{"status":"available","doknr":"OLD363670","ecli":null,"court":"Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen","senate":null,"decided":"2022-12-09","aktenzeichen":"4 U 20/21","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen \n \nGeschäftszeichen: 4 U 20/21 = 6 O 812/20 Landgericht Bremen \n \n \n \n \nIm Namen des Volkes \n \n \nU r t e i l \n \n \nIn dem Rechtsstreit \n \n[…], \n \n \nKlägerin, \nProzessbevollmächtigte: \nRechtsanwältinnen und Rechtsanwälte […] \n \ngegen \n \n[…], \n \n \nBeklagter, \nProzessbevollmächtigte: \nRechtsanwältinnen und Rechtsanwälte […] \n \n \nhat der 4. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen auf die mündli-\nche Verhandlung vom 18.11.2022 durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts \n\n- 2 - \n \nSeite 2 von 24 \n \nDr. Haberland, den Richter am Oberlandesgericht Küchelmann und die Richterin am \nOberlandesgericht Otterstedt für Recht erkannt: \n \n \nDie Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bremen vom \n14.10.2021 wird zurückgewiesen. \n \nDie Kosten der Berufung trägt der Beklagte. \n \nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung \ndurch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil \nvollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der \nVollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden \nBetrages leistet. \n \nDie Revision wird nicht zugelassen. \n \nDer Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren wird auf \n334.684,00 € festgesetzt. \n \n \nGründe: \nI. \nDie Parteien streiten über die Wirksamkeit und Verwirkung einer Vertragsstrafe aus ei-\nnem Gewerberaummietvertrag sowie in der Berufung noch über eine durch den Beklag-\nten zur Aufrechnung gestellte Forderung. \n \nZwischen den Parteien besteht ein Mietvertrag über Geschäftsräume in der X-Straße \nin Y. Es handelt sich um eine Gewerbefläche über drei Etagen eines Geschäftshauses, \ndie zum Betrieb eines Textil-Einzelhandelsgeschäfts („[…]“) vom Beklagten an die Klä-\ngerin vermietet wird. \n \nDer von den Parteien am 18./23.01.2017 unterzeichnete Mietvertrag enthält u.a. fol-\ngende Regelungen: \n \n\n- 3 - \n \nSeite 3 von 24 \n \n„Präambel \nBaugenehmigung/aufschiebende Bedingung \n \nDie Baugenehmigung liegt zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses noch \nnicht vor. […] Sollte die Baugenehmigung bis zum 30.05.2016 verweigert \noder nicht erteilt worden sein, so kommt der Mietvertrag nicht zustande, er \nsteht insoweit unter einer aufschiebenden Bedingung. […] \n \n[...] \n \n§ 4 Mietzeit und Kündigung \n \n(1) Das Mietverhältnis beginnt grundsätzlich mit der Übergabe am \n30.08.2017. Die Festmietzeit des Mietvertrages beträgt dreißig (30) Jahre, \nbeginnend mit der Übergabe des Mietgegenstandes. Einen früheren Über-\ngabetermin können beide Parteien gemeinsam vereinbaren. Der Mieter ist \nerstmals nach 10 Jahren Vertragslaufzeit und sodann nach Ablauf jedes fünf-\nten Mietjahres zur vorzeitigen Kündigung des Mietvertrags mit einer Kündi-\ngungsfrist von 12 Monaten berechtigt. § 18.3 bleibt hiervon unberührt. \n \nGerät der Vermieter mit der Übergabe der Mietsache in Verzug, ist für jeden \nKalendertag eine Vertragsstrafe in Höhe von 4.500,00 € verwirkt. Weiterge-\nhende Schadensersatzansprüche bleiben unberührt. Die Vertragsstrafe wird \nauf einen Schadensersatzanspruch angerechnet. \n \n(2) Sollte nicht bis zum 30.11.2017 eine vollständige und ordnungsgemäße \nÜbergabe stattgefunden haben, so kann der Mieter von diesem Mietvertrag \nzurücktreten, der Rücktritt ist mit einer Frist von 14 Tagen zu erklären. […] \n \n§ 5 Miete und Nebenkosten \n \n(1) Die monatliche Festmiete beträgt \n \n \n 36.400,00 € \nzzgl. der gesetzlich geltenden Mehrwertsteuer (derzeit 19%) 6.916,00 € \nGesamt: \n \n \n \n \n \n \n 43.316,00 € \n \n(2) [...] \n \n(3) Alle weiteren Nebenkosten - auch für Flächen außerhalb der zum aus-\nschließlichen Gebrauch vermieteten Flächen - sind mit der Miete abgegolten. \n[…] \n \n§ 6 Zahlung der Miete und Nebenkosten […] \n \n(2) Mietzahlungsbeginn ist mit Eröffnung, wobei die Eröffnung spätestens \n8 Wochen nach vollständiger und ordnungsgemäßer Übergabe zu erfolgen \nhat. […] \n \n[…] \n \n§ 8 Mietkaution \n \nDer Mieter leistet an den Vermieter spätestens zur Übergabe des Mietge-\ngenstandes eine Mietsicherheit in Form einer dem als Anlage 5 beigefügten \n\n- 4 - \n \nSeite 4 von 24 \n \nEntwurf entsprechenden Patronatserklärung der […]. Die Patronatserklärung \nist auf den Betrag i. H. v. 150.000,00 € begrenzt. [...] \n \n[…] \n \n§ 18 Sonstige Vereinbarungen [...] \n \n(3) Der Mieter hat ein Sonderkündigungsrecht zum Ende des 5. vollen auf \ndie Übergabe folgenden Kalenderjahres (01.01.-31.12.), wenn der Umsatz \nin Höhe von netto 3,3 Mio € für das volle auf die Übergabe folgende 4. Ka-\nlenderjahr unterschritten wird. […] \n \n[…]\" \n \nAuf den Inhalt des Mietvertrages vom 18./23.01.2017 im Übrigen wird ergänzend Bezug \ngenommen. \n \nDie Übergabe der Mieträume erfolgte am 22.11.2017. Die Geschäftseröffnung fand un-\nmittelbar nach der Übergabe im November 2017 statt. \n \nDer Beklagte wurde mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom \n17.06.2019 zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 378.000,00 € an die Klägerin bis zum \n02.07.2019 aufgefordert. \n \nFür den Monat April 2020 zahlte die Klägerin unter Hinweis auf die Allgemeinverfügung \nwegen der Bekämpfung der Corona Pandemie lediglich 4.064,45 € der geschuldeten \nMiete. \n \nDer Beklagte hat im Prozess mit Schriftsatz vom 03.06.2021 hilfsweise gegenüber der \nForderung der Klägerin auf Zahlung der Vertragsstrafe die Aufrechnung mit seiner For-\nderung bezüglich der restlichen Miete für den Monat April erklärt. \n \nAußerdem und ebenfalls hilfsweise hat er die Aufrechnung mit einer Forderung nach \neiner Nutzungsentschädigung für einen zusätzlichen Kellerraum K.