID-19-Krise \nverursachten Notsituation, ABl. Nr. C 108 vom 01. April 2020, S. 1). Aufträge zur \nDeckung des Bedarfs im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie betreffen \noftmals Ereignisse, die der öffentliche Auftraggeber nicht vorhersehen konnte und für \ndie eine zwingende Dringlichkeit ohne die Möglichkeit zur Einhaltung der allgemeinen \nFristen bestehen kann, wobei jedoch stets der Einzelfall konkret zu prüfen ist (vgl. \nBayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 20. Januar 2022 – Verg 7/21 –, \nRn. 70, juris). \nDie Vergabekammer hat aus zutreffenden Gründen angenommen, dass auch im \nvorliegenden Fall ein unvorhersehbares Ereignis die Dringlichkeit begründet hat. Dabei \nhat die Vergabekammer zu Recht darauf hingewiesen, dass auch wenn die Pandemie \nbereits ein Jahr zuvor entstanden war, im Zeitpunkt der streitgegenständlichen \nBeschaffungen bzw. im Zeitpunkt des Beschlusses des Senats der Freien Hansestadt \nBremen am 06.04.2021 der weitere Verlauf der Pandemie nicht vorhersehbar war. Die \nEntwicklung der Inzidenzzahlen war seinerzeit keineswegs sicher vorauszusehen. Ihre \nErfassung litt von Anfang an unter der Schwierigkeit, dass sie von einem Zeitverzug \ngeprägt ist und dadurch die Gefahr entsteht, dass der Beginn eines exponentiellen \nAnstiegs der Infektionszahlen zu spät erkannt wird. Die Höhe der Inzidenzzahlen wurde \nnicht zuletzt vom Verhalten der Bevölkerung beeinflusst – wie etwa einer Reisetätigkeit \nwährend der Schulferien –, das als solches nur in Grenzen vorhersehbar ist. Auch das \n– von vornherein auch befürchtete – Auftreten von Mutationen des Virus sorgte dafür, \ndass der Verlauf der Pandemie unvorhersehbar blieb. \n\n \n \n \nSeite 28 von 36 \nHinzu kommt für den vorliegenden Fall, dass auch die wissenschaftlichen Erkenntnisse \nzu den Möglichkeiten der Eindämmung der Pandemie sich stetig wandelten. Insoweit \nentstand zu Beginn des Jahres 2021 erstmals – und als solches ebenfalls \nunvorhersehbar – die Möglichkeit, die Ausbreitung der Infektionen mit dem SARS-\nCoV2-Virus \nanhand \nvon \nLaienschnelltests \nzu \nbeobachten \nund \nso \ndas \nInfektionsgeschehen besser beherrschbar zu machen. Nach Entwicklung von \nSchnelltests begann die Entwicklung von Laientests, deren Zulassung den Behörden \nein vollständig neues Instrument zur Beobachtung des Pandemiegeschehens gab und \nals solches weitergehende Öffnungsschritte erwägenswert werden ließ. Auch wenn \nman davon ausgeht, dass sich die Verfügbarkeit solcher Laienschnelltests bereits Ende \nJanuar 2021 abgezeichnet haben sollte (vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht, \nBeschluss vom 20. Januar 2022 – Verg 7/21 –, Rn. 76, juris), so erfolgte eine Zulassung \nsolcher Schnelltests zur Anwendung durch Laien erstmals Ende Februar 2021. Erst mit \ndieser Zulassung stand fest, dass ein neues Instrument zur Verfügung stand, um die \nVerbreitung von Infektionen zumindest in gewissen Grenzen zeitnah erfassen zu \nkönnen. \nDiese Entwicklung neuer Instrumente zur Eindämmung des Infektionsgeschehens \nbegründet wiederum ein unvorhergesehenes und unvorhersehbares Ereignis, auf dem \ndie Dringlichkeit beruht. \n(2) Der notwendige Kausalzusammenhang zwischen unvorhersehbarem Ereignis und \nDringlichkeit besteht auch für die am 02.06.2021 in Angriff genommene Vergabe der \nbeiden streitgegenständlichen Lieferaufträge. Die in diesem