{"status":"available","doknr":"OLD363672","ecli":null,"court":"Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen","senate":null,"decided":"2022-11-04","aktenzeichen":"2 Verg 1/22","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen \n \nGeschäftszeichen: 2 Verg 1/22 = 16-VK 1/22 - \n \nVerkündet am: 04.11.2022 \n \ngez. […] \nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle \n \n \n \nB e s c h l u s s \n \n \nIn dem Vergabenachprüfungsverfahren \n \nT. […], \n \nAntragstellerin und Beschwerdeführerin, \n \nProzessbevollmächtigter: \nRechtsanwalt . […], \n \ngegen \n \n[…], \n \nAntragsgegnerin und Beschwerdegegnerin, \n \nProzessbevollmächtigte: \nRechtsanwältinnen und Rechtsanwälte .[…], \n \nBeteiligte: \n \nM. GmbH, \n \nBeigeladene, \n \nProzessbevollmächtigte: \nRechtsanwälte […] \n \nhat der Vergabesenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen durch den \nVorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Pellegrino, die Richterin am \nOberlandesgericht Dr. Kunte und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Kramer auf die \nmündliche Verhandlung vom 23.09.2022 \n\n \n \n \nSeite 2 von 21 \n \nbeschlossen: \n \n1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 01.08.2022 gegen den \nBeschluss der Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen vom 18.07.2022 \n– 16-VK 1/22 – wird zurückgewiesen. \n2. Der Antrag der Antragstellerin, der Antragsgegnerin, hilfsweise der \nBeigeladenen, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Durchführung des \nAuftrages „[…]“ mit der Referenznummer […] zu untersagen sowie der Antrag, \ndie aufschiebende Wirkung der Beschwerde anzuordnen, werden abgelehnt. \n3. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die durch \ndie Eilanträge gemäß §§ 169 Abs. 3 GWB analog, 173 Abs. 1 S. 3 GWB \nverursachten Kosten, jeweils einschließlich der zur zweckentsprechenden \nRechtsverteidigung \nnotwendigen \naußergerichtlichen \nKosten \nder \nAntragsgegnerin und der Beigeladenen zu tragen. \n4. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 52.800,- € festgesetzt. \n \nGründe: \nI. \nDie Antragstellerin wendet sich mit ihrem Nachprüfungsantrag gegen den Ausschluss \nihres Angebotes in dem von der Antragsgegnerin durchgeführten Vergabeverfahren. \nSie \nbeanstandet \ndie \nVerwerfung \nihres \nNachprüfungsantrages \ndurch \ndie \nVergabekammer als unzulässig und beantragt ergänzend die einstweilige Untersagung \nder Durchführung des Auftrages „bzw.“ die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der \nsofortigen Beschwerde, vorrangig gegenüber der Antragsgegnerin, hilfsweise \ngegenüber der beigeladenen erfolgreichen Bieterin. \n1. Die Antragsgegnerin veröffentlichte am 09.03.2022 eine Bekanntmachung zur \nVergabe eines Auftrages über die Lieferung von Rechenclustern mit der Bezeichnung \n„Rechencluster, Referenz-Nr. der Bekanntmachung: […]“. Danach sollte die Hard- und \nSoftware für einen Rechencluster als Gesamtsystem einschließlich Wartung und \nGewährleistungsverlängerung beschafft werden. Die Mittel hierfür waren auf \n1.056.000,- € brutto beschränkt, wovon 56.000,- € brutto auf Wartung und \n\n \n \n \nSeite 3 von 21 \nGewährleistungsverlängerung entfallen durften. Bei begrenztem Auftragswert sollte \nprimär die Rechenleistung optimiert werden. \nDie \nKommunikation \nerfolgte \nelektronisch \nüber \neine \nVergabeplattform. \nDie \nAntragstellerin gab ein Angebot ab. Mit elektronisch übermitteltem Schreiben vom \n19.05.2022 teilte die Antragsgegnerin mit, dass das Angebot der Antragstellerin von der \nWertung ausgeschlossen werde, weil die angebotene Lieferung von Rechenknoten \ntechnisch von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweiche. So seien die \nangebotenen GPU-Rechenknoten, anders als in der Leistungsbeschreibung gefordert, \nuntereinander nicht identisch. Ferner sei es physikalisch unmöglich, die angebotenen \nServer über einen einzigen bestimmten Switch zu verbinden und schließlich seien nur \n3 anstatt 6 Racktüren angeboten worden. Zugleich kündigte die Antragsgegnerin an, \ndass sie beabsichtige, den Zuschlag am 30.05.2022, einem Montag, an die beigeladene \nM. GmbH zu erteilen. \nMit Schreiben vom 23.05.2022 rügte die Antragstellerin die Berechnung der \nStillhaltefrist und den daraus folgenden frühesten Zuschlagstermin. Außerdem wandte \nsie sich gegen den Ausschluss ihres Angebotes. Die Antragsgegnerin wies die Rügen \nam 25.05.2022 zurück. \nAm Montag, den 30.05.2022, um 09:16 Uhr übermittelte die Antragsgegnerin über die \nelektronische Vergabeplattform eine Mitteilung an die beigeladene erfolgreiche Bieterin, \nmit der sie erklärte, \n„… die Informations- und Wartepflicht zum Vergabeverfahren […] ist beendet \nund wir informieren Sie hiermit, dass Sie den Zuschlag erhalten.“ \nAm selben Tag, um 09:41 Uhr, übermittelte die Vergabekammer per E-Mail-Nachricht \nden Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 27.05.2022 an die Antragsgegnerin, \nder zuvor, am selben Tag um 00:49 Uhr bei der Vergabekammer eingegangenen war. \n2. Mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 27.05.2022 begehrte die Antragstellerin im Kern \ndie Wiederholung der Wertung unter Berücksichtigung ihres Angebotes, ergänzt um \nAuskunfts- und Akteneinsichtsbegehren. Sie wendet sich gegen die Berechnung des \nZuschlagstermins, gegen den Ausschluss ihres Angebotes und führt an, dass die von \nder Antragsgegnerin vermisste Eigenschaft der zu liefernden GPU-Rechenknoten in \nden Vergabeunterlagen nicht hinreichend zum Ausdruck gekommen sei. \nDie Vergabekammer gewährte Akteneinsicht in Teile der Vergabeakte und wies darauf \nhin, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig sei, weil der Auftrag bereits vergeben \n\n \n \n \nSeite 4 von 21 \nworden sei und diese Auftragsvergabe auch nicht wegen einer Verletzung der \nStillhaltefrist unwirksam sei. Daraufhin wandte sich die Antragstellerin mit Schriftsatz \nvom 20.06.2022, der nach Auskunft der Vergabekammer dort am 21.06.2022 \neingegangen ist, gegen die angeführte Fristberechnung und rügte, dass die \nStillhaltefrist des § 134 Abs. 2 GWB nicht wie von der Antragsgegnerin und der \nVergabekammer angenommen am Sonntag, den 29.05.2022, sondern gemäß § 193 \nBGB am Montag, den 30.05.2022 geendet habe. Diese Vorschrift sei anwendbar, weil \nes sich bei § 134 Abs. 2 GWB nicht nur um eine an den Auftraggeber gerichtete \nStillhaltefrist handele, sondern ausweislich der Gesetzesbegründung auch um eine \nMindestüberlegungsfrist für den unterlegenen Bieter, vor dessen Ablauf der Bieter \nzumindest faktisch gezwungen sei, den