[...] erklärt. \n \nDie Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 378.000,00 € \nzuzüglich Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit \ndem 03.07.2019 zu zahlen. \n \n\n- 5 - \n \nSeite 5 von 24 \n \nDer Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen; hilfsweise, die von der Klägerin be-\ngehrte Vertragsstrafe durch Urteil gemäß §§ 315, 343 BGB auf einen angemessenen \nBetrag herabzusetzen. \n \nZur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug, insbeson-\ndere zur Wiedergabe des Parteivortrags, wird auf die tatsächlichen Feststellungen und \ndie Entscheidungsgründe in dem angefochtenen Urteil vom 14.10.2021 (Bl. 197 bis 209 \nd.A.), berichtigt durch Beschluss des Landgerichts vom 09.11.2021 (Bl. 241 f. d.A.), \nergänzend Bezug genommen. \n \nDurch Urteil vom 14.10.2021 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom \n09.11.2021 hat das Landgericht Bremen den Beklagten verurteilt, an die Klägerin \n334.684,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Ba-\nsiszinssatz seit dem 03.07.2019 zu zahlen und die Klage im Übrigen abgewiesen. \n \nZur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Parteien in dem in Rede ste-\nhenden Mietvertrag eine Vereinbarung über eine Vertragsstrafe getroffen haben. Diese \nVereinbarung sei auch wirksam. Sie unterliege nicht der AGB-Kontrolle, da die maß-\ngebliche Klausel individuell ausgehandelt gewesen sei. \n \nDie Vertragsstrafe sei auch nicht gemäß §§ 242, 138 BGB unwirksam. Unter Berück-\nsichtigung der maßgeblichen Umstände könne eine Unangemessenheit der Höhe der \nVertragsstrafe nicht festgestellt werden. \n \nDie Voraussetzungen, unter denen die Klägerin vom Beklagten eine Vertragsstrafe ver-\nlangen könne, lägen vor. Bei der Übergabe am 22.11.2017 habe sich der Beklagte in \nVerzug befunden. Ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten wegen der durch die Klä-\ngerin verspätet vorgelegte Patronatserklärung bestehe nicht. Die verspätete Übergabe \ndes Mietobjekts sei auch vom Beklagten verschuldet. Zudem habe sich die Klägerin die \nGeltendmachung der Vertragsstrafe durch ihre Mitarbeiterin bei der Übergabe des Mie-\ntobjekts vorbehalten. Die vereinbarte Vertragsstrafe sei von den Parteien auch weder \nkonkludent abbedungen worden noch sei sie verwirkt. \n \n\n- 6 - \n \nSeite 6 von 24 \n \nEine Anpassung der Vertragsstrafe nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrund-\nlage oder eine Herabsetzung nach § 343 BGB komme unter Berücksichtigung der maß-\ngeblichen Faktoren nicht in Betracht, denn auch danach sei die Vertragsstrafe ange-\nmessen. \n \nWährend die Aufrechnung des Beklagten mit einer weiteren Forderung auf Zahlung ei-\nner Nutzungsentschädigung für den näher bezeichneten Kellerraum nicht durchgreife, \nhabe die Aufrechnung mit der ausstehenden Teilmiete für den Monat April 2020 Erfolg. \nDie Forderung in Höhe von 43.316,00 € stehe der Forderung aus der Vertragsstrafen-\nregelung bei Fälligkeit am 03.04.2020 aufrechenbar gegenüber. Dadurch sei die For-\nderung aus der Vertragsstrafenregelung von 378.000,00 € in Höhe von 43.316,00 € \nrückwirkend erloschen. \n \nDie Klage sei deshalb insgesamt in Höhe von 334.684,00 € begründet. \n \nWegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefoch-\ntenen Urteils Bezug genommen. \n \nMit der Berufung begehrt der Beklagte die Abweisung der Klage, soweit dieser in dem \nangefochtenen Urteil stattgegeben worden ist. \n \nDer Beklagte ist zunächst der Ansicht, dass das Landgericht verschiedene Verfahrens-\nfehler begangen habe. \n \nDer Beklagte rügt, dass das Landgericht explizit nachgelassenen Vortrag des Beklag-\nten rechtsfehlerhaft zurückgewiesen, gleichzeitig aber verspäteten Vortrag der Klägerin \nberücksichtigt habe. Dies betreffe seine, des Beklagten, Darlegung, dass zur Aufholung \nder durch das Thema Brandschutz verlorenen Bauzeit die Parteien vereinbart hätten, \ndass er, der Beklagte, eigentlich zum Aufgabenbereich der Klägerin gehörende Bau-\nmaßnahmen, die ursprünglich nach Übergabe durchgeführt werden sollten, bereits vor \nÜbergabe übernommen habe. In dem nachgelassenen Schriftsatz vom 26.08.2021 \nhabe er dazu jedoch näher vorgetragen, ohne dass das Landgericht dies berücksichtigt \nhabe. Demgegenüber habe das Gericht die verspäteten Ausführungen im Schriftsatz \nder Klägerin vom 18.08.2021 berücksichtigt. Ohne diese Verfahrensfehler hätte das \n\n- 7 - \n \nSeite 7 von 24 \n \nLandgericht zu dem Ergebnis kommen müssen, dass Innenausbauarbeiten einver-\nnehmlich von der Klägerin auf den Beklagten übertragen worden seien, der Eröffnungs-\ntermin in der Folge einvernehmlich auf den 23.11.2017 verlegt worden sei und die Klä-\ngerin eine verspätete Übergabe des Mietobjekts akzeptiert habe. \n \nEntsprechendes gelte für seinen, des Beklagten Vortrag, dass die Klägerin von Beginn \nan einen Eröffnungstermin Ende November 2017 geplant habe. Darauf sei bereits in \nder Klageerwiderung hingewiesen worden. Demgegenüber sei der Vortrag der Kläge-\nrin, dass eine Eröffnung ursprünglich bereits am 27.10.2017 geplant gewesen sei, in \ndem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 18.08.2021 und damit verspä-\ntet erfolgt. Zudem habe das Landgericht in dem Urteil auf die Behauptung der Klägerin \nim Schriftsatz vom 18.08.2021 abgestellt, dass der (durch die Klägerin) vorzunehmende \nInnenausbau in 6 bis max. 8 Wochen möglich gewesen sei, obwohl die Klägerin hierfür \nkeinen Beweis angeboten habe. Insgesamt müsse es als zugestanden angesehen wer-\nden, dass von Beginn an ein Eröffnungstermin Ende November 2017 geplant gewesen \nsei. \n \nZudem hätte das Landgericht bei der Frage der Angemessenheit der Vertragsstrafe \nberücksichtigen müssen, dass selbst nach dem verspäteten Vortrag der Klägerin zwi-\nschen dem geplanten Eröffnungstermin am 27.10.2022 und dem Termin der Übergabe \nlediglich 28 Tage lagen, in denen die Klägerin keinen Umsatz erzielt hätte. Die Bemes-\nsung der Vertragsstrafe ab dem vertraglich vereinbarten Übergabezeitpunkt 30.08.2017 \n(für insgesamt 84 Tage) sei mangels Schadens der Klägerin in diesem Zeitraum unan-\ngemessen. Die Vertragsstrafe hätte deshalb, selbst wenn man den Tagessatz der ver-\neinbarten Vertragsstrafe als angemessen ansehe, maximal 28 Tage x 4.500,00 € = \n126.000,00 betragen dürfen. \n \nAuch der im Schriftsatz der Klägerin vom 18.08.2022 nachgereichte Vortrag der Kläge-\nrin zur Nutzung der Kellerräume hätte vom Landgericht nicht berücksichtigt werden dür-\nfen. \n \nNeben den geltend gemachten Verfahrensfehlern rügt der Beklagte auch die Verletzung \nmateriellen Rechts. \n \n\n- 8 - \n \nSeite 8 von 24 \n \nEntgegen der Auffassung des Landgerichts sei mit der beidseitigen Unterzeichnung der \nAnlage B1 einvernehmlich auf den 23.11.2017 als Eröffnungstermin abgestellt worden. \nBei der nachträglichen Absprache zwischen den Parteien sei es um die Vorverlegung \nvon Arbeiten zur Beschleunigung des Bauprozesses gegangen, die ursprünglich zwi-\nschen Übergabe und Eröffnung vorgesehen gewesen seien. Daraus folge, dass die \nÜbergabe noch weiter nach hinten verschoben worden sei, als das Thema Brandschutz \nes erfordert hätte. In Anbetracht des Sinns und Zwecks dieser Neuregelung wäre die \nForderung einer Vertragsstrafe für diesen Zeitraum widersinnig. Die könne vielmehr erst \nan den neu vereinbarten Eröffnungstermin 23.11.2017 anknüpfen. Selbst wenn man \ndieser Auffassung nicht folgen sollte, könne im Wege des Wegfalls der Geschäftsgrund-\nlage eine Vertragsstrafe erst ab dem Tag der ursprünglich geplanten Eröffnung, also \ndem 28.10.2017, verlangt werden. \n \nIhm, dem Beklagten, habe zudem bis zur Vorlage der Patronatserklärung am \n06.02.2019 