Zeitpunkt bestehende \nDringlichkeit war der Antragsgegnerin auch nicht zuzurechnen. \nα) Die Frage, wann die Dringlichkeit dem Auftraggeber zuzurechnen ist (was zugleich \nauch den vom EuGH geforderten Kausalzusammenhang entfallen lassen dürfte), ist mit \nBlick auf den Zweck der Vorschrift und mit Rücksicht auf den Einzelfall zu entscheiden. \nDie Einschränkungen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV verfolgen den Zweck, zu vermeiden, \ndass ein öffentlicher Auftraggeber durch eine Verzögerung bei der Einleitung des \nVergabeverfahrens die Anwendbarkeit der wenig wettbewerblichen freihändigen \nVergabe selbst herbeiführen kann (vgl. VK Niedersachsen Beschl. v. 03. Februar 2012 \n– VgK-01/2012, BeckRS 2012, 211554 Rn. 42, beck-online zu dem seinerzeit \ngeltenden, weitgehend gleichlautenden § 3 Abs. 5 lit. g) VOL/A; ähnlich \nPünder/Schellenberg, Vergaberecht, VgV § 14 Rn. 74), ohne dass es hierbei auf ein \nVerschulden ankäme (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. Januar 2014 – 11 Verg \n\n \n \n \nSeite 29 von 36 \n15/13 –, Rn. 49, juris). Bei der Beurteilung der insoweit maßgeblichen Frage, ob der \nöffentliche Auftraggeber die Dringlichkeit selbst verursacht hat und deshalb eine \nEinschränkung der wettbewerblichen Auftragsvergabe nicht mehr gerechtfertigt ist, ist \naber auch der Beschaffungshoheit des Staates hinreichend Rechnung zu tragen. Der \nöffentliche Auftraggeber ist bei der Frage, welche Güter er zu welchem Zweck \nbeschafft, vergaberechtlichen Bindungen nicht unterworfen (vgl. OLG München, \nBeschluss vom 28. Juli 2008 – Verg 10/08 –, Rn. 32, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss \nvom 01. August 2012, VII Verg 10/12 - juris Rn. 41). Die Wahl unterliegt der \nBestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren \nvorgelagert ist. Das Vergaberecht regelt nicht, was der öffentliche Auftraggeber \nbeschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (vgl. OLG Düsseldorf, \nBeschluss vom 01.08.2012 – VII-Verg 10/12 –, Rn. 41, juris; OLG Karlsruhe Beschluss \nvom 04. Dezember 2013 – 15 Verg 9/13, BeckRS 2014, 7327). Entsprechend haben \ndie Bieter zwar einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über \ndas Vergabeverfahren einhält (§ 97 Abs. 7 GWB), aber nicht darauf, dass er den \nAuftrag auch erteilt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 2014 – X ZB 18/13 –, Rn. 20, \njuris). Diese Grundsätze sind auch bei Beurteilung der Frage zu berücksichtigen, ob der \nAuftraggeber die Dringlichkeit einer Beschaffung selbst verursacht hat. Der \nAuftraggeber ist einerseits frei darin, darüber zu entscheiden, wann er eine bestimmte \nLeistung am Markt erwerben will, er ist aber nicht frei in der Entscheidung, ob er dies \nim Wege der Dringlichkeitsentscheidung vornimmt. Diesem Spannungsverhältnis wird \nder von der Vergabekammer angelegte Maßstab gerecht, wonach erst ein \nHinauszögern eines festgestellten oder offenkundigen Bedarfes ohne sachlichen Grund \ndie Erforderlichkeit einer Dringlichkeitsvergabe beseitigt. \nβ) Ausgehend hiervon ist auch die am 02.06.2021 bestehende Dringlichkeit der \nAntragsgegnerin nicht zurechenbar, da ein sachwidriges Hinauszögern der \nBeschaffungsentscheidung nicht ersichtlich ist. \nZutreffend ist die Vergabekammer zunächst davon ausgegangen, dass der Bedarf zur \nBeschaffung von Schnelltests zum flächendeckenden zwingenden Einsatz in