Nachprüfungsantrag zu stellen, um sich die \nMöglichkeit effektiven Primärrechtsschutzes zu bewahren. Jedenfalls aber folge aus \nder Vorgabe des Art. 3 Abs. 4 S. 1 VO (EWG, Euratom) Nr. 1182/71 des Rates vom \n03.07.1971, dass die Frist am folgenden Montag ende. Die Ausnahme des Art. 3 Abs. 4 \nS. 2 der VO (EWG, Euratom) Nr. 1182/71 greife dagegen nicht. Angesichts dessen sei \neine etwaige Auftragsvergabe vor Ablauf des 30.05.2022 jedenfalls nichtig. \n3. Die Vergabekammer verwarf den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom \n18.07.2022 als unzulässig, da der Zuschlag bereits wirksam auf das Angebot eines \nanderen Bieters erteilt worden sei. Dem stehe auch ein Zuschlagsverbot nicht \nentgegen. Die in § 134 Abs. 2 GWB normierte Wartefrist sei mit Ablauf des 29.05.2022 \nund damit vor Auftragserteilung verstrichen gewesen. Unschädlich sei, dass es sich bei \ndem 29.05.2022 um einen Sonntag gehandelt habe, denn die Regelung des § 193 BGB \nsei auf die Fristberechnung nach § 134 Abs. 2 GWB nicht anwendbar. Auch Art. 3 Abs. \n4 der VO (EG) Nr. 1182/71 gebiete keine andere Auslegung und auch keine Vorlage \nder entsprechenden Rechtsfrage an den EuGH, da diese Vorschrift nicht auf solche \nFristen anwendbar sei, die von einem bestimmten Datum oder einem bestimmten \nEreignis an rückwirkend berechnet werden. So liege es hier. \nEin Zuschlagsverbot folge auch nicht aus § 169 Abs. 1 GWB, denn ein solches entstehe \nerst mit Information des Auftraggebers durch die Vergabekammer über den Antrag auf \nNachprüfung. Noch vor Absendung dieser Information durch die Vergabekammer habe \ndie Antragsgegnerin aber den Zuschlag erteilt. \n4. Gegen diesen Beschluss, der der Antragstellerin nach eigener Darstellung noch am \n18.07.2022 zugestellt worden ist, wendet sich die Antragstellerin und Beschwerde-\nführerin mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 01.08.2022, die am selben Tag bei \n\n \n \n \nSeite 5 von 21 \nGericht eingegangen ist. Die Antragstellerin begehrt nunmehr die Feststellung der \nUnwirksamkeit der streitgegenständlichen Auftragsvergabe, die Aufhebung des \nVergabeverfahrens sowie die Feststellung der Rechtsverletzung. Einstweilen bis zur \nEntscheidung über diese Anträge begehrt sie, der Antragsgegnerin, hilfsweise der \nerfolgreichen Bieterin die Durchführung des Auftrages zu untersagen. \nZu Unrecht habe die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unzulässig \nverworfen. \nDie \nAntragstellerin \nwiederholt \nund \nvertieft \nihr \nVorbringen \nzur \nFristberechnung. Der Verstoß gegen die Stillhaltepflicht führe auch zur Nichtigkeit der \nAuftragsvergabe. \nDie Antragsgegnerin habe das Angebot der Antragstellerin auch zu Unrecht \nausgeschlossen. Die Vorgabe, dass die anzubietenden GPU-Rechenknoten auch \nuntereinander im Hinblick auf die Anzahl der in jedem GPU-Rechenknoten enthaltenen \nGPU-Rechenkarten identisch sein müssen, sei in der Leistungsbeschreibung nicht \nenthalten. Die weiteren zunächst angeführten Ausschlussgründe habe die \nAntragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren nicht mehr aufrechterhalten. \nSchließlich liege ein schwerwiegender, von Amts wegen zu berücksichtigender \nVergabeverstoß darin, dass die Antragsgegnerin die Eignungskriterien nur durch \nVerweis auf die Vergabeunterlagen bekannt gemacht und auf diese Weise nicht \nwirksam aufgestellt habe, was eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens erfordere. \nDie Antragstellerin beantragt, \n1. den Beschluss der Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen vom \n18.07.2022 aufzuheben, \n2. den Auftrag der Antragsgegnerin in der Vergabe „[…]“ mit der \nReferenznummer […] an die M. GmbH mit Zuschlagsschreiben vom \n30.05.2022 gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB für unwirksam zu erklären, \n3. für die Dauer des Verfahrens der Antragsgegnerin die Durchführung des \nAuftrages in der Vergabe „[…]“ mit der Referenznummer […] zu untersagen \nbzw. die aufschiebende Wirkung gemäß § 173 Abs. 1 S. 3 GWB bis zur \nEntscheidung über die Beschwerde anzuordnen, \n4. hilfsweise, im Falle der Beiladung der Zuschlagsprätendentin, in dieser für \ndie Dauer des Verfahrens die Durchführung des Auftrages in der Vergabe \n„[…]“ mit der Referenznummer […] zu untersagen bzw. die aufschiebende \n\n \n \n \nSeite 6 von 21 \nWirkung gemäß § 173 Abs. 1 S. 3 GWB bis zur Entscheidung über die \nBeschwerde anzuordnen, \n5. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist, \n6. das verfahrensgegenständliche Vergabeverfahren (Vergabeverfahren „[…]“ \nmit der Referenznummer […]) aufzuheben, \n7. hilfsweise die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der \nRechtsauffassung des erkennenden Gerichts über die Sache erneut zu \nentscheiden, \n8. hilfsweise \nder \nAntragsgegnerin \naufzuerlegen, \ndas \nAngebot \nder \nBeschwerdeführerin \nvom \n04.05.2020 \nunter \nBeachtung \nder \nRechtsauffassung des Vergabesenats erneut zu bewerten. \nDie Antragsgegnerin beantragt, \ndie sofortige Beschwerde zurückzuweisen. \nDie Antragsgegnerin verteidigt die angegriffene Entscheidung der Vergabekammer. Im \nÜbrigen sei der Nachprüfungsantrag aber auch unbegründet, weil die Antragsgegnerin \ndie Antragstellerin zwingend vom Vergabeverfahren habe ausschließen müssen. Das \nAngebot der Antragstellerin weiche vom geforderten Leistungsinhalt ab; dass die GPU-\nRechenknoten, die Teil des zu liefernden Rechenclusters seien, in jeder Hinsicht und \ndamit auch mit Blick auf die Anzahl der in diesem GPU-Rechenknoten verbauten GPU-\nKarten identisch sein sollten, ergäbe sich deutlich aus der Leistungsbeschreibung, die \nim Übrigen auch von allen anderen Bietern so verstanden worden sei. Selbst wenn man \ndies anders sehen wollte, hätte das Angebot der Antragstellerin aber selbst bei einer \nfiktiven Bewertung keine Aussicht darauf gehabt, den Zuschlag zu erhalten, da es \nmehrere 100 Punkte hinter dem erfolgreichen Angebot der Beigeladenen gelegen hätte. \nFür die weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. Die \nBeigeladene hat mit Schriftsatz vom 13.09.2022 Stellung genommen. \n \nII. \n1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der \nVergabekammer der Freien Hansestadt Bremen vom 18.07.2022 ist zulässig. Sie ist \ninsbesondere statthaft, § 171 Abs. 1 S. 1 GWB. Die Antragstellerin ist als Beteiligte des \nNachprüfungsverfahrens auch beschwerdebefugt, § 171 Abs. 1 S. 2 GWB, und durch \n\n \n \n \nSeite 7 von 21 \ndie Zurückweisung ihres Nachprüfungsantrages bereits formell beschwert. Die sofortige \nBeschwerde wurde zudem innerhalb der Notfrist des § 