auch ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden, das den Eintritt des Verzugs \ngehindert habe. Dazu trägt der Beklagte weiter vor. \n \nEntgegen der Auffassung des Landgerichts unterliege die Vertragsstrafenregelung der \nAGB-Kontrolle und stelle keine Individualabrede dar. Dazu wiederholt der Beklagte im \nWesentlichen seinen erstinstanzlichen Vortrag. \n \nZudem verstoße die Vertragsstrafenregelung gegen §§ 242, 138 BGB. Das Landgericht \nhabe übersehen, dass die Klägerin, auch nach der eigenen Planung, bis zum \n27.10.2017 weder Umsatz noch Gewinn erzielt hätte. Auch Personalkosten wären in \ndieser Zeit nicht angefallen. Zudem sei der Satz für die Vertragsstrafe zu hoch, weil im \nTextil-Einzelhandel regelmäßig nur geringe Margen erzielt werden würden. Jedenfalls \nmüsse die Vertragsstrafe gemäß § 343 BGB herabgesetzt werden. \n \nDer Beklagte beantragt, \n \ndas angefochtenen Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit ihr mit \ndem angefochtenen Urteil stattgegeben worden ist; \n \n\n- 9 - \n \nSeite 9 von 24 \n \nhilfsweise, das angefochtenen Urteil abzuändern und die Vertragsstrafe nach \n§ 343 BGB herabzusetzen, mithin unter Berücksichtigung der erstinstanzlich zu-\ngebilligten Aufrechnungsposition neu zu tenorieren; \n \näußerst hilfsweise das angefochtenen Urteil aufzuheben, soweit ihr mit dem an-\ngefochtenen Urteil stattgegeben worden ist, und die Sache insoweit zur erneuten \nVerhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuweisen. \n \nDie Klägerin beantragt unter Verteidigung des erstinstanzlichen Urteils, \n \ndie Berufung zurückzuweisen. \n \nDie Klägerin ist der Auffassung, dass Verfahrensfehler des Landgerichts nicht vorlägen. \nAuch Grundsätze des fairen Verfahrens oder der richterlichen Hinweispflicht seien nicht \nverletzt. \n \nDenn jedenfalls inhaltlich gebe das angefochtenen Urteil zutreffend wieder, dass die \nBehauptung des Beklagten, es habe zwischen den Parteien Absprachen über die Kos-\nten für die Einschaltung und Durchführung mit dem Generalunternehmer […] gegeben, \nunsubstantiiert sei. Auch aus den Anlagen B1, B5 und K12 ergebe sich nicht, dass \nseitens der Klägerin noch zahlreiche Arbeiten hätten durchgeführt werden müssen, \nweshalb eine Eröffnung des Ladengeschäftes auch bei vertragsgemäßer Übergabe der \nMietsache nicht zu einem früheren Zeitpunkt möglich gewesen wäre. Dazu trägt die \nKlägerin weiter vor. \n \nEntgegen der Ansicht des Beklagten komme es für die Vertragsstrafe nicht darauf an, \nwann sie, die Klägerin, nach ihrer ursprünglichen Planung das Ladengeschäft habe er-\nöffnen wollen. Der Vortrag des Beklagten, dass dies ohnehin erst für Ende 2017 vorge-\nsehen gewesen sei, sei zudem eine unsubstantiierte Behauptung „ins Blaue“ hinein. \n \nEine Nutzungsentschädigung für die Kellerräume habe das Landgericht zu Recht ab-\ngelehnt, selbst wenn man ihren, der Klägerin, Schriftsatz vom 18.08.2021 unberück-\nsichtigt lasse. Denn bereits aus ihrem bis dahin erfolgten Vortrag ergebe sich, dass \ninsoweit ein Flächentausch erfolgt sei. \n \n\n- 10 - \n \nSeite 10 von 24 \n \nAuch eine Verletzung materiellen Rechts durch das angefochtene Urteil sei nicht er-\nsichtlich. \n \nEine konkludente Abbedingung der Vertragsstrafe habe es nicht gegeben. Insbeson-\ndere habe der Beklagte auch nicht substanttiert dargelegt, welche baulichen Arbeiten \ner von ihr, der Klägerin, übernommen habe. Der Beklagte berufe sich insofern nur auf \ndas falsch ausgefüllte Formular B5, auf dessen Fehlerhaftigkeit sie, die Klägerin, un-\nmittelbar hingewiesen habe. Es gebe daher keinen neuen „Fixpunkt“, an den eine Ver-\ntragsstrafe anzupassen wäre. Auch die Voraussetzungen für den Wegfall der Ge-\nschäftsgrundlage würden von dem Beklagten nicht hinreichend dargelegt. \n \nEin Zurückbehaltungsrecht wegen der erst später erfolgten Übergabe der Mietsicher-\nheit bestehe aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils nicht. Ein sol-\nches Zurückbehaltungsrecht sei von dem Beklagten zudem auch nicht ausgeübt wor-\nden. \n \nZutreffend sei das Landgericht auch zu dem Ergebnis gekommen, dass die Vertrags-\nstrafenregelung eine Individualvereinbarung darstelle, die nicht der AGB-rechtlichen In-\nhaltskontrolle unterliege, dass die Vertragsstrafenregelung nicht unwirksam gemäß §§ \n242, 138 BGB sei und auch eine Herabsetzung der Vertragsstrafe nach § 343 BGB \nnicht in Betracht komme. Dazu trägt die Klägerin jeweils weiter vor. \n \nWegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsrechtszug wird auf \ndie Schriftsätze des Beklagten vom 03.11.2021, 11.01.2022 und 24.05.2022, der Klä-\ngerin vom 18.03.2022 (§ 540 Abs. 1 und 2 ZPO) sowie auf das Protokoll der mündlichen \nVerhandlung vom 18.11.2022 ergänzend Bezug genommen. \n \n \nII. \nDie statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Beklagten ist nicht begrün-\ndet. Zutreffend ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Klägerin gegen \nden Beklagten ein Anspruch in der tenorierten Höhe von 334.684,00 € (Vertragsstrafe \nvon 378.000,00 € abzüglich der im Berufungsverfahren nicht angegriffenen Gegenfor-\nderung von 43.316,00 €) aus dem Mietvertrag vom 18./23.01.2017 zusteht. \n \n\n- 11 - \n \nSeite 11 von 24 \n \n1. Die Parteien haben die Verwirkung einer Vertragsstrafe von 4.500,00 € pro Kalen-\ndertag vereinbart, wenn der Beklagte mit der Übergabe der Mietsache in Verzug gerät. \n \nIn § 4 Ziff. (1), letzter Absatz des Mietvertrages vom 18./23.01.2017 (Bl. 10 d.A.) ist \ngeregelt, dass wenn „der Vermieter mit der Übergabe der Mietsache in Verzug (gerät), \n[…] für jeden Kalendertag eine Vertragsstrafe in Höhe von 4.500 € verwirkt“ ist. Die \nÜbergabe der Mieträume war gemäß § 4 Ziff. (1) Satz 1 für den 30.08.2017 vereinbart. \nAus diesem Wortlaut ergibt sich, dass vom Beklagten an die Klägerin für jeden Tag, um \nden sich die Übergabe der Mietsache über den 30.08.2017 hinaus verzögert, eine Ver-\ntragsstrafe von 4.500,00 € pro Tag zu zahlen ist. Der Wortlaut der Vereinbarung ist \neindeutig und insbesondere nicht im Sinne des Beklagtenvortrags auslegungsfähig. \nDenn soweit in § 4 Ziff. (1) Satz 1 geregelt ist, dass das Mietverhältnis „grundsätzlich“ \nmit der Übergabe am 30.08.2017 beginnt, bezieht sich das Wort „grundsätzlich“ auf den \nMietbeginn und nicht auf den Zeitpunkt der vereinbarten Übergabe. Durch diese For-\nmulierung wird lediglich klargestellt, dass der Mietvertrag und damit die Mietzahlung \nerst später beginnen würde, sofern sich die Übergabe verschiebt. Die entsprechenden \nAusführungen des Landgerichts sind vom Beklagten in der Berufung insoweit nicht an-\ngefochten worden. \n \n2. Das Landgericht ist auch zu dem zutreffenden Ergebnis gekommen, dass die Ver-\neinbarung über die Vertragsstrafe zwischen den Parteien wirksam geschlossen worden \nist. \n \na) Die Vereinbarung über die Vertragsstrafe unterliegt nicht der AGB-Kontrolle gemäß \n§§ 305 ff. BGB, denn es handelt sich dabei nicht um Allgemeine Geschäftsbedingun-\ngen. Vielmehr ist diese Klausel als Individualklausel zwischen den Parteien ausgehan-\ndelt worden. \n \nGemäß § 305 Abs. 1 S. 