Schulen \ndem Grunde nach erst am 06.04.2021 feststand. Auch wenn sich die Zulassung von \nLaienschnelltests bereits zu Beginn des Jahres 2021 abgezeichnet haben sollte, \nbedurfte es nach der Zulassung solcher Tests der Entscheidung des hierzu \nverfassungsmäßig berufenen Senats der Freien Hansestadt Bremen, in welcher Weise \ndie \nsich \neröffnende \nMöglichkeit \ndes \nEinsatzes \nvon \nLaienschnelltests \nfür \nHygienekonzepte genutzt werden kann und soll. Die Frage, ob ein Instrument wie die \n\n \n \n \nSeite 30 von 36 \nregelmäßige und verpflichtende Nutzung von Laienschnelltests im Schulbetrieb eine \nhinreichende Wirksamkeit für das Beherrschen der Corona-Pandemie verspricht, ob \ndiese Wirksamkeit in Ansehung der aktuellen Inzidenzzahlen, der Impfquote, der \nHospitalisierungsrate und –gefahr und der bei einer Infektion drohenden \nGesundheitsgefahren für Schüler, Lehrer und in der Folge weiterer Kontaktpersonen es \nals vertretbar erscheinen lässt, den Präsenzunterricht aufrechtzuerhalten, obwohl \ndieser \neine \nerhebliche \nVerbreitungsquelle \ndarstellt, \nstellt \neine \nkomplexe \nAbwägungsentscheidung dar, die die hierzu verfassungsmäßig berufenen Organe des \nStaates zu treffen haben. Diesen steht es insoweit auch frei, festzulegen, aufgrund \nwelcher Informationsgrundlage und welcher Beratungstiefe die Entscheidung getroffen \nwird. Die Frage, ob der Staat diese den Bedarf definierende Entscheidung rechtzeitig \noder schnell genug getroffen hat, entzieht sich daher der vergaberechtlichen \nBeurteilung. Soweit die Freie Hansestadt Bremen vorliegend in weniger als 2 Monaten \nnach erster Zulassung der Schnelltests die Entscheidung getroffen hatte, diese \nSchnelltests in ihrem Schulhygienekonzept auf breiter Ebene einzusetzen, ist ein \nHinauszögern ohnehin nicht im Ansatz erkennbar. \nAuch der Umstand, dass die Antragsgegnerin nicht sogleich, in der Folge des \n06.04.2021, eine Beschaffung von Schnelltests in einem regulären, abgekürzten \nVergabeverfahren durch Vergabe eines Rahmenauftrages vornahm, um den Bedarf der \nSchulen bis zum Beginn der Sommerferien abzudecken, steht der Annahme der \nDringlichkeit bzw. einer fehlenden Zurechenbarkeit der Dringlichkeit – wie auch die \nVergabekammer zutreffend festgestellt hat – nicht entgegen. \nAllerdings kann der Umstand, dass der Auftraggeber mit der Einleitung eines \nAusschreibungsverfahrens mehrere Monate zuwartet, der Annahme einer Dringlichkeit \nder Auftragsvergabe entgegenstehen (vgl. auch etwa EuGH, Urteil vom 15. Oktober \n2009 – Rs. C-275/08 (Kommission/Deutschland), EuZW 2009, 858, Rn. 70 ff.). Ebenso \nkann \neine \nplanerische \nVorhersehbarkeit \nund \ndie \nNotwendigkeit \neiner \nvorausschauenden Lagerhaltung ein – insbesondere wiederholtes – Berufen auf \nDringlichkeitsvergaben auch im Zusammenhang mit der SARS-CoV2-Pandemie \nhindern (vgl. MüKoEuWettbR/Fett, 4. Aufl. 2022, VgV § 14 Rn. 101). \nDer Vortrag der Antragstellerin, die Antragsgegnerin hätte den Bedarf der Schulen an \nSchnelltests bis zum Beginn der Schulsommerferien bereits viel früher ermitteln und in \nein Vergabeverfahren in regulärer Form überführen können, ist demgemäß nicht von \nvornherein unerheblich. Denn träfe es zu, dass der mit den Auftragsvergaben vom \n\n \n \n \nSeite 31 von 36 \n04.06.2021 befriedigte Bedarf bereits rund 2 Monate zuvor, am 06.04.2021 hinreichend \nsicher absehbar gewesen wäre und bei