172 Abs. 1 GWB eingelegt und \ngenügt den weiteren formalen Anforderungen des § 172 Abs. 2, Abs. 3 GWB. \n2. Die sofortige Beschwerde ist jedoch unbegründet. Zwar hat die Vergabekammer den \nNachprüfungsantrag zu Unrecht als unzulässig angesehen, jedoch gebietet dieser \nUmstand keine abweichende Entscheidung, da der Nachprüfungsantrag unbegründet \nist. \na) Zu Unrecht hat die Vergabekammer allerdings den Nachprüfungsantrag als \nunzulässig verworfen. Der Nachprüfungsantrag ist statthaft und zum überwiegenden \nTeil auch im Übrigen zulässig. \naa) Die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Nachprüfungsantrag sind \ngegeben. Insbesondere ist die Antragsgegnerin als wissenschaftliche Hochschule \nausweislich ihres Internetauftritts als Körperschaft öffentlichen Rechts verfasst; \nanerkannt ist, dass wissenschaftliche Hochschulen in Form der Körperschaft \nöffentlichen Rechts öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB sind (vgl. nur \nBeckOK VergabeR/Bungenberg/Schelhaas, 24. Ed. 30.4.2022, GWB § 99 Rn. 34). \nAuch der Schwellenwert für den hier in Rede stehenden Lieferauftrag, der gemäß § 106 \nAbs. 2 Nr. 1 GWB in Verbindung mit Art. 4 lit. c) der Richtlinie 2014/24/EU des \nEuropäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche \nAuftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. Nr. L 94, S. 65) \n215.000,- € beträgt, ist vorliegend überschritten. Schließlich ist die Zuständigkeit der \nVergabekammer der Freien Hansestadt Bremen gegeben. \nbb) Entgegen der Ansicht der Vergabekammer ist der Nachprüfungsantrag auch \nstatthaft. \nZutreffend ist zwar die Ansicht der Vergabekammer, dass ein Nachprüfungsantrag \ngemäß § 160 Abs. 1 GWB grundsätzlich nur solange der statthafte Rechtsbehelf ist, \nwie ein Vergabeverfahren noch nicht durch einen wirksamen Zuschlag abgeschlossen \nist (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2000 – X ZB 14/00 –, BGHZ 146, 202, Rn. \n24 ff., juris). Das Nachprüfungsverfahren dient nur dazu, einem Bieter Rechtsschutz in \neinem laufenden Vergabeverfahren zu gewähren (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04. \nMai 2009 – VII-Verg 68/08 –, Rn. 63, juris; OLG Celle, Beschluss vom 04. Mai 2001 – \n13 Verg 5/00 –, Rn. 30, juris). Sobald der Zuschlag wirksam erteilt ist und eine damit \nverbundene Rechtsverletzung des Bieters nicht mehr verhindert werden kann, können \ndie Vergabekammern nicht mehr in zulässiger Weise angerufen werden. Die \n\n \n \n \nSeite 8 von 21 \nEntscheidung über etwaige Schadensersatzansprüche des Bieters obliegt dann allein \nden hierfür zuständigen Zivilgerichten (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2000 – \nX ZB 14/00 –, BGHZ 146, 202, Rn. 25, juris). \nEine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt jedoch in den beiden in § 135 Abs. 1 GWB \n(n.F.) genannten Fällen. Bereits aus dem Gesetzeswortlaut des § 135 Abs. 1 GWB folgt, \ndass der Bieter einen der beiden dort genannten Vergaberechtsverstöße mit dem Ziel \nder Feststellung der Unwirksamkeit eines – notwendig bereits erteilten – öffentlichen \nAuftrages in einem Nachprüfungsverfahren geltend machen kann. Auch nach \nZuschlagserteilung kann deshalb binnen der in § 135 Abs. 1 GWB genannten Fristen \nvor der Vergabekammer ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet werden mit dem Ziel, \ndass einer der beiden im Gesetz genannten Vergaberechtsverstöße festgestellt wird. \nIn dem Fall, dass ein Verstoß festgestellt wird, ist der mit dem Zuschlag zunächst \nschwebend wirksame Vertrag von Anfang an unwirksam. § 135 Abs. 1 GWB regelt \ndamit den Spezialfall der Statthaftigkeit eines Nachprüfungsantrags trotz eines bereits \nerteilten Zuschlags (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. April 2017 – VII-Verg \n38/16 –, Rn. 23, juris; Beschluss vom 12. Juni 2019 – VII-Verg 54/18 –, Rn. 43, juris; \nHanseatisches OLG in Bremen, Beschluss vom 1. April 2022 – 2 Verg 1/21 –, Rn. 74, \njuris). \nEin solches Begehren hat die Antragstellerin bereits im Nachprüfungsverfahren \nverfolgt. Auch wenn ihre verfahrenseinleitend gestellten Nachprüfungsanträge auf die \nNeubewertung gerichtet waren, so hat sie – nachdem sie von der Zuschlagserteilung in \nKenntnis gesetzt worden war – mit Schriftsatz vom 20.06.2022 auch die Nichtigkeit des \nmit der Zuschlagsmitteilung vom 30.05.2022, 09:16 Uhr zugleich geschlossenen \nVertrages mit der Beigeladenen geltend gemacht. An einem solchen Nachschieben \neines bestimmten Begehrens im Sinne des § 161 Abs. 1 S. 2 GWB sowie der \nBegründung hierfür im Sinne des § 161 Abs. 1 S. 1 GWB ist die Antragsgegnerin nicht \ngehindert. Bei der Formvorschrift des § 161 Abs. 1 S. 2 GWB, wonach der Antrag ein \nbestimmtes Begehren enthalten „soll“, handelt es sich nicht um eine zwingende \nFormvorschrift derart, dass nur die verfahrenseinleitend gestellten Anträge zu \nberücksichtigen wären. Dies korrespondiert mit der Vorgabe in § 168 Abs. 1 S. 2 GWB, \nwonach die Vergabekammer an die Anträge nicht gebunden ist (vgl. auch Beck \nVergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 161 Rn. 8). Aus § 161 Abs. 1 S. 1 \nGWB, wonach der Antrag unverzüglich zu begründen ist, folgt zudem, dass ein \nAuseinanderfallen von Antrag und Begründung unschädlich ist, soweit kein \nschuldhaftes Zögern vorliegt (vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB \n\n \n \n \nSeite 9 von 21 \n§ 161 Rn. 9). Ein schuldhaftes Zögern liegt aber nicht vor, wenn die Antragstellerin wie \nhier erst im Nachprüfungsverfahren von der Zuschlagserteilung erfährt und innerhalb \nder Frist des § 135 Abs. 2 S. 1 GWB einen Verstoß gegen die Stillhaltefrist des § 134 \nAbs. 2 GWB geltend macht. \nFür die Frage der Statthaftigkeit des auf § 160 Abs. 1 i.V.m. § 135 Abs. 1 GWB \ngestützten Nachprüfungsantrags kommt es auch nicht darauf an, ob einer der in § 135 \nAbs. 1 GWB aufgeführten Vergaberechtsverstöße im Ergebnis zu bejahen ist. Die \nFrage eines Verstoßes gegen § 135 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 GWB betrifft sowohl die \nStatthaftigkeit \nals \nauch \ndie \nBegründetheit \ndes \nNachprüfungsantrags \n(sog. \ndoppelrelevante Tatsache). In solchen Fällen ist eine rechtliche Argumentation, nach \nder ein Verstoß gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 GWB zu bejahen ist, nicht schon \nim Rahmen der Statthaftigkeit des Rechtsbehelfs, sondern erst im Rahmen der \nBegründetheit zu überprüfen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. April 2017 – VII-\nVerg 38/16 –, Rn. 24, juris). \nDementsprechend durfte vorliegend die Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags nicht \nmit dem Argument verneint werden, dass der Zuschlag bereits erteilt gewesen sei, da \ndie Antragstellerin sich auch auf einen Verstoß gegen §§ 135 Abs. 1 Nr. 1, 134 Abs. 2 \nGWB beruft und dafür geltend macht, dass die Antragsgegnerin den Zuschlag verfrüht, \nmithin vor Ablauf der zu beachtenden Wartefrist erteilt habe. \ncc) Die Antragstellerin ist zum überwiegenden Teil auch antragsbefugt im Sinne des \n§ 160 Abs. 2 GWB. \nVoraussetzung ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB, dass die Antragstellerin ein Unternehmen \nist, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung in eigenen \nRechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend \nmacht; hierbei ist darzulegen, dass dem Unternehmen ein Schaden entstanden ist oder \nzu entstehen droht. \n(1) Ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag bedarf keiner näheren Darlegung, wenn \nes – wie hier – durch die Abgabe eines Angebotes belegt wird (vgl. BGH, Beschluss \nvom 26. September 2006 – X ZB 14/06 –, BGHZ 169, 131, Rn. 18, juris). \n(2) Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist die schlüssige Behauptung \nerforderlich und regelmäßig ausreichend, dass und welche vergaberechtlichen \nVorschriften im Verlaufe des Vergabeverfahrens missachtet worden sein sollen (vgl. \n\n \n \n \nSeite 10 von 21 \nBGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 – X ZB 7/04 –, BGHZ 159, 186, Rn. 21, juris; \nBeschluss vom 26. September 2006 – X ZB 14/06 –, BGHZ 169, 131, Rn. 20, juris). \nDie Antragstellerin hat die Möglichkeit einer Verletzung der bieterschützenden \nRegelungen der § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV, § 121 GWB dadurch hinreichend dargelegt, \ndass sie vorgetragen hat, dass die Leistungsbeschreibung die von der Antragsgegnerin \nvermisste Eigenschaft der angebotenen GPU-Rechenknoten nicht, jedenfalls nicht in \nder gebotenen Deutlichkeit erkennen lasse, als dass dies einen Ausschluss des \nAngebotes der Antragstellerin rechtfertige. Auch die im weiteren Verlauf des \nNachprüfungsverfahrens angeführte Rüge, dass ein Verstoß gegen die Stillhaltefrist \ndes § 134 Abs. 2 GWB vorliege, reicht als Darlegung einer Verletzung einer \nbieterschützenden Vorschrift aus. Dasselbe gilt für die Darstellung, dass die \nEignungskriterien nicht in hinreichender Weise veröffentlicht worden seien. \n(3) Die Antragstellerin hat hinsichtlich des gerügten Ausschlusses auch die Möglichkeit \neines Schadenseintritts im Sinne des § 160 Abs. 2 S. 2 GWB hinreichend dargelegt. \nDabei kann es offenbleiben, ob ein Schaden dann nicht hinreichend dargetan ist, wenn \nfeststeht, dass das Angebot des ausgeschlossenen Bieters auch bei seiner \nBerücksichtigung keine Aussicht auf Erfolg gehabt haben könnte. Ein drohender \nSchaden im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB ist vielmehr bereits dargetan, wenn der \nVortrag des Antragstellers ergibt, dass er im Fall eines ordnungsgemäßen (neuerlichen) \nVergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte als in dem \nbeanstandeten Verfahren. Ein Schaden droht bereits dann, wenn die Aussichten dieses \nBieters auf die Erteilung des Auftrags zumindest verschlechtert worden sein können \n(vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 – X ZB 8/09 –, BGHZ 183, 95, Rn. 32, \njuris m.w.N.), insbesondere wenn – auf Grundlage des Vortrages des Antragstellers – \neine \nRückversetzung \ndes \nVergabeverfahrens \nin \nBetracht \nkommt \n(vgl. \nZiekow/Völlink/Dicks, 4. Aufl. 2020, GWB § 160 Rn. 23). Da im Fall einer auch hier \ngerügten unklaren Leistungsbeschreibung und dem darin liegenden Verstoß gegen \n§ 121 GWB eine Rückversetzung oder Aufhebung des Vergabeverfahrens in Betracht \nkommt (vgl. Ziekow/Völlink/Trutzel, 4. Aufl. 2020, GWB § 121 Rn. 22 f; BeckOK \nVergabeR/Stein/Wolf, 25. Ed. 31.1.2021, GWB § 121 Rn. 31; vgl. auch Tresselt/Braren, \nNZBau 2020, 562 [563]), ist vorliegend die Möglichkeit eines Schadens hinreichend \ndargelegt. \nDa die Beschwerdeführerin demnach in zulässiger Weise einen Ausschluss ihres \nAngebotes unter Verstoß gegen § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV, § 121 GWB rügt, kann es \n\n \n \n \nSeite 11 von 21 \noffenbleiben, ob die isolierte Darlegung eines Verstoßes gegen die Wartefrist geeignet \nsein kann, einen möglichen Schaden des unterlegenen Bieters zu begründen (vgl. dazu \nOLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. September 2017 – VII-Verg 9/17 –, Rn. 51 ff., juris). \n(4) Soweit die Antragstellerin allerdings auch rügt, dass die Eignungskriterien nicht in \nhinreichender Weise bekannt gemacht worden seien, so ist die erhobene Rüge bereits \nunzulässig, da es insoweit an der Darlegung der Möglichkeit des Eintritts eines \nSchadens fehlt, § 160 Abs. 2 GWB. Selbst wenn man einmal unterstellt, dass die \nVeröffentlichung der Eignungskriterien nicht wie geschehen hätte erfolgen dürfen, so \nlegt die Antragstellerin nicht dar, dass ihr insoweit ein Schaden entstanden wäre. Die \nAntragstellerin wurde nicht von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen. \nSie legt auch nicht dar, dass sie einzelne Eignungsanforderungen nicht oder nicht \nrechtzeitig erkannt habe und dass sich dadurch ihre Zuschlagchancen verschlechtert \nhätten. Die Situation unterscheidet sich grundlegend von derjenigen nach Ausschluss \neines \nBieters \nwegen \nNichterfüllung \nfehlerhaft \nbekanntgemachter \nEignungsanforderungen. Während in jener Konstellation ein drohender Schaden auf \nder Hand liegt, fehlt es vorliegend an Anhaltspunkten einer Benachteiligung der \nAntragstellerin. Eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle ohne Rücksicht auf eine \nBeeinträchtigung der Antragstellerin ist auch dann nicht eröffnet, wenn andere Rügen \nzulässig erhoben worden sein sollten (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 12. August \n2020 – 17 Verg 3/20 –, Rn. 37, juris). \nAuch soweit die Antragstellerin Dokumentationsmängel rügt, zeigt sie nicht auf, \ninwieweit sich die diesbezüglichen Mängel gerade auch auf ihre Rechtsstellung im \nVergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben können (vgl. OLG Düsseldorf, \nBeschluss vom 17. März 2004 – VII-Verg 1/04 –, Rn. 6, juris). \ndd) Die Antragstellerin ist weder mit der Rüge des Verstoßes gegen § 57 Abs. 1 Nr. 4 \nVgV, § 121 GWB noch mit der Rüge einer Verletzung der Stillhaltefrist präkludiert. \n(1) Die Antragstellerin hat sich gegen den beanstandeten Ausschluss ihres Angebotes \ninnerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB gewandt. \nDie Rügeobliegenheit