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine \nVielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei \nder anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Nach § 305 Abs. 1 S. 3 \nBGB liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen jedoch nicht vor, soweit die Vertrags-\nbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt werden. Als \nausgehandelt sind die Bedingungen dann anzusehen, wenn ein wirklicher Austausch \nüber den Inhalt der Klausel stattgefunden hat. Der Verwender muss den Kerngehalt \n\n- 12 - \n \nSeite 12 von 24 \n \nseiner Regelung ernsthaft zur Disposition stellen und dem anderen Teil Gestaltungs-\nfreiheit zur Wahrung seiner Interessen einräumen, dieser muss die reale Möglichkeit \nerhalten, den Inhalt der Vertragsbedingungen zu beeinflussen und eigene Textvor-\nschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzu-\nbringen (BGH, Urteile vom 15.02.2017, IV ZR 91/16, juris Rn. 9 und vom 05.06.2018, \nXI ZR 790/16, juris Rn. 11, jeweils m.w.N.). Der Verwender muss sich also deutlich und \nernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. Die entspre-\nchenden Umstände hat der Verwender darzulegen. In der Regel schlägt sich das Aus-\nhandeln in Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Die allgemein geäußerte \nBereitschaft, belastende Klauseln abzuändern, genügt nicht (BGH, Beschluss vom \n19.03.2019, XI ZR 9/18, juris Rn. 14 m.w.N.). Zudem muss sich das Aushandeln nach \ndem Gesetzeswortlaut jeweils auf bestimmte Vertragsbedingungen beziehen und führt \ndann in diesem Umfang zur Nichtanwendung der §§ 305 ff. BGB (BGH, Beschluss vom \n19.03.2019, XI ZR 9/18, juris Rn. 15 m.w.N.). \n \nAus den von den Parteien vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass der von der Klägerin \nmit E-Mail vom 14.10.2016 übersandte und von der Klägerin bereits am 14.10.2016 \nunterzeichnete Mietvertrag (Anlage B7) in dem dortigen § 4 Ziff. (1) vorsah, dass das \nMietobjekt am 03.07.2017 übergeben wird und die Vertragsstrafe pro Kalendertag \n3.500,00 € beträgt. Eine Präambel, wie sie von dem Beklagten in dem Vertragsentwurf \nAnlage K11 (Bl. 88 ff. d.A.) eingefügt und später im Vertrag vom 17./23.01.2017 auch \nvereinbart wurde, nämlich dass der Mietvertrag nicht zustande kommt, sollte die Bau-\ngenehmigung nicht bis zum 30.05.2017 vorliegen, enthält dieser Entwurf noch nicht. \n \nDie Klägerin hat insoweit unbestritten vorgetragen (Bl. 81 f. d.A.), dass der Vertrag be-\nreits mit dem Voreigentümer des Mietobjekts verhandelt worden sei und der Beklagte \ndiesen Verhandlungsstand bei Erwerb des Objekts übernommen habe. Der Beklagte \nhabe bei diesen Verhandlungen die Streichung der Vertragsstrafe, die zu diesem Zeit-\npunkt 3.500,00 € betragen habe, verlangt und gleichzeitig die Präambel mit der auf-\nschiebenden Bedingung des Erhalts der Baugenehmigung eingefügt (vgl. Anlage K 11). \nDa die Klägerin aber einen festen Termin zur Eröffnung garantiert haben wollte, ohne \ndass dieser aus baulichen Gründen noch mal verschoben wird, habe man einen späte-\nren als den ursprünglichen Übergabetermin (30.08.2017 statt 03.07.2017) vereinbart, \ndie Präambel akzeptiert und im Gegenzug die Vertragsstrafe auf 4.500,00 € erhöht. \n\n- 13 - \n \nSeite 13 von 24 \n \nDieser Vortrag lässt sich an Hand der Anlagen B7 und K11 ohne weiteres nachvollzie-\nhen. \n \nZutreffend ist das Landgericht deshalb zu dem Ergebnis gekommen, dass Verhandlun-\ngen stattgefunden haben, bei denen beide Parteien die Möglichkeit hatten, ihre Priori-\ntäten deutlich zu machen, bei denen verschiedene Vertragsteile zueinander ins Verhält-\nnis gesetzt wurden und die in Rede stehende Klausel letztlich auch abgeändert worden \nist (wenn auch zu Lasten des Beklagten). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den \nE-Mails des Mitarbeiters der Klägerin Herrn A. vom 05.01.2017 (Anlage B4) und \n09.01.2017 (Anlage B8). Vielmehr unterstützen diese E-Mails die vorgenannten Aus-\nführungen. Zwar schreibt Herr A. in seiner E-Mail vom 09.01.2017, dass die Vertrags-\nstrafe bei verspäteter Übergabe für die Gremien der Klägerin sehr wichtig sei. Anderer-\nseits wird aus der E-Mail aber auch deutlich, dass die Fragen „Übergabetermin“ und \n„aufschiebende/Auflösende Bedingung aufgrund des Themas Baugenehmigung“ noch \nGegenstand der Verhandlungen und noch nicht ausdiskutiert waren. Wie sich den An-\nlagen B7 und K11 entnehmen lässt, waren diese Themen dann auch Gegenstand der \nweiteren Verhandlungen unter Einbeziehung der Vertragsstrafenklausel. \n \nDa es sich bei Regelung betreffend die Vertragsstrafe um eine Individualvereinbarung \nund keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen handelt, kommt es nicht auf § 310 Abs. \n3 Nr. 1 BGB und § 309 Nr. 6 BGB und damit auf die Frage an, ob der Beklagte hier' als \nVerbraucher zu qualifizieren ist. \n \nb) Die Vertragsstrafenregelung ist auch nach den Wertungen der §§ 242, 138 BGB \nwirksam. \n \naa) Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass im Rahmen der hier durchzufüh-\nrenden Angemessenheitsprüfung zu beachten ist, dass die Sanktion nicht außer Ver-\nhältnis zu dem Gewicht des Vertragsverstoßes stehen darf, dass also die Vertragsstrafe \nals allgemeine Lösung angesichts des anhaltenden Interesses des Mieters an der Ein-\nräumung der Nutzungsmöglichkeit im Zeitpunkt des Vertragsschlusses angemessen \nist. Mit § 242 BGB unvereinbar sind daher solche Klauseln, nach deren Inhalt die vor-\ngesehene Sanktion im Verhältnis zur Schwere des Vertragsverstoßes unangemessen \nist. Das Verhältnis der Miethöhe zur Höhe der Vertragsstrafe allein kann dabei keinen \n\n- 14 - \n \nSeite 14 von 24 \n \nGrund darstellen, die Höhe der Vertragsstrafe für unangemessen oder unbillig zu hal-\nten. Denn die Vertragsstrafe muss nicht nur im Verhältnis zur Höhe der Miete stehen. \nAls pauschalierter Schadensersatz soll sie vielmehr den potentiellen Schaden abbilden, \nder für die Klägerin im Fall der verspäteten Übergabe entsteht. Dass die Vertragsstrafe \ndabei auch die vereinbarte Miete übersteigt, ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. \nDies bedingt gerade die berechtigte Funktion des Vertragsstrafeversprechens, den \nSchuldner zur Vertragserfüllung anzuhalten und als Druckmittel zu dienen. Diese Auf-\ngabe kann die Vertragsstrafe nur erfüllen, wenn sie eine spürbare Höhe hat. \n \nOb die konkrete Höhe der Vertragsstrafe (hier ca. 376% der Tagesnettomiete von \n1.196,71 € (Monatsmiete von 36.400,00 € x 12 Monate : 365 Tage) noch angemessen \nist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Zu berücksichtigen ist dabei zunächst, \ndas erhebliche wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der vertragsgemäßen Über-\ngabe. Ausweislich § 18 Ziff. (1) des Mietvertrages legt die Klägerin zu Grunde, dass sie \neinen Mindestumsatz von jährlich 3,3 Mio € (monatlich 275.000,00 €) erzielt. Es ist of-\nfensichtlich, dass mit jeder Verzögerung der Übergabe und Eröffnung nicht nur Umsatz- \nund Gewinneinbußen, sondern ggf. auch zusätzliche Lohn-, Waren- und Lagerkosten \nentstehen, unabhängig davon, ob, wie der Beklagte behauptet, eine Eröffnung ohnehin \nerst Ende 2017 geplant gewesen sei. \n \nEntscheidend ist aber, dass die Höhe der Vertragsstrafe zwischen den Parteien ausge-\nhandelt worden ist. Wie oben dargelegt, hat der Beklagte, der, wie dem Senat aus ent-\nsprechenden Presseberichterstattungen bekannt ist, in größerem Umfang in Y in Wohn- \nund Gewerbeimmobilien investiert und diese entwickelt, die Erhöhung der Vertrags-\nstrafe von den ursprünglich vorgesehenen 3.500,00 € auf 4.500,00 € im Gegenzug zur \nVerschiebung des Eröffnungstermins um ca. zwei Monate und der Einfügung der Prä-\nambel mit der aufschiebenden Bedingung im Hinblick auf die Erteilung der Baugeneh-\nmigung akzeptiert. Die Parteien haben insoweit in einer im unternehmerischen Rechts-\nverkehr nicht zu beanstandender Weise einen pauschalisierten Ausgleich für die \nschwerwiegende Vertragsverletzung des Beklagten, einer verspäteten Übergabe des \nMietobjekts, vereinbart. \n \nbb) Auch das Fehlen einer zeitlichen Obergrenze führt hier nicht zu einer Unwirksamkeit \nder Vertragstrafenklausel. \n \n\n- 15 - \n \nSeite 15 von 24 \n \nNach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 12.03.2003, XII ZR 18/00, juris \nRn. 50 ff.) ist geklärt, dass für den Fall der Nichtüberlassung einer erst noch zu errich-\ntenden Gewerbeimmobilie entgegen einer mietvertraglichen Abrede ein Vertragsstrafe-\nversprechen, das die Verwirkung einer täglichen Summe vorsieht, auch ohne Verein-\nbarung einer Obergrenze zulässig ist und zwar selbst dann, wenn die Vertragsstrafe im \nRahmen von AGB vereinbart wurde und am Maßstab des § 307 Abs. 1 BGB zu messen \nist (so auch OLG Celle, Beschlüsse vom 03.01.2014, 2 U 164/13, juris Rn. 48 und \n14.11.2014, 2 U 111/14, juris Rn. 34). \n \nBei einer auch hier vorliegenden Vermietung mit Bauverpflichtung (vgl. dazu § 1 Ziff. \n(2) des Mietvertrages) übernimmt der Vermieter eine verschuldensunabhängige Garan-\ntiehaftung. Die Nichtfertigstellung des Objekts stellt sich insoweit als einer der gröbsten \ndenkbaren Vertragsverstöße dar (vgl. BGH, a.a.O.). Vor diesem Hintergrund ist eine \nVertragsstrafe, deren Höhe von der Zeitspanne abhängt, innerhalb derer der Vertrags-\npartner seine Kardinalpflicht zu fortlaufender Gebrauchsgewährung nicht erfüllt, keines-\nwegs unangemessen. Sie steht nicht außer Verhältnis zum Gewicht des geahndeten \nVerstoßes, sondern erfüllt im Gegenteil ihren Zweck als Druckmittel, um den Schuldner \nzur Vertragstreue anzuhalten und dem Mieter die pünktliche Aufnahme seines Ge-\nschäftsbetriebes sicherzustellen. Dieses Druckmittel würde durch die Festlegung eines \nHöchstbetrages entscheidend entwertet. Der Schuldner selbst hat es letztlich in der \nHand, zur Vertragstreue zurückzukehren und die Vertragsstrafe damit zu begrenzen \n(OLG Celle, Beschluss 14.11.2014, 2 U 111/14, juris Rn. 36). Zudem übersieht der Be-\nklagte, dass der BGH in der bereits zitierten Entscheidung angenommen hat, dass bei \nder Prüfung der Angemessenheit der Vertragsstrafe im Rahmen des § 307 BGB jeden-\nfalls nicht auf den theoretisch denkbaren Extremfall abzustellen ist, sondern darauf, in \nwelchem Verhältnis der täglich anfallende Betrag zu dem steht, was eine Überschrei-\ntung um einen Tag für einen Mieter bedeutet, der seinem Vertragspartner durch diese \nKlausel von Anfang an deutlich gemacht hat, dass er allergrößten Wert auf pünktliche \nFertigstellung legt (vgl. auch OLG Celle, Beschluss 14.11.2014, 2 U 111/14, juris Rn. \n36). \n \nAuch hat der BGH zutreffend darauf hingewiesen, dass eine wirksame Vertragsstrafen-\nregelung nicht automatisch dazu führt, dass die Vertragsstrafe tatsächlich maximal 30 \nJahre gezahlt werden muss. Es müsse geprüft werden, ob nicht irgendwann eine zeit-\n\n- 16 - \n \nSeite 16 von 24 \n \nliche Grenze erreicht sei, jenseits derer sich das Verlangen nach Fortzahlung der Ver-\ntragsstrafe nach § 242 BGB als treuwidrig erweisen würde. Der BGH hat in dem von \nihm entschiedenen Fall diese Grenze bei einer verlangten Vertragsstrafe für 478 Tage \njedenfalls als noch nicht erreicht angesehen (BGH, Urteil vom 12.03.2003, XII ZR 18/00, \njuris Rn. 52), das OLG Celle bei 212 bzw. 123 Tagen (OLG Celle, Beschlüsse vom \n03.01.2014, 2 U 164/13, juris Rn. 55 und 14.11.2014, 2 U 111/14, juris Rn. 40) ebenfalls \nnicht. Im vorliegenden Fall verlangt die Klägerin Vertragsstrafe für 84 Tage, befindet \nsich also noch deutlich in dem vorgenannten Rahmen. \n \nSchließlich ist zu berücksichtigen, dass es sich bei den Vertragsstrafenregelungen in \nden vorstehend zitierten Entscheidungen des BGH und des OLG Celle um AGB han-\ndelte, die von den jeweiligen Gerichten einer AGB-Kontrolle unterworfen worden sind. \nIm vorliegenden Fall ist die Vertragsstrafenklausel aber ausgehandelt worden. Die in-\nsoweit anzulegenden Maßstäbe sind also noch weniger streng als in den vorstehend \nzitierten Entscheidungen. \n \n3. Die Voraussetzungen unter denen die Klägerin die Zahlung der Vertragsstrafe ver-\nlangen kann, sind erfüllt. \n \na) Der Beklagte befand sich als Vermieter mit der Übergabe in Verzug. Denn die Über-\ngabe erfolgte nicht am vertraglich vereinbarten Termin 30.08.2017, sondern unstreitig \nerst am 22.11.2017. Insbesondere war die Vertragsstrafe ausdrücklich an den Über-\ngabe- und nicht an den Eröffnungszeitpunkt gebunden. Gegen die entsprechenden \nAusführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil hat der Beklagte in der \nBerufung keine Einwendungen mehr erhoben. \n \nb) Der Eintritt des Verzugs ist auch nicht dadurch verhindert worden, dass dem Beklag-\nten ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden hätte, weil die Klägerin die vorzulegende \nPatronatserklärung erst verspätet am 06.02.2019, also weit nach erfolgter Übergabe \nder Mietsache, leistete. \n \nZutreffend ist das Landgericht insoweit zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Zurückbe-\nhaltungsrecht nach § 320 BGB nicht besteht, weil die Vorschrift des § 320 BGB Aus-\ndruck des funktionellen Synallagmas ist und der Anspruch auf Mietsicherheit nicht im \n\n- 17 - \n \nSeite 17 von 24 \n \nGegenseitigkeitsverhältnis