sachgerechter Bedarfsplanung und \nAufgabenerfüllung auch bereits zu diesem Zeitpunkt mit der Beschaffung hätte \nbegonnen werden müssen, hätte die Beschaffung auch bei Berücksichtigung einer \nnotwendigen Vorbereitungszeit bei Abkürzung der Angebotsfristen und unter \nEinberechnung einer gewissen Zeit zur Angebotswertung und der notwendigen \nStillhaltefristen rund 6 Wochen später, mithin bis zum 20.05.2021 abgeschlossen \nwerden können. Soweit die Antragsgegnerin ohne sachlichen Grund eine solche \nrechtzeitige Beschaffung unterlassen haben sollte, könnte sie sich daher nicht mehr auf \ndie dann von ihr selbst herbeigeführte Dringlichkeit berufen. \nDie Vergabekammer hat aber aus zutreffenden – vielschichtigen – Gründen ein solches \ndie Zurechenbarkeit der Dringlichkeit begründendes Hinauszögern ohne sachlichen \nGrund verneint. \nZunächst kann bereits nicht festgestellt werden, dass der konkrete Bedarf, der sich aus \nder Senatsentscheidung vom 06.04.2021 ergab, der Höhe nach seinerzeit bereits \nhinreichend sicher bezifferbar gewesen ist. Zwar ist davon auszugehen, dass die \nAntragsgegnerin ab dem 06.04.2021 absehen konnte, dass es Bedarf für Schnelltests \nin einem Umfang geben würde, um eine Testung aller Schüler und Lehrkräfte zwei Mal \npro Woche zu ermöglichen. Nachdem am 06.04.2021 die 24. Corona-Verordnung des \nLandes Bremen eine mittelbare Testpflicht für Schulen einführte und die bremische \nSenatorin für Kinder und Bildung am 07.04.2021 festlegte, dass nach Ende der \nOsterferien der Schulbetrieb ab dem 19.04.2021 in Präsenzunterricht mit \nverpflichtenden Selbsttest fortgesetzt werden sollte, stand das Schulhygienekonzept in \nseinen Grundzügen fest, welches den hier in Rede stehenden Beschaffungsbedarf \nbegründete. Jedoch hätte eine Veränderung der Inzidenzwerte, die nicht sicher \nvorauszusehen war, durchaus kurzfristige Maßnahmen wie Schulschließungen \nerforderlich machen können, was den Bedarf an Schnelltests beseitigt hätte. Aber auch \nder Umfang von notwendigen Quarantänemaßnahmen in der betreffenden Zeit mit Blick \nauf einzelne Schüler, Klassen oder Kohorten war unsicher, so dass der Bedarf der \nSchulen auch bei Aufrechterhaltung des Präsenzbetriebes in einer weiterhin volatilen \nSituation Schwankungen unterlag. \nErmittelbar war in dieser Situation allenfalls das Höchstmaß der von den Schulen \nbenötigten Tests. Zu Recht ist die Vergabekammer aber davon ausgegangen, dass es \nin der konkreten Situation nicht geboten gewesen ist, bereits im April 2021 den \n\n \n \n \nSeite 32 von 36 \ngesamten Höchstbedarf bis zum Beginn der Sommerferien sogleich zu decken. Denn \ndie Antragsgegnerin durfte konzedieren, dass sich auch die Zulassung der Schnelltests \nin der Entwicklung befand. Insbesondere die Zulassung von Tests mit anderen \nAbstrichtechniken, die für den Einsatz bei jungen Schülern von erheblicher Relevanz \nsind, war zu erwarten, so dass sich der öffentliche Auftraggeber durchaus die \nMöglichkeit offenhalten durfte, neu zugelassene Produkte rasch beschaffen und \neinsetzen \nzu \nkönnen. \nDer \nUmstand, \ndass \nein \nsolches \nVorgehen \nneue \nDringlichkeitsbeschaffungen absehbar werden ließ, steht dem keineswegs von \nvornherein entgegen. In Ansehung des Gewichtes der zu erfüllenden Aufgabe in einer \nsich stetig wandelnden Pandemiesituation und des Bestehens von Sachgründen für \ndieses Vorgehen ist die damit einhergehende