des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB entsteht, wenn der Bieter im Verlauf \ndes Vergabeverfahrens Kenntnis von dem gerügten Vergaberechtsverstoß erlangt. \nDies setzt positive Kenntnis aller tatsächlichen Tatumstände, aus denen die \nBeanstandung im Nachprüfungsverfahren abgeleitet wird, sowie die zumindest \nlaienhafte rechtliche Wertung voraus, dass sich aus ihnen eine Missachtung von \n\n \n \n \nSeite 12 von 21 \nBestimmungen über das Vergabeverfahren ergibt (vgl. BGH, Beschluss vom 26. \nSeptember 2006 – X ZB 14/06 –, BGHZ 169, 131, Rn. 35, juris). \nSoweit man davon ausgeht, dass mit der Ankündigung des Auftraggebers über einen \nbeabsichtigten Ausschluss eines Angebotes eine Rügefrist zu laufen beginnen kann \n(vgl. Ziekow/Völlink/Dicks, 4. Aufl. 2020, GWB § 160 Rn. 41), so könnte auf diese Weise \nvorliegend frühestens mit der Vorabinformation vom 19.05.2022 Kenntnis von dem \nbevorstehenden \nVergaberechtsverstoß \nbegründet \nworden \nsein. \nDass \ndie \nAntragstellerin zuvor die gerügte Unklarheit der Leistungsbeschreibung erkannt hätte, \nhat die Antragsgegnerin nicht dargelegt. Ausgehend hiervon hat die Antragstellerin eine \nRügeobliegenheit aus § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB rechtzeitig erfüllt, indem sie sich mit \nSchreiben vom 23.05.2022 gegenüber der Antragsgegnerin gegen die Begründung des \nangekündigten Ausschlusses wandte. Andere Präklusionsvorschriften sind nicht \neinschlägig. \n(2) Dasselbe gilt, soweit man annehmen wollte, dass mit Zugang der Vorabinformation \nKenntnis von der Bemessung der Stillhaltefrist und dem darin nach Auffassung der \nAntragstellerin liegenden Vergaberechtsverstoß begründet worden sein sollte; auch \ninsoweit hätte die Antragstellerin einer Rügeobliegenheit rechtzeitig genügt. \nee) Die Antragstellerin hat den geltend gemachten Verstoß gegen § 134 Abs. 2 GWB \nauch rechtzeitig zum Gegenstand ihres Nachprüfungsantrages gemacht. Gemäß § 135 \nAbs. 2 S. 1 GWB kann eine Unwirksamkeit des Vertrages gemäß § 135 Abs. 1 GWB – \nu.a. wegen Verstoßes gegen die Stillhaltefrist, § 135 Abs. 1 Nr. 1, 134 Abs. 2 GWB – \nnur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 \nKalendertagen nach Information der betroffenen Bieter durch den öffentlichen \nAuftraggeber über den Abschluss des Vertrages geltend gemacht worden ist. Dies ist \nhier der Fall. \nEine fristenauslösende Information über den erfolgten Vertragsabschluss, die nicht \ngleichzusetzen ist mit der gemäß § 134 Abs. 1 GWB erforderlichen Vorabinformation \n(vgl. Beck VergabeR/Dreher/Hoffmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 135 Rn. 65), hat die \nAntragstellerin frühestens mit Zugang des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom \n30.05.2022 erhalten, den die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren an die \nVergabekammer gerichtet hatte. Dass die Antragsgegnerin zuvor über den am \n30.05.2022 erfolgten Vertragsschluss informiert und diese Information auch den \nMindestanforderungen der Art. 2f Abs. 1 der hier einschlägigen Richtlinie 89/665/EWG \n(Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und \n\n \n \n \nSeite 13 von 21 \nVerwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen \nder Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge, ABl. EG Nr. L 395 vom 30. Dezember \n1989, S. 33, zul. geänd. d. RL 2014/23/EU, ABl. Nr. L 94 vom 28. März 2014, S. 1) \ngenügte, hat die Antragsgegnerin nicht dargelegt. \nAuf den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 30.05.2022 hat die Antragstellerin \nihrerseits mit Schriftsatz vom 20.06.2022 reagiert, der nach Auskunft der \nVergabekammer am 21.06.2022 und damit jedenfalls innerhalb der Frist des § 135 \nAbs. 2 S. 1 GWB dort eingegangen ist. \nNach allem erweist sich der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin, soweit er einen \nunrechtmäßigen Ausschluss ihres Angebotes auf Grundlage einer unklaren \nLeistungsbeschreibung und eine Verletzung der Stillhaltefrist rügt, als zulässig. \nb) Der Nachprüfungsantrag ist allerdings unbegründet, soweit die Antragstellerin die \nAufhebung der angegriffenen Entscheidung der Vergabekammer, die Feststellung der \nUnwirksamkeit der Auftragserteilung an die Beigeladene, die Aufhebung des \nVergabeverfahrens und die Feststellung begehrt, dass die Antragstellerin in ihren \nRechten verletzt ist. \nDenn der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin ist nicht zu beanstanden. Ein \netwaiger \nVerstoß \ngegen \nStillhaltefrist \nfür \nsich \ngenommen \nvermag \ndem \nNachprüfungsantrag nicht zur Begründetheit zu verhelfen. \naa) Der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV \nbegegnet keinen Bedenken. \n(1) Nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV sind Angebote von der Wertung auszuschließen, bei \ndenen Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen wurden. Eine solche \nunzulässige Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn Unternehmen von den \nVorgaben der Vergabeunterlagen abweichen, wenn sie also eine andere als die \nausgeschriebene Leistung anbieten (vgl. BR-Drucks. 87/16 vom 29.02.2016, S. 211, \n§ 57 zu Nummer 4; MüKoEuWettbR/Pauka/Krüger, 4. Aufl. 2022, VgV § 57 Rn. 23). Zur \nSicherung eines fairen Wettbewerbes darf der Auftraggeber nur Angebote \nberücksichtigen, die seinen Vorgaben entsprechen und daher vergleichbar sind (vgl. \nBR-Drucks. 87/16 vom 29.02.2016, S. 211, § 57 zu Nummer 4; BeckOK VergabeR/von \nWietersheim, 25. Ed. 31.7.2022, VgV § 57 Rn. 19). Demnach genügt bereits die formale \nAbweichung für einen Ausschluss des Angebots, ohne dass es auf die \nWettbewerbsrelevanz, Wesentlichkeit oder Geringfügigkeit der Abweichung ankäme \n\n \n \n \nSeite 14 von 21 \n(vgl. OLG München, Beschluss vom 21. April 2017 – Verg 1/17 –, Rn. 64, juris; BeckOK \nVergabeR/von Wietersheim, 25. Ed. 31.7.2022, VgV § 57 Rn. 19a). Was konkret - als \nMindestanforderung - nachgefragt wurde, ist anhand der für die Auslegung von \nWillenserklärungen geltenden Grundsätze (§§ 133 und 157 BGB) aus der Sicht eines \nverständigen \nund \nfachkundigen \npotentiellen \nBieters \ndurch \nAuslegung \nder \nLeistungsbeschreibung zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 – X ZR 78/07 –\n, Rn. 10, juris; OLG München, Beschluss vom 21. April 2017 – Verg 1/17 –, Rn. 64, \njuris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Februar 2016 – VII-Verg 41/15 –, Rn. 31, \njuris). Sofern sich bei der Auslegung ergibt, dass eine Leistungsbeschreibung zu \nunbestimmt oder unklar ist, genügt sie ihrerseits den Anforderungen des § 121 Abs. 1 \nSatz 1 GWB nicht und ist