steht und ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB nicht \ngreift, weil der Beklagte es nicht ausgeübt hat. \n \nDarüber hinaus ist, worauf die Klägerin zutreffend hinweist, folgendes zu berücksichti-\ngen: Ausweislich § 8 des Mietvertrages war die näher spezifizierte Mietkaution spätes-\ntens bei Übergabe der Mietsache zu leisten. Eine Fälligkeit zur Einforderung der Miet-\nsicherheit durch den Beklagten setzte also voraus, dass dieser zur Übergabe bereit und \nim Stande war. Er konnte die Leistung einer Mietsicherheit aber nicht bereits zum ur-\nsprünglich vereinbarten Übergabetermin verlangen, weil er selbst zu diesem Zeitpunkt \nnicht in der Lage war, seine Hauptleistungspflicht, Übergabe des Mietobjektes, zu er-\nfüllen und sich insoweit im Verzug befand (vgl. dazu auch das Miet- und Abnahmepro-\ntokoll vom 22.11.2017, Anlage K 2, Bl. 22 ff. d.A., in dem die nicht erfolgte Abnahme in \nden drei vorangegangenen geplanten Übergabeterminen dokumentiert ist). Allenfalls \nhätte der Beklagte die Übergabe am 22.11.2017 verweigern können, bis die Mietsicher-\nheit geleistet ist. Das ist aber nicht erfolgt und hätte auf die Verwirkung der Vertrags-\nstrafe auch keinen Einfluss mehr gehabt. \n \nc) Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass den Beklagten ein Verschul-\nden an der verspäteten Übergabe trifft und es ihn nicht entlastet, dass den Voreigentü-\nmer der Immobile bei dem zu treffenden Brandschutz möglicherweise Versäumnisse \nvorzuwerfen sind. Auf die Ausführungen Seite 20 f. (Bl. 214 f. d.A.) des angefochtenen \nUrteils, die in der Berufung auch nicht angegriffen wurden, wird insoweit Bezug genom-\nmen. Zudem ist zu berücksichtigen dass der BGH davon ausgeht, dass bei einer Ver-\nmietung mit Bauverpflichtung, wie sie hier vorliegt, der Vermieter eine verschuldensun-\nabhängige Garantiehaftung übernimmt und sich die Nichtfertigstellung des Objekts in-\nsoweit als einer der gröbsten denkbaren Vertragsverstöße darstellt (vgl. BGH, Urteil \nvom 12.03.2003, XII ZR 18/00, juris Rn. 52). \n \nd) Die Klägerin hat sich die Geltendmachung der Vertragsstrafe bei Abnahme auch \nvorbehalten. Auf Seite 4 des Miet- und Abnahmeprotokolls vom 22.11.2017 (Anlage K \n2, Bl. 23R. d.A.) ist die Option: „Der Mieter behält sich seine Ansprüche auf Vertrags-\nstrafe vor.\" angekreuzt worden. Handschriftlich ergänzt wurde: „Dieser Punkt wird im \nZuge der Nachtragsverhandlungen geklärt.\" \n \n\n- 18 - \n \nSeite 18 von 24 \n \nDiese Erklärung wurde von der Mitarbeiterin der Klägerin, Frau B., unterzeichnet. Frau \nB. war laut Vollmacht vom 27.09.2017 (Anlage B 3) von der Klägerin bevollmächtigt, \n„für unser Unternehmen Mietflächen zu übernehmen und Baugewerke abzunehmen“. \nZutreffend ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass diese Vollmacht so \nauszulegen ist, dass Frau B. auch berechtigt war, Erklärungen zum Thema Vertrags-\nstrafe abzugeben. Denn regelmäßig ist Gegenstand einer förmlichen Abnahme nicht \nnur die gemeinsame Prüfung der erbrachten Bauleistung und Protokollierung etwaiger \nVorbehalte wegen bekannter Mängel, sondern auch Erklärungen über Vertragstrafen \nund etwaige Vorbehalte dazu abzugeben (Genius, in Herberger/Martinek/Rüß-\nmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, Band 2, § 640 BGB, Rn. 32, vgl. dazu auch § 12 \nAbs. 4 Nr. 1 VOB/B). Das folgt im vorliegenden Fall auch daraus, dass in dem Miet- und \nAbnahmeprotokoll vom 22.11.2017 die Möglichkeit, den Vertragsstrafenvorbehalt gel-\ntend zu machen, formularmäßig ausdrücklich vorgesehen war. Für die Parteien war \ndaher anhand des vorbereiteten Vordrucks im Vorfeld klar erkennbar, dass eine ent-\nsprechende Erklärung im Rahmen der Übergabe abzugeben sein würde. Das galt für \ndie Klägerin umso mehr, da zum einen die Mitarbeiterin bei ihr regelmäßig entspre-\nchende Aufgaben erledigte und zum anderen im Vertrag die Vertragsstrafe vereinbart \nworden war, deren Durchsetzung einen entsprechenden Vorbehalt erforderte. \n \ne) Die Parteien haben die vereinbarte Vertragsstrafe nicht konkludent abbedungen. \n \nDer Beklagte trägt dazu vor, dass die Vertragsstrafe abbedungen worden sei, indem \ndie Parteien in Ansehung der absehbaren Verzögerungen vereinbart hätten, dass der \nBeklagte auch die Durchführung und Abwicklung eigentlich der Klägerin als Mieterin \nzugewiesener Baumaßnahmen auf eigene Kosten übernehmen würde, damit diese \nAufgaben parallel zu den noch offenen Leistungen des Beklagten erfolgten könnten. So \nsei es möglich gewesen, dass die eigentlich zeitlich hintereinandergeschalteten Leis-\ntungen hätten weitgehend parallel verlaufen und der Eröffnungstermin gehalten habe \nwerden können. Es sei aber klar gewesen, dass sich durch eine solche Vereinbarung \nzur Änderung des Bautenplans die Übergabe der Mietsache noch weiter nach hinten \nverschieben würde. Das ergebe sich auch aus einem Abgleich des Protokolls vom \n20.07.2017 (Anlage B 1) und des Raumbuches (Ablage B 5). Aus diesen Vereinbarun-\ngen folge eine konkludente Änderung des Mietvertrags hin zu einer Abbedingung der \nVertragsstrafe. \n \n\n- 19 - \n \nSeite 19 von 24 \n \nZutreffend hat das Landgericht dazu bereits ausgeführt, dass sich aus dem Abgleich \nder Anlage B1 mit der Anlage B5 nicht die von der Beklagtenseite behauptete Verän-\nderung der Zuständigkeiten ergibt. Der Beklagte hat bis heute nicht substantiiert vorge-\ntragen, welche Arbeiten, die ursprünglich im Aufgabenbereich der Klägerin gestanden \nhaben, er nachträglich übernommen hat. Schon deshalb ist nicht ersichtlich, dass sich \ndaraus eine ausdrückliche oder konkludente Abbedingung der Vertragsstrafenregelung \nergeben könnte. Die insoweit zwar berechtigte Verfahrensrüge, dass das Landgericht \nden Schriftsatz der Beklagten vom 26.08.2022 bei der Abfassung des Urteils noch hätte \nberücksichtigen müssen, weil dieser in der mündlichen Verhandlung noch nachgelas-\nsen worden war, ist insoweit nicht entscheidungserheblich. Denn auch in jenem Schrift-\nsatz ist der Vortrag der Beklagten nicht substantiiert worden. Dazu wäre es erforderlich \ngewesen, dass der Beklagte konkret vorträgt, welche nach der vertraglichen Vereinba-\nrung von der Klägerin auszuführenden Arbeiten er übernommen und inwieweit dies zu \nVerzögerungen geführt hat. Ein Verweis auf die in Anlage B 5 enthaltenen „Kreuze“ \nersetzt diesen Vortrag nicht. Insbesondere ist es nicht Aufgabe des Gerichts, ohne wei-\nteren konkretisierenden Vortrag des Beklagten eingereichte Anlagen abzugleichen, um \nzu prüfen, an welcher Stelle „Kreuze“ gemacht oder ggf. verändert wurden. \n \n5. Zutreffend ist das Landgericht auch zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Anpassung \nder Vertragsstrafe nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß \n§ 313 BGB hier nicht