Einschränkung der wettbewerblichen \nVergabe bei Abwägung der widerstreitenden Belange zumindest vertretbar. Zutreffend \nweist die Vergabekammer darauf hin, dass es keinesfalls gerechtfertigt wäre, den \nHandlungsspielraum des Staates in der weiterhin volatilen Pandemiesituation \neinzuschränken und ihm zu verwehren, sich die Möglichkeit offen zu halten, auf künftige \nneue Entwicklungen rasch zu reagieren, nur um einen weitergehenden Wettbewerb bei \nder Vergabe der in Rede stehenden öffentlichen Aufträge zu sichern. \nDasselbe gilt, soweit seinerzeit nicht sicher absehbar war, ob die zu beschaffenden \nTests auch geeignet wären, künftige Mutationen des SARS-CoV2-Virus mit \nausreichender Sensitivität zu entdecken. Auch dieser Umstand ließ ein Vorgehen im \nWege der sukzessiven Beschaffung kleinerer Teilmengen als vertretbar erscheinen, \nselbst wenn hierdurch die künftige Notwendigkeit weiterer Dringlichkeitsvergaben \nbegründet wird. \nAuch der Umstand, dass der Antragsgegnerin wegen fehlender Logistik und \nInventarisierung der Schnelltests eine zuverlässige Bedarfsermittlung zu einem \nfrüheren Zeitpunkt zumindest erschwert war, ist nach der zutreffenden Auffassung der \nVergabekammer nicht geeignet, um der Antragsgegnerin das Berufen auf die \nDringlichkeit am 02.06.2021 zu versagen. Die Frage der Zweckmäßigkeit der \nstaatlichen Aufgabenerfüllung ist durch das Vergabeverfahrensrecht nicht vorgegeben. \nEs obliegt vielmehr der Entscheidung des Staates, auf welche Weise er die Erfüllung \nseiner Aufgaben organisiert. Zwar können Defizite in der Organisation des Ablaufs der \nAufgabenerfüllung, die eine längerfristige Planung hindern und deshalb die Dringlichkeit \nauch mehrmals eintreten lassen, durchaus Umstände sein, die dem Auftraggeber \nzurechenbar sind und es ihm gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV verwehren können, sich auf \neine Dringlichkeit zu berufen (vgl. MüKoEuWettbR/Fett, 4. Aufl. 2022, VgV § 14 Rn. \n\n \n \n \nSeite 33 von 36 \n101). Auch wenn die Zweckmäßigkeit der Art und Weise der staatlichen \nAufgabenerfüllung nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein mag, so kann \nes dem Staat durchaus verwehrt sein, sich auf eine Dringlichkeit zu berufen, wenn er \ndiese sehenden Auges und ohne Not entstehen lässt, obwohl sie durch sachgerechte \nPlanung abwendbar wäre. Auch hier ist aber die Beschaffungshoheit und die \nOrganisationshoheit des Staates zu berücksichtigen. Vergaberechtliche Erheblichkeit \nkann ein etwaiges Planungsdefizit wiederum nur dort erreichen, wo die konkrete \nAusgestaltung der Auftragserfüllung mit ihren erkennbaren Auswirkungen auf \nVergabeverfahren nicht mehr durch Sachgründe gerechtfertigt werden kann oder wo \nsie gar missbräuchlich erfolgte, um die Entstehung von Dringlichkeiten bewusst mit dem \nZiel in Kauf zu nehmen, um sich den Bindungen in regulären Vergabeverfahren zu \nentziehen. \nEin solch missbräuchliches Vorgehen ist nicht ersichtlich. Die Organisation der \nVerwaltung der Bestände der Schnelltests weist auch keine solchen Defizite auf, die \ndurch Sachgründe nicht mehr gerechtfertigt werden könnten. \nDie Antragsgegnerin hat die – auch bereits zuvor in erheblicher Zahl – beschafften \nSchnelltests, die sowohl in Schulen (seinerzeit zunächst auf freiwilliger Basis) als auch \nin anderen Behörden zum Einsatz kamen, zunächst nicht zentral inventarisiert und \nverteilt, sondern die Behörden und mit ihnen die Schulen zum direkten Abruf der Tests \nbei den Lieferanten ermächtigt, verbunden mit der Vorgabe, Vorräte nur für einen \nZeitraum von höchstens 2 Wochen anzulegen. Diese Organisation brachte es \nzwangsläufig mit sich, dass sich die Antragsgegnerin keinen durchgängigen \nunmittelbaren Überblick verschaffen konnte, binnen welcher Zeit die Gesamtzahl der \nzum Abruf berechtigten Stellen die beschafften Schnelltests aufbrauchen und wann \nerneute Einkäufe erforderlich werden. Diese gewählte Organisation war aber nach \nDarstellung der Beklagten darauf gerichtet, sicherzustellen, dass die beschafften \nSchnelltests den einzelnen Behörden möglichst rasch und ohne aufwendigen \nVerwaltungsvorlauf zur Verfügung gestellt werden konnten. Zudem erscheint es \njedenfalls in der damaligen Situation, in der alle mit der Pandemiebekämpfung \nbefassten Behörden in hohem Maße ausgelastet waren, zumindest sachlich vertretbar, \nden mit dem Aufbau einer zentralen Logistik verbundenen Aufwand zunächst \nzurückzustellen, um die Sicherung der primären Aufgabenerfüllung in den Vordergrund \nzu stellen. Dies gilt auch, soweit hierdurch die Entstehung der Notwenigkeit erneuter \nDringlichkeitsbeschaffungen bei zur Neige gehenden Vorräten begünstigt worden sein \nsollte. Die gewählte Organisation, den Behörden die Aufgabe zu übertragen, \n\n \n \n \nSeite 34 von 36 \nSchnelltests nach eigenem Bedarf abzurufen, war jedenfalls zu Beginn des Einsatzes \ndieser Tests in der fortbestehenden Pandemiesituation von Sachgründen getragen. \nInsgesamt stellt sich daher das Vorgehen der Antragsgegnerin, Schnelltests trotz ihrer \nwichtigen Funktion bei der Aufrechterhaltung des Schulbetriebes – und auch \nzahlreicher anderer öffentlicher Aufgaben – zunächst nur sukzessive und „auf Sicht“ bei \nzur Neige gehenden Vorräten und dann notgedrungen in Dringlichkeitsvergaben zu \nbeschaffen, zumindest in dem hier gegebenen Umfang als von Sachgründen getragen \ndar, \nso \ndass \nkein \nvergaberechtlich \nrelevantes \nHinauszögern \neiner \nBeschaffungsentscheidung vorliegt, das es der Antragsgegnerin verwehrte, sich auf die \nam 02.06.2021 entstandene Dringlichkeit zu berufen. \nAngesichts dessen kommt dem Vorwurf der „Kettendringlichkeitsvergabe“ auch keine \nweitergehende Bedeutung zu. \n(3) Soweit die Antragstellerin daneben anführt, dass sich aus den Antragsunterlagen \nzur Erhöhung des Budgetrahmens ergebe, dass die Antragsgegnerin den konkreten \nBedarf an Schnelltests entgegen ihrer Darstellung bereits Anfang Mai tatsächlich \ngekannt habe, ist dieses Vorbringen nicht von Belang. Denn der benannte Antrag stützt \nsich auf die bloße Hochrechnung bisheriger finanzieller Aufwendungen. Eine solche \nBegründung eines beantragten Finanzierungsrahmens lässt keine weitergehende \nKenntnis konkreter Bedarfe erkennen. \n(4) Keiner Entscheidung bedarf die Frage, ob die Dringlichkeitsvergaben wegen des mit \nihnen verfolgten Zwecks selbst im Fall einer etwaigen Zurechenbarkeit der die \nDringlichkeit begründenden Umstände zulässig sein könnte. Insoweit erscheint es aus \nSicht des Senats nicht frei von Zweifeln, ob der insoweit in der vergaberechtlichen \nRechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung in jeder Hinsicht gefolgt werden \nkann, wonach Dringlichkeitsvergaben zur Abwendung einer unmittelbaren Gefährdung \nbedeutender Rechtsgüter, wie