vergaberechtswidrig. In diesem Fall kann ein „Abweichen“ \ndes Bieters auch nicht zu dessen Ausschluss führen (vgl. OLG München, Beschluss \nvom 21. April 2017 – Verg 1/17 –, Rn. 64, juris; BeckOK VergabeR/von Wietersheim, \n25. Ed. 31.7.2022, VgV § 57 Rn. 19j). \n(2) Ausgehend hiervon ist der Angebotsausschluss vorliegend nicht zu beanstanden. \nGegenstand der Leistungsbeschreibung ist der beabsichtigte Erwerb eines \nRechenclusters durch die Antragsgegnerin. Im Abschnitt 1 des „Beiblatt 1: \nLeistungsbeschreibung \nund \nMindestanforderungen“ \nwerden \nausdrücklich \nals \nMindestanforderungen bezeichnete technische Anforderungen an den zu liefernden \nRechencluster definiert. Nach Abschnitt 1.1 besteht der zu liefernde Rechencluster \nprimär aus Rechenknoten und einem sie verbindenden Hochleistungsnetzwerk; \nergänzend dazu wird – neben weiteren Komponenten – ein Administrationsnetzwerk \neingerichtet, über das der Zugriff der Nutzer unter Heranziehung weiterer Komponenten \nerfolgt. Die Anzahl der mindestens zu liefernden Prozessorkerne wird in Abschnitt 1.3 \nin einer als Mengengerüst bezeichneten Tabelle („Beiblatt 1 Tabelle 1“) in Abhängigkeit \nzur Anzahl der angebotenen HighMemory-Rechenknoten und GPU-Karten festgelegt. \nDie vorgesehenen Rechenknoten gliedern sich in 3 verschiedene Gruppen, die als \nBasis-Rechenknoten, \nGPU-Rechenknoten \nund \nHighMemory-Rechenknoten \nbezeichnet werden. Die Mindestanforderungen an die jeweiligen Rechenknoten werden \nim Leistungsverzeichnis in jeweils eigenen Abschnitten geregelt. \nIn Abschnitt 1.7 („Basis-Rechenknoten“) wird der Begriff Rechenknoten einleitend \ndefiniert als eine logische, für sich betriebsfähige Einheit, die mindestens Prozessoren, \nArbeitsspeicher, Massenspeicher und Netzwerkkomponenten umfasst und deren \nBetriebszustand sich unabhängig von anderen Rechenknoten und ohne diese \n\n \n \n \nSeite 15 von 21 \nnotwendigerweise zu beeinflussen ändern kann. Für die Basis-Rechenknoten wird in \nAbschnitt 1.7, Ziffer 2 festgelegt, dass alle Basis-Rechenknoten untereinander identisch \nsein müssen. In Abschnitt 1.8 („HighMemory-Rechenknoten“) wird einleitend festgelegt, \ndass HighMemory-Rechenknoten eine Variation der Basis-Rechenknoten in Bezug auf \nArbeitsspeicher und Prozessoren darstellen. Auch dort wird die Vorgabe gestellt, dass \nalle HighMemory-Rechenknoten identisch sein müssen. \nSchließlich wird in Abschnitt 1.9 („GPU-Rechenknoten“) einleitend definiert, dass diese \neine Variation der Basis-Rechenknoten in Bezug auf eine Ausstattung mit GPU-Karten \nund Prozessoren darstellen. \nIm Anschluss heißt es dort: \n„1. Es müssen mindestens 8 GPU-Karten in GPU-Rechenknoten mit Steigerung \nder Mindestmenge der GPU-Karten abhängig von der Gesamtanzahl der \nangebotenen Prozessorkerne in Basis-Rechenknoten nach Beiblatt 1 Tabelle 1 \nangeboten werden. \n2. Alle GPU-Rechenknoten müssen untereinander identisch sein. \n3. Es müssen mindestens zwei GPU-Karten pro GPU-Rechenknoten angeboten \nwerden. \n4. Es dürfen nicht mehr als vier GPU-Karten pro GPU-Rechenknoten angeboten \nwerden. \n[…] \n \n1.9.1 Prozessoren und Rechenleistung \n[…] \n3. Werden zwei oder drei GPU-Karten pro GPU-Rechenknoten angeboten, so \nmuss mindestens ein Prozessorsockel bestückt mit einem Prozessor in jedem \nGPU-Rechenknoten angeboten werden. \n4. Werden vier GPU-Karten pro GPU-Rechenknoten angeboten, so müssen \nmindestens zwei Prozessorsockel bestückt mit jeweils einem Prozessor in \njedem GPU-Rechenknoten angeboten werden. \n[…] \n \n\n \n \n \nSeite 16 von 21 \n1.9.3 GPU-Erweiterungskarten \n[…] \n1. Jeder der anzubietenden GPU-Rechenknoten muss mindestens zwei \nidentische GPU-Karten enthalten. \n2. Jeder der anzubietenden GPU-Rechenknoten darf nicht mehr als vier \nidentische GPU-Karten enthalten. Konfigurationen die mehr als vier GPU-Karten \npro GPU-Rechenknoten enthalten sind unzulässig. \n[…]“ \nDas Angebot der Antragstellerin bietet die Lieferung von 6 GPU-Rechenknoten mit \ninsgesamt 16 identischen GPU-Karten an, wobei die GPU-Rechenknoten teils mit 2 und \nteils mit 3 GPU-Karten bestückt werden sollen. Die Antragstellerin ist der Auffassung, \ndass sich aus der vorgenannten Leistungsbeschreibung eine Vorgabe, dass alle GPU-\nRechenknoten untereinander auch eine identische Anzahl von GPU-Karten enthalten \nmüssten, nicht, jedenfalls nicht mit der hinreichenden Klarheit, die einen \nAngebotsausschluss rechtfertigen könne, ergebe. \nDieser \nAuffassung \nvermag \nsich \nder \nSenat \nbei \nAuslegung \nder \nin \nder \nLeistungsbeschreibung \ngenannten \nMindestbedingungen \nnicht \nanzuschließen. \nAusgehend von der im Abschnitt 1.9 einleitend gegebenen Definition, dass es sich bei \neinem GPU-Rechenknoten um einen Rechenknoten handele, der sich von Basis-\nRechenknoten unter anderem in der Ausstattung mit GPU-Karten unterscheide, stellt \ndie Ausstattung mit GPU-Karten prägendes Merkmal des GPU-Rechenknoten dar. \nAuch die weiteren folgenden Vorgaben der Leistungsbeschreibung sprechen für ein \nsolches Verständnis, denn dort wird ersichtlich davon ausgegangen, dass die Anzahl \nder GPU-Karten ein wesentliches Merkmal der GPU-Rechenknoten ist. So gibt die \nLeistungsbeschreibung in Abschnitt 1.9, Ziffern 3 und 4, vor, das mindestens 2 und \nhöchstens 4 GPU-Karten pro GPU-Rechenknoten angeboten werden. In Abschnitt \n1.9.1, Ziffern 3 und 4, werden zudem unterschiedliche technische Anforderungen für \ndie beiden Fälle vorgegeben, dass entweder 2 oder 3 GPU-Karten „pro GPU-\nRechenknoten“ oder aber 4 GPU-Karten „pro GPU Rechenknoten“ verwendet werden. \nDann aber erfasst die Vorgabe, dass die GPU-Rechenknoten untereinander identisch \nsein müssen, zwingend auch das Ausstattungsmerkmal der GPU-Karten. \nAusgehend hiervon ist die Vorgabe, dass alle GPU-Rechenknoten untereinander \nidentisch sein müssen, bei Auslegung der Leistungsbeschreibung nach Maßgabe der \n\n \n \n \nSeite 17 von 21 \n§§ 133, 157 BGB aus Sicht eines Erklärungsempfängers dahingehend zu verstehen, \ndass die einzelnen GPU-Rechenknoten sich auch in der Anzahl der verwendeten GPU-\nKarten nicht unterscheiden dürfen. Dieser Vorgabe haftet auch keine Unklarheit an, die \ndem Ausschluss insoweit abweichender Angebote entgegenstünde. \nDer Auffassung der Antragstellerin, dass es sich bei den Rechenknoten letztendlich um \nServer handele, die eine Basis für GPU-Karten darstellten und dass die von der \nAntragstellerin als solche Basis angebotenen Rechenknoten untereinander identisch \nseien, vermag sich der Senat demgegenüber nicht anzuschließen. Dass die \nAusstattung mit GPU-Karten prägendes Ausstattungsmerkmal