in Betracht kommt. \n \nGrundsätzlich besteht nach § 313 BGB die Möglichkeit, die Anpassung eines Vertrags \nzu verlangen, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, \nnach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag \nnicht oder nicht so geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen \nhätten. Weiter ist erforderlich, dass einem Vertragspartner unter Berücksichtigung aller \nUmstände des Einzelfalls, insbesondere der Risikoverteilung, das Festhalten am un-\nveränderten Vertrag aus diesen Gründen nicht zugemutet werden kann. § 313 BGB ist \ndagegen nicht anwendbar, wenn sich durch die Störung ein Risiko verwirklicht, welches \neine Partei zu tragen hat (BGH Urteil vom 09.03.2010, VI ZR 52/09, juris Rn. 24 \nm.w.N.). Letzteres ist vorliegend der Fall. Der Umstand, dass der Voreigentümer des \nMietobjekts die Brandschutzsanierung nicht ordnungsgemäß durchgeführt hat und hier \nnun zusätzliche Arbeiten zu erledigen waren, fällt allein in die Risikosphäre des Vermie-\nters, also des Beklagten. \n\n- 20 - \n \nSeite 20 von 24 \n \n \nDie streitige Frage, ob es wegen einer anderer Verteilung der vorzunehmenden Bau-\nmaßnahmen (auch) zu Verzögerungen gekommen ist, die ursprünglich in der Sphäre \nder Klägerin lagen, fällt nicht unter § 313 BGB, denn selbst unter Zugrundelegung des \nVortrags des Beklagten wäre das nur eine Folge, die sich aus einem von dem Beklagten \nzu tragenden Risiko ergibt. \n \n6. Eine Herabsetzung der Vertragsstrafe gemäß § 343 BGB scheidet ebenfalls aus. \n \nNach § 343 Abs. 1 Satz 1 BGB kann eine Vertragsstrafe auf Antrag des Schuldners, \nwie ihn hier der Beklagte gestellt hat, durch Urteil auf den angemessenen Betrag her-\nabgesetzt werden, wenn eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch ist. Nach § 343 \nAbs. 1 Satz 1 BGB ist bei der Beurteilung der Angemessenheit jedes berechtigte Inte-\nresse des Gläubigers, nicht bloß das Vermögensinteresse, in Betracht zu ziehen. \n \n§ 343 BG ist hier auch grundsätzlich anwendbar. Dass der Ausschluss des § 338 HGB \n(keine Anwendung des § 343 BGB bei Vertragsstrafen, die ein Kaufmann im Betrieb \nseines Handelsgewerbes versprochen hat) hier nicht greift, hat das Landgericht auf \nSeite 25 des angefochtenen Urteils zutreffend festgestellt. Diese Ausführungen haben \ndie Parteien nicht angegriffen. \n \nDas Ermäßigungsrecht nach § 343 setzt allerdings voraus, dass die verfallene Vertrags-\nstrafe unverhältnismäßig hoch ist. Für die Angemessenheit der Strafe sind vor allem \nSchwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung und der Grad des Verschuldens entschei-\ndend (BGH, Urteil vom 30.09.1993, I ZR 54/91, juris Rn. 13 ff.; OLG Brandenburg Urteil \nvom 30.01.2001, 11 U 3/00, juris Rn 16 ff.). Zu berücksichtigen sind alle Umstände des \nEinzelfalls, insbesondere die Funktion der Strafe als Druck- und Sicherungsmittel und \ndass diese den Gläubiger im Falle der Zuwiderhandlung von der Notwendigkeit des \nSchadensnachweises entheben soll (BGH, Urteil vom 07.10.1982, I ZR 120/80, juris \nRn. 26; BGH, Urteil vom 30.09.1993, I ZR 54/91, juris Rn. 13 ff.; OLG Frankfurt, Urteil \nvom 30.04.2004, 11 U 10/04, juris, Rn. 15). Von Bedeutung sind auch die Art des Ver-\nstoßes und die wirtschaftliche Lage des Schuldners. Allein das Fehlen eines Schadens \nrechtfertigt die Herabsetzung der Strafe nicht (BGH, Urteil vom 01.06.1983, I ZR 78/81, \njuris Rn. 18). Entscheidend ist, welchen Schaden der Vertragsbruch hätte herbeiführen \n\n- 21 - \n \nSeite 21 von 24 \n \nkönnen (Janoschek, in Beck-OK BGB, Hau/Poseck, 62. Ed., § 343, Rn. 8). Die Beweis-\nlast für die Tatsachen, aus denen die Unverhältnismäßigkeit hergeleitet werden soll, \nträgt der Schuldner (Grüneberg/Grüneberg, BGB 81. Aufl. § 343 Rn. 7). \n \nDen Ausgangspunkt der Angemessenheitsprüfung bildet dabei zunächst die zwischen \nden Parteien vereinbarte Vertragsstrafe. Denn den Parteien steht es im Rahmen der \nVertragsfreiheit grundsätzlich frei, wie und in welchem Umfang sie sich gegenseitig ver-\npflichten möchten. Die Höhe der vereinbarten Vertragsstrafe unterliegt der autonomen \nBeurteilung der Vertragsparteien, die sich bewusst auf bestimmte Vertragsstrafenbe-\nträge für bestimmte Verstöße eingelassen haben und damit in Kenntnis ihrer eigenen \nwirtschaftlichen Verhältnisse vereinbart haben, welche Bedeutung sie bestimmten Ver-\nstößen zubilligen und welche Geldbeträge nach ihrer Auffassung eine hinreichende ab-\nschreckende Wirkung zur Verhinderung von Vertragsverstößen haben können (vgl. \nOLG Hamburg, Urteil vom 29.10.2013, 9 U 38/13, BeckRS 2015, 3162, Rn. 61; Stau-\ndinger/Rieble, BGB, Neubearb. 2020, § 343 Rn. 111). Besteht eine gültige Vereinba-\nrung über die Vertragsstrafe, müssen erhebliche Gründe für die Anpassung nach § 343 \nBGB sprechen. Erst wenn sich das Ergebnis der im Voraus erfolgten Beurteilung und \nBewertung durch die Vertragsparteien als unvertretbar und disproportional zu den mit \nder verfallenen Vertragsstrafe verfolgten Zwecken erweist, kommt eine Ermäßigung in \nBetracht (Ulrici, in beck-online-Großkommentar BGB, § 343, Rn. 54 m.w.N.). \n \nDer Beklagte hat verschiedene Aspekte vorgetragen, aus denen sich aus seiner Sicht \ndie Unverhältnismäßigkeit der Vertragsstrafe ergeben soll. Das Landgericht hat sich \ndamit auseinandergesetzt. Auf die dortigen zutreffenden Ausführungen auf Seite 26 ff. \nwird Bezug genommen. Ergänzend ist folgendes anzumerken: \n \na) Soweit sich der Beklagte darauf beruft, dass die Klägerin keinen Schaden erlitten \nhabe, weil ein Eröffnungstermin ohnehin erst Ende 2017, also nach der verspäteten \nÜbergabe, geplant gewesen sei und die Klägerin bis dahin keinen Umsatz erzielt hätte, \nüberzeugen diese Ausführungen nicht. \n \nBereits aus den vertraglichen Vereinbarungen ergibt sich, dass die Parteien offenbar \ndavon ausgegangen sind, dass eine geraume Zeit zwischen Übergabe und Eröffnung \nliegen werde. So ist in § 6 Ziff. (2) des Mietvertrages im Zusammenhang mit dem Beginn \nder Mietzahlung geregelt, dass „die Eröffnung spätestens 8 Wochen nach vollständiger \n\n- 22 - \n \nSeite 22 von 24 \n \nund ordnungsgemäßer Übergabe zu erfolgen hat“. Der Beklagte hat die Vertragsstrafe \nin der vereinbarten Höhe also in Kenntnis dessen akzeptiert, dass die Klägerin ggf. bis \nzu 8 Wochen nach Übergabe keinen Umsatz erzielen wird. Zudem rechtfertigt allein \ndas Fehlen eines Schadens die Herabsetzung der Strafe nicht; entscheidend ist, wel-\nchen Schaden der Vertragsbruch hätte herbeiführen können (Janoschek, in Beck-OK \nBGB, Hau/Poseck, 62. Ed., § 343, Rn. 8, vgl. auch BGH, Urteil vom 12.03.2003, XII ZR \n18/00, juris Rn. 53). \n \nb) Die Argumentation des Beklagten, dass sich die Unverhältnismäßigkeit der Vertrags-\nstrafe daraus ergebe, dass der eingetretene Verzug