{"status":"available","doknr":"OLD130142","ecli":null,"court":"Oberverwaltungsgericht des Saarlandes","senate":null,"decided":"2011-05-18","aktenzeichen":"6 B 211/11","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nUnter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts des\nSaarlandes vom 8. März 2011 - 7 L 29/11 - wird die Anordnung der\nvorläufigen Dienstenthebung des Antragstellers und Einbehaltung von\n50 % seiner monatlichen Dienstbezüge durch den Bescheid vom\n20.12.2010 ausgesetzt.\n\nDie Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.\n\nGründe\n\nDie Beschwerde des Antragstellers ist zulässig. Sie ist gemäß §\n67 Abs. 1 und Abs. 3 SDG i.V.m. §§ 146, 147 VwGO statthaft und\ngemäß § 67 Abs. 3 SDG i.V.m. §§ 147 Abs. 1, 146 Abs. 4 VwGO\nfristgerecht erhoben und begründet worden. Zu Recht hat das\nVerwaltungsgericht den Antrag des Antragstellers vom 10.1.2011 als\nzulässigen Antrag nach § 63 Abs. 1 Satz 1 SDG auf Aussetzung der\nmit Bescheid des Antragsgegners vom 20.12.2010 ausgesprochenen\nvorläufigen Dienstenthebung und der Einbehaltung von 50 % seiner\nmonatlichen Dienstbezüge ausgelegt.\n\nDie Beschwerde des Antragstellers gegen die durch Beschluss des\nVerwaltungsgerichts vom 8.3.2011 - 7 L 29/11 - erfolgte\nZurückweisung seines Aussetzungsantrages hat auch in der Sache\nErfolg. Denn es bestehen im Sinne des § 63 Abs. 2 SDG ernstliche\nZweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 20.12.2010.\n\nNach § 38 Abs.1 SDG kann die für die Erhebung der\nDisziplinarklage zuständige Behörde einen Beamten oder eine Beamtin\ngleichzeitig mit oder nach der Einleitung des Disziplinarverfahrens\nvorläufig des Dienstes entheben, wenn im Disziplinarverfahren\nvoraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt\nwerden wird. Nach Abs. 2 der genannten Vorschrift kann die für die\nErhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde gleichzeitig mit\noder nach der vorläufigen Dienstenthebung anordnen, dass dem\nBeamten oder der Beamtin bis zu 50 % der monatlichen Dienst- oder\nAnwärterbezüge einbehalten werden, wenn im Disziplinarverfahren\nvoraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt\nwerden wird.\n\nNach § 63 Abs. 2 SDG sind die vorläufige Dienstenthebung und die\nEinbehaltung von Bezügen auszusetzen, wenn ernstliche Zweifel an\nihrer Rechtmäßigkeit bestehen. Derartige Zweifel sind vorliegend\ngegeben.\n\nZwar sprechen nach Auffassung des Senats - ebenso wie im\nErgebnis nach Auffassung des Verwaltungsgerichts –\nüberwiegende Gründe dafür, dass nach dem derzeitigen, im\nvorliegenden Verfahren zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand\neine überwiegende Wahrscheinlichkeit die Prognose rechtfertigen\ndürfte, dass im Rahmen des mit Verfügung vom 26.4.2010 gegen den\nAntragsteller eingeleiteten Disziplinarverfahrens die Verhängung\nder Höchstmaßnahme zu erwarten ist. Dabei dürften die\ntatbestandlichen Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 und Abs. 2 SDG für\ndie vorläufige Dienstenthebung des Antragstellers und die zugleich\nangeordnete Einbehaltung der monatlichen Dienstbezüge aller\nVoraussicht nach gegeben sein. Jedoch bestehen mit Blick auf die\nordnungsgemäße Ausübung des dem Antragsgegner nach § 38 Abs. 1 SDG\neingeräumten Ermessens ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des\nBescheides vom 20.12.2010.