{"status":"available","doknr":"OLD250609","ecli":"ECLI:DE:VGMS:2008:1022.8L481.08.00","court":"Verwaltungsgericht Münster","senate":null,"decided":"2008-10-22","aktenzeichen":"8 L 481/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDem Antragsteller wird Prozesskostenhilfe für das Verfahren des \nvorläufigen Rechtsschutzes erster Instanz - ohne Beiordnung eines Rechtsanwalts - \nbewilligt. \n\nEs wird festgestellt, dass die Klage 8 K 1973/08 des Antragstellers gegen die \nFeststellung unter Ziffer 1 der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 25. \nAugust 2008 aufschiebende Wirkung hat.\n\nDie aufschiebende Wirkung der Klage 8 K 1973/08 des Antragstellers gegen \nZiffer 3 der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 25. August 2008 wird \nangeordnet.\n\nDer Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.\n\nDer Streitwert wird auf 2500 Euro festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e\n\n2\n\nDer Antrag des Antragstellers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das \nVerfahren des vorläufigen Rechtsschutzes hat Erfolg, weil der Antragsteller gem. § \n166 VwGO i.V.m. § 114 f. ZPO nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen \nVerhältnissen nicht in der Lage ist, die Verfahrenskosten selbst zu tragen und weil \ndie Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig \nerscheint, wie sich aus den nachstehenden Gründen ergibt. Die Beiordnung eines \nRechtsanwalts ist hingegen in diesem - nicht dem Anwaltszwang unterliegenden - \nVerfahren gem. § 166 VwGO i.V.m. § 121 Abs. 2 ZPO nicht erforderlich. Der vom \nAntragsteller bezeichnete Rechtsanwalt war bisher im Verfahren nicht tätig, und das \nGericht trifft mit dem vorliegenden Beschluss gleichzeitig eine die Instanz \nabschließende, für den Antragsteller positive Entscheidung in der Sache, so dass ein \nTätigwerden des Rechtsanwalts im Bewilligungszeitraum der Prozesskostenhilfe \n(Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes erster Instanz) nicht mehr erforderlich \nerscheint.\n\n3\n\nDer Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat \nErfolg. Das Gericht hat den Antrag in Anbetracht der Tatsache, dass der \nAntragsteller nicht anwaltlich vertreten ist und seinen Antrag bei der \nRechtsantragsstelle des Verwaltungsgerichts hat formulieren lassen, dergestalt \nausgelegt, dass der Antragsteller beantragt,\n\n4\n\n1. festzustellen, dass seine Klage 8 K 1973/08 gegen die \nFeststellung unter Ziffer 1 der Ordnungsverfügung des \nAntragsgegners vom 25. August 2008 aufschiebende Wirkung \nhat, und\n\n5\n\n2. die aufschiebende Wirkung seiner Klage 8 K 1973/08 \ngegen Ziffer 3 der Ordnungsverfügung des Antragsgegners \nvom 25. August 2008 anzuordnen.\n\n6\n\nDer Antrag zu 1. ist zulässig. Der Antragsteller hat ein berechtigtes Interesse an \nder begehrten Feststellung. Denn aus dem \"Hinweis\" am Ende der \nOrdnungsverfügung ist ersichtlich, dass der Antragsgegner davon ausgeht, dass eine \nKlage gegen Ziffer 1 seines Bescheids nach § 7 Abs. 1 FreizügG/EU keine \naufschiebende Wirkung hat und der Antragsteller damit vollziehbar ausreisepflichtig \nist.\n\n7\n\nDer Antrag zu 1. ist auch begründet. Der Klage des Antragstellers kommt gem. § \n80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung zu. Sie richtet sich gegen die \nVollziehung eines belastenden Verwaltungsakts, nämlich der (verbindlichen) \nFeststellung gem. § 7 Abs. 1 FreizügG/EU, dass ein Recht auf Einreise und \nAufenthalt nicht besteht. Die aufschiebende Wirkung ist nicht nach § 80 Abs. 2 \nVwGO entfallen. Die Nummern 1 und 2 sowie Satz 2 der Vorschrift sind offensichtlich \nnicht einschlägig. Der Antragsgegner hat die sofortige Vollziehung auch nicht gem. § \n80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO angeordnet. \n\n8\n\nEine gesetzliche Anordnung des Wegfalls der aufschiebenden Wirkung nach Nr. \n3 der Vorschrift ist ebenfalls nicht gegeben. § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO erfordert eine \nkonkrete Regelung im Gesetz über den Wegfall der aufschiebenden Wirkung (\"in \nanderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz \nvorgeschriebenen Fällen\"). \n\n9\n\nDas FreizügG/EU trifft eine solche Regelung nicht. Ein Wegfall der \naufschiebenden Wirkung ergibt sich nicht aus § 11 Abs. 2 FreizügG/EU i.V.m. § 84 \nAbs. 1 AufenthG. Nach § 11 Abs. 2 FreizügG/EU findet, soweit das \nFreizügigkeitsgesetz/EU keine besonderen Regelungen trifft, das Aufenthaltsgesetz \nAnwendung, wenn die Ausländerbehörde - wie hier - das Nichtbestehen des \nFreizügigkeitsrechts festgestellt hat. § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG kommt aber nicht zur \nAnwendung, weil diese Vorschrift auf die Versagung eines Aufenthaltstitels und das \ndamit einhergehende Erlöschen einer Duldungs- oder Aufenthaltstitelfiktion nach § \n81 Abs. 3 und 4 AufenthG zugeschnitten ist. Eine Feststellung im Sinne des § 7 Abs. \n1 Satz 1 FreizügG/EU ist damit nicht vergleichbar, da sie systematisch etwas \nanderes als die Ablehnung eines Aufenthaltstitels darstellt und eine - für das \nAufenthaltsgesetz spezifische - Fiktionswirkung nicht auslösen kann.\n\n10\n\nVgl. Harms in: Storr/Wenger/Eberle/Albrecht/Harms, \nKommentar zum Zuwanderungsrecht, Aufenthaltsgesetz und \nFreizügigkeitsgesetz/EU, 2. Aufl., Stuttgart 2008, § 7 \nFreizügG/EU, Rdnr. 5.\n\n11\n\nEine entsprechende Anwendung des § 84 Abs. 1 Satz 1 AufenthG auf die \nFeststellung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU ist nicht möglich, weil § 11 Abs. 2 \nAufenthG gerade keine entsprechende, sondern eine direkte Anwendung des \nAufenthaltsgesetzes vorsieht und für eine Analogie auch kein Bedürfnis besteht, wie \nsich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt.\n\n12\n\nEin Entfallen der aufschiebenden Wirkung ergibt sich nicht aus dem \ngesetzessystematischen Zusammenhang. Abgesehen davon, dass das Gesetz den \nWegfall der aufschiebenden Wirkung ausdrücklich und eindeutig vorsehen müsste, \n\n13\n\nvgl. BayVGH, Beschl. v. 29. Juli 1976 - Nr. 99 IX/76 -, NJW \n1977, 166; Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichts-ordnung, \nKommentar, 15. Aufl., München 2007, § 80 VwGO, Rdnr. \n65,\n\n14\n\nlässt er sich insbesondere nicht aus § 7 Abs. 1 FreizügG/EU ableiten. Wird ein \nAntrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellt, darf zwar nach § 7 Abs. 1 Satz 5 \nFreizügG/EU die Abschiebung nicht erfolgen, bevor über den Antrag entschieden \nwurde. Dass in Satz 5 der Vorschrift ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO erwähnt ist, \nsetzt aber nicht das Entfallen der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 \nVwGO voraus. Satz 5 macht auch Sinn, wenn er sich allein auf den Fall bezieht, dass \ndie Behörde die Feststellung über das Nichtbestehen des Freizügigkeitsrechts mit \neiner Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO verknüpft \nhat. \n\n15\n\nVgl. auch Hoppe in: HTK-AuslR, § 7 FreizügG/EU, zu Abs. \n1 06/2008, Nr. 1.3 und 4.1; noch weitergehend Geyer in: \nHofmann/Hoffmann, Ausländerrecht, Handkommentar, Baden-\nBaden 2008, § 7 FreizügG/EU, Rdnr. 7.