des GPU-Rechenknoten \nist, ergibt sich unmissverständlich aus der abschnittseinleitend gegebenen Definition \ndes Begriffes GPU-Rechenknoten, die auch für die Auslegung der anschließend \naufgeführten Anforderungen maßgebend ist. Weshalb sich die Vorgabe, dass die GPU-\nRechenknoten untereinander identisch sein müssten, sich nicht auf dieses wesentliche \nAusstattungsmerkmal beziehen solle, bleibt im Dunkeln. Träfe die Annahme der \nAntragstellerin zu, dass es keine Rolle spielte, in welchem Umfang GPU-Rechenknoten \n(abweichend von Basis-Rechenknoten) mit GPU-Karten ausgestattet werden, hätte es \nder Auftraggeber im Übrigen bei der Vorgabe, die Basis-Rechenknoten müssten \nuntereinander identisch sein, belassen können und müssen. \nDie \nAntragstellerin \nhat \nauch \nnicht \ndargelegt, \ndass \naus \nSicht \neines \nErklärungsempfängers aus dem Verkehrskreis der angesprochenen Hersteller von \nsolchen \nRechenclustern \nein \nanderes \nVerständnis \nder \nVorgaben \ndes \nLeistungsverzeichnisses wegen besonderer technischer Umstände anzunehmen sei. \nIhre Ausführung, dass es technisch auf eine exakte Identität der GPU-Rechenknoten \nmit Blick auf die Anzahl der jeweils verwendeten GPU-Karten deshalb nicht ankomme, \nweil es unproblematisch möglich sei, eine ausgewogene Ansteuerung auch ungleich \nverteilter GPU-Karten mit Rechenvorgängen durch die verwendete Software \nsicherzustellen, vermag ein solches abweichendes technisches Verständnis jedenfalls \nnicht zu belegen. Auf diese Weise stellt die Antragstellerin vielmehr lediglich die \nZweckmäßigkeit der Vorgaben der Antragsgegnerin infrage. Dies allein rechtfertigt aber \nkeine \nAbweichung \nvon \nfür \nsich \ngenommen \neindeutigen \nVorgaben \nder \nLeistungsbeschreibung (vgl. OLG Celle Beschl. v. 19. Februar 2015 – 13 Verg 12/14, \nBeckRS 2015, 12548 Rn. 43; OLG Frankfurt, Beschluss vom 26. Juni 2012 – 11 Verg \n12/11 –, Rn. 85, juris), da es Sache des Auftraggebers ist, den eigenen Bedarf bis hin \ndazu zu definieren, welche Anforderungen er an die von ihm gewünschte Leistung stellt \n(vgl. OLG München, Beschluss vom 28. Juli 2008 – Verg 10/08 –, Rn. 32, juris; \n\n \n \n \nSeite 18 von 21 \nBrandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 30. Januar 2014 – Verg W \n2/14 –, Rn. 47, juris). Der Auftraggeber ist auch nicht verpflichtet, in der Ausschreibung \neine \nweitergehende \nVielfalt \nvon \ntechnischen \nLösungen \nzuzulassen \n(vgl. \nBrandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 30. Januar 2014 – Verg W \n2/14 –, Rn. 47, juris). Daher muss auch der Darstellung der Antragsgegnerin, dass die \nAufteilung der GPU-Karten technisch sehr wohl einen Unterschied mache, nicht \nnachgegangen werden. \nInsgesamt ist die Vorgabe der Leistungsbeschreibung bei deren Auslegung daher als \neindeutig anzusehen; die Abweichung des Angebotes der Antragstellerin von der \nVorgabe, untereinander identische GPU-Rechenknoten anzubieten, trägt auch den \n(zwingenden) Ausschluss ihres Angebotes. \nbb) Da der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin nicht zu beanstanden ist, \nbedarf es auch keiner abschließenden Beurteilung der Frage – und mit ihr auch keiner \nDivergenzvorlage an den Bundesgerichtshof –, ob die Antragsgegnerin die Stillhaltefrist \ndes § 134 Abs. 2 S. 2 GWB zutreffend berechnet hat. \nZwar ist ein öffentlicher Auftrag gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB von Anfang an \nunwirksam, wenn der öffentliche Auftraggeber gegen § 134 GWB verstoßen hat. Ein \nsolcher Verstoß kann auch in der Verletzung der Stillhaltefrist des § 134 Abs. 2 GWB \nliegen, wonach der öffentliche Auftraggeber einen Vertrag mit dem erfolgreichen Bieter \nerst nach Ablauf der in § 134 Abs. 2 GWB geregelten Frist schließen darf, die im Fall \nder – wie hier erfolgten – Versendung der Vorabinformation auf elektronischem Wege \n10 Tage beträgt. \nJedoch dient das Nachprüfungsverfahren auch, soweit es auf die Feststellung der \nUnwirksamkeit des vergebenen Auftrages gemäß § 135 Abs. 1 GWB gerichtet ist, nicht \neiner allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle, sondern dem Individualschutz des \neinzelnen Bieters. Eine rein „abstrakte“ Unwirksamkeitserklärung würde dazu führen, \ndass ein Bieter, der auch bei einer ordnungsgemäßen Vorabinformation keine Aussicht \nauf den Zuschlag gehabt hätte, eine neue Ausschreibung veranlassen könnte. Er \nkönnte damit, auch wenn die Nichtberücksichtigung seines Angebotes zu recht erfolgt \nist, durch ein neues Ausschreibungsverfahren seine Position verbessern, indem er nun \nein geändertes Angebot vorlegt. Das ist nicht der Sinn eines Nachprüfungsverfahrens. \nDieses soll einem zu Unrecht nicht berücksichtigten Bieter die Möglichkeit verschaffen, \nzu einer rechtmäßigen Berücksichtigung seines Angebotes und gegebenenfalls zum \nZuschlag zu gelangen. Hat sich aber der Vergaberechtsverstoß nicht kausal für den \n\n \n \n \nSeite 19 von 21 \nBieter ausgewirkt, ist also sein Angebot auch bei ordnungsgemäßem Ablauf des \nNachprüfungsverfahrens aus anderen Gründen zu Recht nicht berücksichtigt worden, \nist er im Endergebnis in seiner Rechtsposition nicht beeinträchtigt; er hat weder einen \nAnspruch \nauf \neine \nWiederholung \noder \nNeudurchführung \ndes \nAusschreibungsverfahrens noch auf eine Feststellung nach § 135 Abs. 1 GWB (vgl. \nOLG München, Beschluss vom 31. Januar 2013 – Verg 31/12 –, Rn. 55, juris zu § 101 \nb Abs. 2 GWB; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. September 2017 – VII-\nVerg 9/17 –, Rn. 53, juris). Demnach hat sich hier ein etwaiger Vergaberechtsverstoß, \nder in der Nichteinhaltung der Stillhaltefrist des § 134 Abs. 2 GWB liegen könnte, nicht \nkausal zu Lasten der Antragstellerin ausgewirkt, weil ihr Angebot ohnehin \nauszuschließen war. \nAngesichts dessen kann auch die vom Senat im Beschluss vom 25.08.2022 \naufgeworfene Frage im Ergebnis offenbleiben, ob der in der obergerichtlichen \nRechtsprechung und in der Literatur vertretenen Auffassung gefolgt werden kann, dass \nauch vor dem Hintergrund der Regelung des Art. 3 Abs. 4 S. 1 der VO (EWG, Euratom) \nNr. 1182/71 des Rates vom 03.07.1971 (ABl. Nr. L 124 vom 08.06.1971, S. 1) der Ablauf \nder Stillhaltefrist an einem Sonntag unschädlich sei. Allerdings bestehen nach Ansicht \ndes Senats hiergegen zumindest deshalb Bedenken, weil Art. 3 Abs. 4 S. 1 der VO \n(EWG, Euratom) Nr. 1182/71 eine Verlängerung einer am Sonntag ablaufenden Frist \nauf den sich anschließenden Arbeitstag anordnet und hiervon gemäß Art. 3 Abs. 4 S. 2 \nder VO (EWG, Euratom) Nr. 1182/71 nur dann eine Ausnahme