\n\nAus dem Gesamtergebnis des wegen des Besitzes\nkinderpornografischer Schriften gegen den Antragsteller geführten\nErmittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft Saarbrücken (24 Js\n899/07) und des vor dem Amtsgericht Saarbrücken geführten\nStrafverfahrens (119 Ds 89/09) ergibt sich aller Voraussicht nach\nder hinreichende Verdacht, dass der Antragsteller ein\naußerdienstliches Dienstvergehen begangen hat, das im Rahmen des am\n26.4.2010 gegen ihn eingeleiteten Disziplinarverfahrens mit\nüberwiegender Wahrscheinlichkeit die Verhängung der Höchstmaßnahme\nerfordern wird. Zwar haben sowohl das Verwaltungsgericht als auch\nder Antragsteller zu Recht Zweifel daran geltend gemacht, ob sich\ndieser hinreichende Verdacht allein aus den tatsächlichen\nFeststellungen des strafgerichtlichen Urteils des Amtsgerichts\nSaarbrücken vom 10.2.2010 (119 Ds 89/09) ableiten lässt, an die die\nDisziplinarbehörde gemäß § 23 Abs. 1 SDG und die\nDisziplinargerichte gemäß § 57 SDG - in jeweils unterschiedlicher\nIntensität - gebunden sind. Diesbezügliche Bedenken ergeben sich\ninsoweit zum einen hinsichtlich der Frage, ob die Anzahl der im\nBesitz des Antragstellers gewesenen Bilddateien\nkinderpornografischen Inhalts tatsächlich 781 betragen hat. In dem\nstrafgerichtlichen Urteil vom 10.2.2010 heißt es hierzu\nlediglich:\n\n„Dem Angeklagten wird in der Anklageschrift der\nStaatsanwaltschaft Saarbrücken vom 28.1.2009 vorgeworfen, am\n24.10.2007 in seiner Wohnung, A-Straße, A-Stadt, auf seinem\nPersonalcomputer Fujitsu zu Siemens Scaleo 600 781 Bilddateien mit\nDarstellungen aufbewahrt zu haben, auf denen u.a. Mädchen zu sehen\nsind, die offensichtlich jünger als 14 Jahre alt sind und mit denen\nErwachsene Vaginalverkehr ausüben, die Erwachsene oral stimulieren\noder die von Erwachsenen an ihren Geschlechtsteilen berührt werden.\nDer Angeklagte hat den Vorwurf in der Hauptverhandlung glaubhaft\neingestanden. Er hat sich damit des Besitzes kinderpornografischer\nSchriften gemäß § 184 b Abs. 1, Abs. 4 Satz 2 StGB schuldig\ngemacht.“\n\nDiese Formulierung lässt zwar den Schluss zu, dass Gegenstand\ndes strafrechtlichen Vorwurfs der Besitz von insgesamt 781\nBilddateien war, die zumindest teilweise als kinderpornografisch\neinzustufen waren. Dem Urteil lässt sich aber keine ausreichende\nTatsachenfeststellung entnehmen, aus der sich ableiten lässt, dass\nalle diese Dateien von ihrem Inhalt her als kinderpornografisch im\nSinne des § 184 b StGB einzustufen waren. Entsprechend\neingeschränkt ist der Umfang seiner Bindungswirkung nach §§ 23, 57\nSDG.\n\nGleichwohl wird nach Auffassung des Senats nach dem gesamten\nInhalt des Straf- und Ermittlungsverfahrens davon ausgegangen\nwerden können, dass der Antragsteller vorsätzlich im Besitz\nkinderpornografischer Bilddateien war und dass deren Anzahl aller\nVoraussicht nach deutlich über die – vom Verwaltungsgericht\nseiner Entscheidung als ausreichend zugrunde gelegte – Zahl\nvon 10 Bilddateien hinausging, die in der Strafakte als\n„beispielhaft“ dokumentiert sind. Dies ergibt sich\nneben anderen, hier nicht im Einzelnen darzulegenden Anhaltspunkten\nschon daraus, dass die genannten 10 Bilddateien, die ihrerseits\neindeutig kinderpornografischen Inhalt haben, nach Durchführung der\npolizeilichen Auswertung der auf dem Personalcomputer