\n\n16\n\n§ 7 Abs. 1 Satz 5 FreizügG/EU soll Art. 31 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG über \ndas Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet \nder Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, umsetzen. Wird neben dem \nRechtsbehelf gegen die die Ausreisepflicht begründende Entscheidung auch ein \nAntrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt, um die Vollstreckung dieser \nEntscheidung auszusetzen, so darf nach Art. 31 Abs. 2 der Richtlinie die \nAbschiebung aus dem Hoheitsgebiet nicht erfolgen, es sei denn, dass ein in der \nVorschrift bezeichneter Ausnahmefall vorliegt. Die Richtlinie und damit auch § 7 Abs. \n1 Satz 5 FreizügG/EU setzen aber die (nationalen) Regelungen zum vorläufigen \nRechtsschutz voraus. Damit gelten im Rahmen des § 7 Abs. 1 Satz 5 FreizügG/EU \nder Regelfall der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels gem. § 80 Abs. 1 Satz \n1 VwGO und die im nationalen System der Verwaltungsgerichtsordnung \nvorgesehenen Ausnahmefälle des § 80 Abs. 2 VwGO; weder die Richtlinie noch § 7 \nAbs. 1 Satz 5 FreizügG/EU begründen darüber hinaus einen zusätzlichen \nAusnahmefall.\n\n17\n\nDiese Auslegung passt in das System des durch das \nRichtlinienumsetzungsgesetz vom 19. August 2007 geänderten § 7 FreizügG/EU. Die \nÄnderung soll bezwecken, dass die Ausreisepflicht für Unionsbürger nicht erst - wie \nvor der Änderung - mit der Unanfechtbarkeit der Feststellungsentscheidung entsteht, \nsondern bereits mit der Feststellungsentscheidung selbst.\n\n18\n\nVgl. BT-Drs. 16/5065, S. 211.\n\n19\n\nDamit wird aber nur die Ausreisepflicht vorverlagert, nicht jedoch deren \nVollziehbarkeit. Für die Vollziehbarkeit einer Entscheidung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 \nFreizügG/EU hat sich durch das Richtlinienumsetzungsgesetz nichts geändert. Die \nAusreisepflicht kann - mangels ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung - weiterhin \nnach allgemeinen verwaltungsvollstreckungsrechtlichen Grundsätzen erst vollstreckt \nwerden, wenn der sie begründende Verwaltungsakt - hier also die \nNichtbestehensfeststellung - entweder bestandskräftig oder sofort vollziehbar kraft \nbehördlicher Anordnung (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) ist. Dass der Gesetzgeber selbst \ndavon ausgeht, dass die Entscheidung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU außer in \nden Fällen der behördlichen Anordnung der sofortigen Vollziehung aufschiebende \nWirkung hat, ergibt sich aus der Gesetzesbegründung zu § 7 Abs. 1 Satz 5 \nFreizügG/EU. Dort führt er an, mit der Änderung (durch das \nRichtlinienumsetzungsgesetz) werde das Entstehen der Ausreisepflicht zeitlich \nvorverlagert. Die Ausreisepflicht könne dann sofort durchgesetzt werden, es sei \ndenn, es würden Rechtsmittel eingelegt.\n\n20\n\nBT-Drs. 16/5065, S. 211.\n\n21\n\nDamit trennt der Gesetzgeber deutlich zwischen Entstehen der Ausreisepflicht \nund deren Vollziehbarkeit. Allein das Entstehen der Ausreisepflicht wird vorverlagert, \nnicht aber die Vollziehbarkeit. Dass bei Einlegung eines Rechtsmittels - hier der \nKlage des Antragstellers - die Ausreisepflicht nicht sofort durchgesetzt werden kann, \nmacht nur Sinn, wenn dem Rechtsmittel im Regelfall aufschiebende Wirkung \nzukommt.\n\n22\n\nDas mit dem Richtlinienumsetzungsgesetz in bezug auf § 7 Abs. 1 FreizügG/EU \nverfolgte gesetzgeberische Ziel, die durch die frühere Anknüpfung an die \nUnanfechtbarkeit bedingte zeitliche Verzögerung für eine Aufenthaltsbeendigung zu \nbeseitigen, wird durch das dargelegte Verständnis der Vorschrift weiterhin erreicht. \nErst die Änderung des § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU ermöglicht es der \nAusländerbehörde, durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung gem. § 80 Abs. 2 \nNr. 4 VwGO die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht herzustellen; zuvor war ihr dies \nverwehrt, weil schon die Ausreisepflicht (und erst recht deren Vollziehbarkeit) \nzwingend an die Unanfechtbarkeit der Feststellung anknüpfte.