etwa Leib und Leben und hohe Vermögenswerte, selbst \ndann gerechtfertigt sein können, wenn die Gründe für die besondere Dringlichkeit dem \nVerhalten des Auftraggebers zuzurechnen sind (vgl. Ziekow/Völlink/Völlink, 4. Aufl. \n2020, VgV § 14 Rn. 64 m.w.N.). Zwar spricht einiges dafür, dass auch in einem solchen \nFall der Schutz der Rechtgüter, die mit der Beschaffung bewahrt werden sollen, der \nGewährung von Primärrechtsschutz in Form der Feststellung der Unwirksamkeit der \nvergebenen öffentlichen Aufträge entgegenstehen kann. Dies schließt es aber \nkeineswegs von vornherein aus, dem unterlegenen Bieter Schadensersatzansprüche \nzuzubilligen. \n\n \n \n \nSeite 35 von 36 \nc) Die sofortige Beschwerde erweist sich auch als unbegründet, soweit sie sich gegen \ndie Entscheidung der Vergabekammer wendet, wonach die Hinzuziehung eines \nRechtsanwaltes durch die Antragsgegnerin erforderlich gewesen ist. \naa) Gemäß § 182 Abs. 4 S. 4 GWB in Verbindung mit § 80 Abs. 2, Abs. 3 S. 2 VwVfG \nbestimmt die Vergabekammer auch, ob die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes \nnotwendig war, mit der Folge, dass die entsprechenden Aufwendungen im Rahmen der \nKostenerstattung vom Kostenschuldner zu ersetzen sind, § 182 Abs. 4 S. 1 GWB. \nÜber die Notwendigkeit eines Verfahrensbeteiligten, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, \nist nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung \ndes Einzelfalls zu entscheiden. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der \nEinfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder \nSchwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände in \nder Person des Beteiligten bestimmend sein (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September \n2006 – X ZB 14/06 –, BGHZ 169, 131, Rn. 61, juris). \nDie Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch den öffentlichen Auftraggeber ist \njedenfalls in einfach gelagerten Fällen nicht notwendig (vgl. Schleswig-Holsteinisches \nOberlandesgericht, Beschluss vom 15. Juli 2003 – 6 Verg 6/03 –, Rn. 4, juris). Dabei \nsind tatsächliche auftragsbezogene Fragen aus Sicht des Auftraggebers eher als \neinfach anzusehen (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom \n15. Juli 2003 – 6 Verg 6/03 –, Rn. 5, juris). Gegen eine Erforderlichkeit kann auch \nsprechen, dass lediglich auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen auf Grundlage \ngeklärter Rechtsgrundsätze in Rede stehen, deren Beantwortung genuine Aufgabe \neiner jeden Vergabestelle ist (vgl. OLG München, Beschluss vom 11. Juni 2008 – Verg \n6/08 –, Rn. 13, juris; OLG Celle, Beschluss vom 19. März 2019 – 13 Verg 7/18 –, \nRn. 118, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. März 2020 – Verg 38/18 –, Rn. 40, \njuris). Das Hinzutreten weiterer, nicht nur einfach gelagerter Rechtsfragen spricht \ndagegen eher für die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes auch \ndurch den öffentlichen Auftraggeber, wobei auch der typische Zeitdruck in \nNachprüfungsverfahren \nund \nzumindest \nergänzend \nder \nGesichtspunkt \neiner \nprozessualen Waffengleichheit eine Hinzuziehung als gerechtfertigt erscheinen lassen \nkönnen (vgl. OLG München, Beschluss vom 11. Juni 2008 – Verg 6/08 –, Rn. 13, juris). \nSchließlich ist auch zu berücksichtigen, dass schon die Wahrnehmung der Interessen \ndes \nöffentlichen \nAuftraggebers \nim \ngerichtsähnlich \nausgestalteten \nNachprüfungsverfahren, das enge Fristen und teils komplexe rechtliche Vorgaben – \n\n \n \n \nSeite 36 von 36 \nwenn auch zumeist für den die Nachprüfung begehrenden Bieter – vorsieht und der \nVergabekammer die Aufgabe zumisst, ohne an Anträge gebunden zu sein auf die \nRechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hinzuwirken, im Einzelfall erhebliche \nAnforderungen stellen kann, die eine Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes als \nerforderlich erscheinen lassen können (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandes-\ngericht, Beschluss vom 15. Juli 2003 – 6 Verg 6/03 –, Rn. 7, juris). \nGemessen hieran ist es nicht zu beanstanden, dass die Vergabekammer hier die \nErforderlichkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes angenommen hat. Es geht \nzwar mit der Wahl des Vergabeverfahrens um eine in jedem Vergabeverfahren zu \nfällende Entscheidung. Zudem hat die Antragsgegnerin auch nicht vorgetragen, dass \ndie von ihr herangezogene Vergabestelle nicht über die notwendige personelle \nAusstattung verfüge, um sich in einem Nachprüfungsverfahren selbst zu verteidigen. \nJedoch stehen im vorliegenden Fall nicht lediglich einfach gelagerte und in der \nobergerichtlichen Rechtsprechung geklärte, sondern komplexe Rechtsfragen sowohl in \nBezug auf die Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens als auch mit Blick auf die \nGrenzen einer Dringlichkeitsvergabe in Rede, die die Hinzuziehung eines \nRechtsanwaltes durch die Vergabestelle als erforderlich erscheinen lassen. \n3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 175 Abs. 2, 78 S. 2, S. 1 GWB. Den \nBeigeladenen im Beschwerdeverfahren ggf. entstandene Kosten hat die Antragstellerin \ndagegen nicht zu tragen. Eine anderslautende Entscheidung entspräche nicht der \nBilligkeit, da die Beigeladenen sich am Beschwerdeverfahren nicht mehr aktiv beteiligt \nhaben (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Mai 2019 – Verg 60/18 –, Rn. 9, \njuris). \nDie Streitwertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG. \n \n \ngez. Dr. Pellegrino \ngez. Dr. Kunte \ngez. Dr. Kramer","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/363700","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-bremen/2021-12-14/2-verg-1-21","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 135","ref_norm":"135","n":22},{"jurabk":"VgV 2016","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":12},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 160","ref_norm":"160","n":10},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 182","ref_norm":"182","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 171","ref_norm":"171","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 168","ref_norm":"168","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 179","ref_norm":"179","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 178","ref_norm":"178","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 181","ref_norm":"181","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 119","ref_norm":"119","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/363700","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/363700","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-bremen/2021-12-14/2-verg-1-21","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/363700","retrieved":"2026-07-09 04:51:53.037774+00:00"}}