des\nAntragstellers vorhandenen Dateien beispielhaft ausgedruckt und der\nErmittlungsakte beigefügt wurden, um den Inhalt der von Seiten der\nPolizei als kinderpornografisch eingestuften 781 Dateien zu\ndokumentieren. Hieraus lässt sich schließen, dass jeder der 10 -\nunterschiedlichen - Darstellungen jeweils eine Mehrzahl\nvergleichbarer Darstellungen im Rahmen der insgesamt 781 als\nkinderpornografisch eingestuften Dateien entspricht. Gleichwohl\nkann beim derzeitigen Erkenntnisstand und insbesondere auf der\nGrundlage der in dem Urteil des Amtsgerichts Saarbrücken von\n10.2.2010 getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht ausgeschlossen\nwerden, dass sich in der Gesamtzahl von 781 im Ermittlungsverfahren\nals kinderpornografisch bewerteten Darstellungen z.B. auch\nsogenannte Posing-Bilder befunden haben, welche nicht im\nstrafrechtlichen Sinne des § 184 b StGB als kinderpornografisch\neinzuordnen sind. Insofern ist zu beachten, dass sich in den\nErmittlungsakten auch mehr als 200 Dateien dieser Art\n(Posing-Bilder) befinden. Hierzu werden im Disziplinarverfahren\nnoch weitere Ermittlungen anzustellen sein, die nach dem Vortrag\ndes Antragsgegners bereits eingeleitet sind.\n\nZudem lässt sich allein den Feststellungen des Strafurteils\nnicht entnehmen, in welchem Zeitraum der Antragsteller derartige\nBilddateien im Besitz hatte. In dem Urteil ist lediglich von dem\n24.10.2009 als Tatzeitpunkt die Rede. Dies war der Tag der\nBeschlagnahme des Personalcomputers des Antragstellers. Gleichwohl\ndürfte nach dem Gesamtinhalt des Straf- und Ermittlungsverfahrens\nnicht davon ausgegangen werden können, dass der Antragsteller die\nkinderpornografischen Darstellungen nur an einem einzigen, dem im\nstrafrechtlichen Urteil vom 10.2.2010 genannten Durchsuchungstag am\n24.10.2009 in Besitz gehabt hat.\n\nDem Antragsgegner ist im Grundsatz des Weiteren darin zu folgen,\ndass – auch wenn eine Regeleinstufung insoweit auszuscheiden\nhat - der Orientierungsrahmen für die Bemessung der erforderlichen\nDisziplinarmaßnahme nach § 13 SDG bei außerdienstlichem Besitz\nkinderpornografischer Schriften durch einen Lehrer unter der\nGeltung der erhöhten Strafandrohung des § 184 b Abs. 5 StGB i.d.F.\ndes Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten\ngegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer\nVorschriften vom 27.12.2003 (BGBl. Teil I S. 3007) nach Maßgabe der\nneueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur\ndisziplinarrechtlichen Ahndung des Besitzes kinderpornografischer\nSchriften\n\nBVerwG, Urteil vom 19.8.2010 - 2 C 5/10 -, zitiert nach juris\n-\n\ndie Entfernung aus dem Beamtenverhältnis ist.\n\nGleichwohl bestehen jedoch ernstliche Zweifel an der\nRechtmäßigkeit des Bescheides des Antragsgegners vom 20.12.2010 mit\nBlick auf die ordnungsgemäße Ausübung des der Disziplinarbehörde in\n§ 38 SDG eingeräumten Ermessens. Denn der Antragsgegner hat seiner\nErmessensentscheidung nach § 38 SDG auf der Tatbestandsseite\nTatsachen zugrunde gelegt, die sich zum Teil aus den von ihm\nzitierten Quellen so nicht entnehmen lassen und zum Teil aller\nVoraussicht nach einem Verwertungsverbot unterliegen.