\n\n23\n\nDem steht nicht entgegen, dass gem. § 7 Abs. 1 Satz 3 FreizügG/EU bereits im \nBescheid die Abschiebung angedroht werden soll. Die Abschiebungsandrohung setzt \nnach § 58 Abs. 2 AufenthG - anders als unter Geltung des Ausländergesetzes - nicht \ndie Vollziehbarkeit des Grundverwaltungsakts voraus. Erst für die \nVollstreckungsmaßnahme der Abschiebung muss die Vollziehbarkeit der \nAusreisepflicht vorliegen. § 58 Abs. 2 AufenthG sieht nämlich eine Vollziehbarkeit der \nAusreisepflicht nur in dem Fall vor, dass eine nach § 50 Abs. 2 AufenthG gesetzte \nAusreisefrist abgelaufen ist. Aus dem systematischen Kontext beider Vorschriften ist \nim Hinblick auf die Aussage des § 58 Abs. 2 AufenthG die Folge zu ziehen, dass \neine Abschiebungsandrohung mit Fristsetzung schon dann erlassen werden kann, \nwenn der Ausländer (nur) ausreisepflichtig ist. Es erscheint nicht sinnvoll, wenn die \nFrist für eine freiwillige Ausreise erst in dem Zeitraum zu laufen beginnt, in dem die \nAusreisepflicht bereits vollziehbar ist und mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden \nkönnte.\n\n24\n\nVgl. VGH BW, Urt. v. 29. April 2003 - 11 S 1188/02 -; \nHailbronner, Ausländerrecht, Kommentar, 59. Aktualisierung, \nHeidelberg August 2008, § 59 AufenthG, Rdnr. 13 ff. m.w.N.; \nausführlich Funke-Kaiser in: GK-AufenthG, 29. Aktualisierung, \nMünchen August 2008, § 59 AufenthG, Rdnr. 25 ff.; Armbruster \nin: HTK-AuslR, § 59 AufenthG, Überblick 05/2008, Nr. 3; anders \nnoch zu § 50 AuslG: BVerwG, Urt. v. 22. Dezember 1997 - 1 C \n14.96 -, NVwZ-RR 1998, 681.\n\n25\n\nInsofern hat der Gesetzgeber in § 7 Abs. 1 Satz 3 FreizügG/EU die Konzeption \nder §§ 58 Abs. 2, 59 AufenthG entsprechend fortgeschrieben.\n\n26\n\nDer Antrag zu 2. ist zulässig. Der Kläger hat ein Rechtsschutzinteresse, weil \nseine Klage 8 K 1973/08 in bezug auf die Abschiebungsandrohung nicht \noffensichtlich unzulässig ist und gem. § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 8 AGVwGO \nNRW keine aufschiebende Wirkung entfaltet.\n\n27\n\nDer Antrag zu 2. ist auch begründet. Die vom Gericht vorzunehmende \nInteressenabwägung fällt zugunsten des Antragstellers aus. Sein Interesse, vorerst \nvon den Wirkungen der Regelung verschont zu bleiben, überwiegt ausnahmsweise \ndas behördliche Vollzugsinteresse. \n\n28\n\nZwar stellt sich nach der im vorliegenden Verfahren allein möglichen \nsummarischen Prüfung heraus, dass die Abschiebungsandrohung offensichtlich \nrechtmäßig ist. Sie rechtfertigt sich aus § 7 Abs. 1 Satz 3 FreizügG/EU i.V.m. § 59 \nAbs. 2 und 3 AufenthG. Dennoch überwiegt das Aussetzungsinteresse des \nAntragstellers, weil seine Klage gegen die Feststellungsentscheidung - wie gezeigt - \naufschiebende Wirkung entfaltet und die Abschiebungsandrohung - trotz ihrer \nRechtmäßigkeit - damit nicht vollzogen werden kann. Dies rechtfertigt die Anordnung \nder aufschiebenden Wirkung.\n\n29\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.\n\n30\n\nDie Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.\n\n31","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/250609","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-muenster/2008-10-22/8-l-481-08","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":14},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 59","ref_norm":"59","n":4},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 58","ref_norm":"58","n":4},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 84","ref_norm":"84","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 166","ref_norm":"166","n":2},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/250609","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/250609","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-muenster/2008-10-22/8-l-481-08","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/250609","retrieved":"2026-07-09 02:13:11.810880+00:00"}}