auch dadurch entstanden sei, dass \ner, der Beklagte, eigentlich der Klägerin zugewiesene Baumaßnahmen übernommen \nhabe, greift nicht, weil dieser Vertrag unsubstantiiert ist (dazu bereits oben Ziff. II.3.e). \n \nc) Auch der vereinbarte Tagessatz der Vertragsstrafe ist unter Berücksichtigung der \ngesamten verwirkten Vertragsstrafe hier nicht unangemessen hoch. Im vorliegenden \nFall beträgt der Tagessatz der Vertragsstrafe 4.500,00 € und damit knapp das 3,76-\nfache der Tagesmiete von 1.196,71 €. Die insgesamt verwirkte Vertragsstrafe liegt bei \n378.000,00 € (etwa das 10-fache der Nettomonatsmiete von 36.400,00 €). Der BGH hat \nin einem Gewerbemietvertrag über ein noch zu errichtendes Gebäude eine verwirkte \nVertragsstrafe von 239.000,00 DM (478 Tage x 500,00 DM) bei einer Nettomonatsmiete \nvon 21.600,00 (die Vertragsstrafe entspricht also etwa der 11-fachen Monatsmiete) \nnoch als angemessen angesehen (Urteil vom 12.03.2003, XII ZR 18/00). Entspre-\nchende Entscheidungen hat auch das OLG Celle getroffen (Urteil vom 03.01.2014, 2 U \n164/13: Vertragsstrafe: 42.400,00 € (212 Tage x 200,00 €) bei einer Nettomonatsmiete \nvon 8.000,00 €, die Vertragsstrafe entspricht etwa einer 5-fachen Monatsmiete und Ur-\nteil vom 14.04.2014, 2 U 111/14: Vertragsstrafe: 36.900,00 € (123 Tage x 300,00 €) bei \neiner Nettomonatsmiete von ca. € 9.200,00, die Vertragsstrafe entspricht etwa einer 4-\nfachen Monatsmiete). \n \nDie hier verwirkte Vertragsstrafe befindet sich damit im Rahmen der vorgenannten \nRechtsprechung. Das gilt umso mehr wenn man berücksichtigt, dass in den zitierten \nEntscheidungen des BGH und des OLG Celle die jeweiligen Vertragsstrafenklauseln \neiner AGB-rechtlichen Kontrolle unterzogen waren und damit die Prüfung der Ange-\nmessenheit nach einem strengeren Maßstab erfolgte, als es bei der hier individuell aus-\ngehandelten Vertragsstrafenregelung der Fall ist. \n\n- 23 - \n \nSeite 23 von 24 \n \n \n7. Eine Verwirkung gemäß § 242 BGB liegt wegen fehlenden Umstands- und Zeitmo-\nments ebenfalls nicht vor. \n \nEin Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit ver-\nstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Gel-\ntendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmo-\nment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem \nVerhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr gel-\ntend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten \ndes Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die ver-\nspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st. Rspr. des \nBGH; vgl. BGH, Urteil vom 23.01.2014, VII ZR 177/13, juris Rn. 13; Urteil vom \n29.01.2013, EnZR 16/12, juris Rn. 13; Urteil vom 20.07.2010, EnZR 23/09, juris Rn. 20, \njeweils m.w.N.) \n \nHier fand die Übergabe des Mietobjekts am 22.11.2017 statt. Im Anschluss wurden \nnoch Verhandlungen über eine Nachtragsvereinbarung zum Mietvertrag geführt. Mit \nSchreiben vom 17.06.2019 (Anlage K 3) nahm die Klägerin den Beklagten auf Zahlung \nder Vertragsstrafe in Anspruch. Die Klägerin hat damit weder über längere Zeit auf die \nGeltendmachung ihres Rechts verzichtet noch durfte der Beklagte davon ausgehen, \ndass die Klägerin auf die Geltendmachung der Vertragsstrafe verzichten wird. Auf die \nentsprechenden Ausführungen des Landgerichts (Seite 23 f. des angefochtenen Ur-\nteils), die vom Beklagten in der Berufung auch nicht angegriffen wurden, wird ergän-\nzend Bezug genommen. \n \n8. Die Aufrechnung des Beklagten bezüglich der geltend gemachten Nutzungsentschä-\ndigung für den Kellerraum […] hat auch in der Berufung keinen Erfolg. Die Nutzung \ndieses Kellerraums durch die Klägerin entspricht den Vereinbarungen der Parteien. \n \nIn der E-Mail vom 02.06.2022 (Anlage K10) an einen Mitarbeiter der Klägerin bietet der \nBeklagte „als Entgegenkommen“, weil wegen der technischen Anforderungen an die \nKlimatechnik Lagerflächen für die Klägerin weggefallen seien, an, „Lagerflächen von \nrund 15 m2 gem. Nachtrag der […] Mietfläche kostenlos“ zuzuschlagen. Bei der ge-\nnannten Fläche handelt es sich unstreitig um den Kellerraum […]. Bereits in ihrem \n\n- 24 - \n \nSeite 24 von 24 \n \nSchriftsatz vom 29.06.2021 trägt die Klägerin dazu vor, dass dieser Kellerraum der Klä-\ngerin vom Beklagten im Austausch zu der für die Technik benötigten Fläche bei der \nÜbergabe auch tatsächlich überlassen wurde. Spätestens mit dieser tatsächlichen \nÜberlassung ist der angebotenen Austausch der Flächen einvernehmlich vollzogen \nworden. Diesen Vortrag konkretisiert sie in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom \n18.08.2021 lediglich. Da jedenfalls diese tatsächliche Übergabe von der Klägerin be-\nreits im Schriftsatz vom 29.06.2021 dargelegt ist und vom Beklagten nicht bestritten \nwurde, kommt es nicht darauf an, ob der diesbezügliche Vortrag der Klägerin im Schrift-\nsatz der Klägerin vom 18.08.2021 gegebenenfalls verspätet gewesen ist (vgl. dazu Zöl-\nler/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 531 Rn. 9 m.w.N.). Im Übrigen wird auf die Ausführungen \ndes Landgerichts auf Seite 31 f. des angefochtenen Urteils ergänzend Bezug genom-\nmen. \n \n9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige \nVollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. \n \n10. Die Revision war nicht zuzulassen. Gründe, die die Zulassung der Revision gemäß \n§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 2 S. 1 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Mit \nRücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchst- \noder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder \ngrundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Si-\ncherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. \n \nDr. Haberland \nKüchelmann \nOtterstedt","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/363670","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-bremen/2022-12-09/4-u-20-21","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 343","ref_norm":"343","n":10},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 305","ref_norm":"305","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 313","ref_norm":"313","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 640","ref_norm":"640","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 310","ref_norm":"310","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 309","ref_norm":"309","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 315","ref_norm":"315","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/363670","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/363670","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-bremen/2022-12-09/4-u-20-21","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/363670","retrieved":"2026-07-09 04:51:52.127092+00:00"}}