\n\nWie dargelegt, lässt sich dem strafrechtlichen Urteil vom\n10.2.2010 nicht mit Bestimmtheit die Feststellung entnehmen, dass\nder Antragsteller 781 Bilddateien kinderpornografischen Inhalts in\nBesitz hatte. Gleichwohl sind die streitgegenständlichen Maßnahmen\nder vorläufigen Dienstenthebung und der Einbehaltung von\nDienstbezügen im Bescheid des Beklagten vom 20.12.2010 maßgeblich\nauf den „Ihnen zur Last gelegte(n) Besitz von 781 Bilddateien\nmit kinderpornografischen Darstellungen, auf denen u.a. Mädchen zu\nsehen sind, die offensichtlich jünger als 14 Jahre alt sind und mit\ndenen Erwachsene Vaginalverkehr ausüben, die Erwachsene oral\nstimulieren oder die von Erwachsenen an ihren Geschlechtsteilen\nberührt werden (zitiert aus dem Ihnen gegenüber ergangenen\nStrafurteil des Amtsgerichts Saarbrücken vom 10. Februar\n2010“ gestützt.\n\nFerner heißt es in dem Bescheid:\n\n„Milderungsgründe, die die Annahme einer\nDisziplinarmaßnahme unterhalb der Entfernung aus dem\nBeamtenverhältnis wahrscheinlich machen würden, sind nicht zu\nerkennen. Bei Ihrem im Strafverfahren wie auch im Rahmen der\nbehördlichen Anhörung vom 22.4.2010 eingestandenen Fehlverhalten\nhandelt es sich nicht um ein einmaliges oder nur ganz kurzfristiges\nVerhalten und Versagen, sondern um Aktivitäten, die sich über einen\nlängeren Zeitraum - Sie erwähnten als relevante Zeit die Jahre 2006\nund 2007 - hingezogen haben und eine Vielzahl einzelner Schritte\nzur Verschaffung und Abspeicherung von 781 Bilddateien erforderten.\nIn den Fällen, die Gegenstand dieses Disziplinarverfahrens sind,\nhandelten Sie jeweils vorsätzlich. Dies steht aufgrund ihrer\nEinlassung in der Anhörung vom 22.4.2010 fest.“\n\nZum Beleg der von ihm seiner Ermessensentscheidung zugrunde\ngelegten Tatsachen hat der Antragsgegner damit maßgeblich nicht nur\nauf die – wie oben bereits dargelegt - unscharfen\nFormulierungen des Strafurteils zurückgegriffen, sondern auch auf\nÄußerungen des Antragstellers, die dieser in der - vor der mit\nVerfügung vom 26.4.2010 erfolgten förmlichen Einleitung des\nDisziplinarverfahrens durchgeführten - Anhörung vom 22.4.2010\ngetätigt hatte.\n\nDem über diese Anhörung gefertigten Protokoll kann indes weder\nentnommen werden, dass der Antragsteller gemäß § 20 Abs. 1 Satz 3\nSDG darüber belehrt wurde, dass es ihm freistehe, sich mündlich\noder schriftlich zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen, noch\ndass er darüber belehrt wurde, dass es ihm freistehe, sich\njederzeit eines oder einer Bevollmächtigten oder eines Beistandes\nzu bedienen. Ob es dem Antragsgegner gelingen wird, seinen Vortrag,\nder Antragsteller sei zu dem ersten Punkt tatsächlich belehrt\nworden, auch wenn dies im Protokoll nicht festgehalten wurde, zu\nbeweisen, erscheint derzeit offen. Bezüglich der Belehrung zu dem\nzweiten Punkt hat der Antragsgegner selbst vorgetragen, es sei\nnicht erinnerlich, ob insoweit eine Belehrung des Antragstellers\nstattgefunden habe. Insoweit spricht derzeit alles dafür, dass der\nInhalt der Anhörung vom 22.4.2010 einem Verwertungsverbot\nunterfällt.