vorgesehen ist, wenn \nes sich um eine rückwärts berechnete Frist handelt. Entgegen der nahezu einhelligen \nAuffassung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. \nMai 2008 – VII-Verg 11/08 –, Rn. 21, juris; BKartA, 2. VergK des Bundes, Beschluss \nvom 28.06.2021 – VK 2-77/21, juris Rn. 21; Ziekow/Völlink/Völlink, 4. Aufl. 2020, VgV \n§ 82 Rn. 6; BeckOK VergabeR/von Wietersheim, 24. Ed. 30.4.2022, VgV § 82 Rn. 17; \nMüKoEu-WettbR/Fülling, 4. Aufl. 2022, VgV § 82 Rn. 10) – erscheint es zumindest \nzweifelhaft, dass es sich bei § 134 Abs. 2 GWB um eine solche rückwärts „berechnete“ \nFrist handelte (vgl. Kafedzic, Vergabeblog.de vom 16/08/2021, Nr. 47673). Die \nRegelung des Art. 2a Abs. 2 der RL 89/665/EWG (Richtlinie des Rates vom 21. \nDezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die \nAnwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- \nund Bauaufträge, ABl. EG Nr. L 395 vom 30. Dezember 1989, S. 33, zul. geänd. d. RL \n2014/23/EU, ABl. EG Nr. L 94 vom 28. März 2014, S. 1), deren Umsetzung § 134 Abs. 2 \nGWB \ndient, \nknüpft \nfür \nden \nFristbeginn \nan \ndas \nEreignis \nder \nisolierten \n\n \n \n \nSeite 20 von 21 \nZuschlagsentscheidung an und bemisst die sich daran anschließende Frist für die \nZukunft. Ebenso knüpft § 134 Abs. 2 S. 2 GWB an das fristauslösende Ereignis der \nVorabinformation nach § 134 Abs. 1 GWB an und bemisst die sich daran anschließende \nFrist mit 10 Tagen, mithin vom Ereignis aus betrachtet für die Zukunft. Eine rückwärts \nberechnete Frist wäre eine solche, die – wie etwa § 123 Abs. 1 AktG – von dem \nfristauslösenden Ereignis aus betrachtet einen in die Vergangenheit reichenden \nZeitraum bestimmt. Da Art. 3 Abs. 4 S. 2 der VO (EWG, Euratom) Nr. 1182/71 auf die \nBerechnung der Frist abstellt, dürfte es auf die in der obergerichtlichen Rechtsprechung \nangeführte Erwägung, welche Rechtswirkungen am Fristenende eintreten (vgl. dazu \nOLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Mai 2008 – VII-Verg 11/08 –, Rn. 21, juris; BKartA, \n2. VergK des Bundes, Beschluss vom 28.06.2021 – VK 2-77/21, juris Rn. 21; \nZiekow/Völlink/Völlink, 4. Aufl. 2020, VgV § 82 Rn. 6; BeckOK VergabeR/von \nWietersheim, 24. Ed. 30.4.2022, VgV § 82 Rn. 17; MüKoEu-WettbR/Fülling, 4. Aufl. \n2022, VgV § 82 Rn. 10), dagegen nicht ankommen. \nDa es auf diese Frage letztlich aber nicht entscheidungserheblich ankommt, bedurfte \nes insoweit – anders als noch im Beschluss vom 25.08.2022 erwogen – keiner \nDivergenzvorlage an den Bundesgerichtshof. \n3. Die Eilanträge der Antragstellerin waren jedenfalls mangels Erfolgsaussicht aus den \nvorstehenden Gründen als unbegründet abzulehnen. Offenbleiben kann daher, ob der \nVergabesenat berechtigt ist, auf die Vorschrift des § 169 Abs. 3 S. 1 GWB, die \nunmittelbar im Nachprüfungsverfahren Anwendung findet, zurückzugreifen (vgl. OLG \nDüsseldorf, Beschluss vom 16. November 2016 – VII-Verg 40/16 –, Rn. 16, juris zu \n§ 115 Abs. 3 GWB a.F.; OLG Rostock, Beschluss vom 21. Juli 2017 – 17 Verg 3/17 –, \nRn. 4, juris; Vavra/Willner, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck´scher Vergaberechts-\nkommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 173 Rn. 36). Ebenso offenbleiben kann, ob der \nhilfsweise gestellte Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der \nBeschwerde gemäß § 173 Abs. 1 S. 3 GWB in der vorliegenden Situation, in der sich \ndie Antragstellerin gegen einen vermeintlich zu Unrecht erteilten Zuschlag auch mit \neinem Feststellungsantrag gemäß § 135 Abs. 1 GWB wehrt, zulässig ist. \n4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 175 Abs. 2 in Verbindung mit § 71 S. 2 GWB. \nDie Antragstellerin hat die Kosten ihrer erfolglos gebliebenen sofortigen Beschwerde zu \ntragen. Billigkeitsgesichtspunkte, die eine abweichende Kostenverteilung rechtfertigen \nwürden, sind nicht ersichtlich. Gleiches gilt für die Kosten des erfolglosen Eilantrages \ngemäß § 169 Abs. 3 GWB analog sowie den hilfsweise gestellten Antrag gemäß § 173 \n\n \n \n \nSeite 21 von 21 \nAbs. 1 S. 3 GWB; auch insoweit richtet sich die Kostenlast nach dem jeweiligen \nObsiegen und Unterliegen in der Hauptsache (vgl. OLG Celle Beschl. v. 11. Juni 2015 \n– 13 Verg 4/15, BeckRS 2015, 11003 Rn. 115). \nDie Erstattungsfähigkeit der Kosten für die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch \ndie Antragstellerin und die Beigeladene bedarf für den Beschwerderechtszug keiner \ngesonderten Tenorierung; sie folgt unmittelbar kraft Gesetzes aus § 175 Abs. 1 Satz 1 \nGWB (vgl. OLG Celle Beschl. v. 11. Juni 2015 – 13 Verg 4/15, BeckRS 2015, 11003 \nRn. 116; OLG Koblenz Beschl. v. 27. Januar 2021 – Verg 1/19, BeckRS 2021, 10061 \nRn. 77; Beck VergabeR/Vavra/Willner, 4. Aufl. 2022, GWB § 175 Rn. 14). \nDie Streitwertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GWB. \n \n \n \nDr. Pellegrino \nDr. Kunte \nDr. Kramer","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/363672","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-bremen/2022-11-04/2-verg-1-22","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":18},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 135","ref_norm":"135","n":16},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 160","ref_norm":"160","n":9},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":5},{"jurabk":"VgV 2016","ref":"§ 57","ref_norm":"57","n":5},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 161","ref_norm":"161","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 169","ref_norm":"169","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 173","ref_norm":"173","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 171","ref_norm":"171","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 193","ref_norm":"193","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 175","ref_norm":"175","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 99","ref_norm":"99","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 115","ref_norm":"115","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 71","ref_norm":"71","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 168","ref_norm":"168","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 106","ref_norm":"106","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 172","ref_norm":"172","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/363672","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/363672","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-bremen/2022-11-04/2-verg-1-22","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/363672","retrieved":"2026-07-09 04:51:52.209491+00:00"}}