\n\nDanach hat der Antragsgegner seiner Ermessensentscheidung über\ndie vorläufige Dienstenthebung und Einbehaltung der Dienstbezüge\neinen Sachverhalt zugrunde gelegt, der nach derzeitigem\nErkenntnisstand aller Voraussicht nach nicht hätte zugrunde gelegt\nwerden dürfen, weil er zum Teil, bezogen auf die Anzahl der\nkinderpornografischen Darstellungen nicht ordnungsgemäß\nfestgestellt worden war und zum Teil, bezogen auf den Zeitraum des\nBesitzes dieser kinderpornografischen Darstellungen, aller\nVoraussicht nach auf eine Erkenntnisquelle gestützt ist, die einem\nVerwertungsverbot unterliegt. Liegt aber einer Ermessensbetätigung\nein unrichtiger oder nicht ordnungsgemäß festgestellter Sachverhalt\nzugrunde, so erweist sich grundsätzlich auch die darauf gestützte\nErmessensausübung als fehlerhaft\n\nvgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage, § 114 Rdnr. 12;\nBader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO, 4. Auflage, § 114\nRdnr.13 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 2.7.1992 – 5 C 51/90 -,\nzitiert nach juris.\n\nDer vorliegende Ermessensfehler ist vorliegend auch nicht unter\nden Aspekten einer möglichen Ermessensreduzierung auf Null oder\neines wirksamen Nachschiebens von Ermessenserwägungen unbeachtlich.\nDie tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen dafür liegen hier\nnicht vor.\n\nEs kann vor diesem Hintergrund auch dahinstehen, ob der\nAuffassung des Verwaltungsgerichts gefolgt werden kann, dass auch\nschon der zeitlich nicht näher eingegrenzte Besitz von (nur) 10\nkinderpornografischen Bilddateien - auf der Tatbestandsseite des §\n38 SDG - ausreichend für die Verhängung der Höchstmaßnahme im\nDisziplinarverfahren gegenüber dem Antragsteller sei. Ebenso kann\noffen bleiben, ob - wofür aus der Sicht des Senats einiges spricht\n- aus dem Gesamtergebnis des strafrechtlichen Ermittlungs- und\nGerichtsverfahrens Feststellungen abgeleitet werden können, die die\nAnnahme rechtfertigen, dass der Antragsteller im Besitz eines\nMehrfachen von 10 kinderpornografischen Bilddateien gewesen ist.\nDenn ungeachtet dessen ist es den Disziplinargerichten verwehrt,\nausgehend von ihren eigenen Annahmen zu den auf der\nTatbestandsseite relevanten Tatsachen die Ermessensentscheidung des\nAntragsgegners nach § 38 SDG durch ihre eigene\nErmessensentscheidung zu ersetzen. Es ist vielmehr allein Sache des\nAntragsgegners, die von ihm getroffene Ermessensentscheidung nach §\n38 SDG, gegen deren Rechtmäßigkeit wegen Ermessensfehlgebrauchs\nernstliche Zweifel bestehen, durch eine erneute\nErmessensentscheidung, die auf eine ordnungsgemäße\nTatsachengrundlage gestützt ist, zu ersetzen\n\nvgl. BVerwG, Beschluss vom 21.9.2000 - 1 DB 7/00 - sowie vom\n16.11.1999 - 1 DB 8/99 -, jeweils zitiert nach juris.\n\nDer Antrag des Antragstellers hatte daher Erfolg. Die begehrte\nAussetzung nach § 63 SDG war daher auszusprechen.\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 77 Abs. 4 SDG, 154 Abs. 1\nVwGO.\n\nDieser Beschluss ist nicht anfechtbar.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/130142","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-saarland/2011-05-18/6-b-211-11","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 184b","ref_norm":"184b","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 146","ref_norm":"146","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 147","ref_norm":"147","n":2}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/130142","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/130142","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-saarland/2011-05-18/6-b-211-11","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/130142","retrieved":"2026-07-09 00:23:08.515267+00:00"}}