{"status":"available","doknr":"OLD264756","ecli":"ECLI:DE:VGMS:2007:0424.4L136.07.00","court":"Verwaltungsgericht Münster","senate":null,"decided":"2007-04-24","aktenzeichen":"4 L 136/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung \nuntersagt, die ihm zum 1. März 2007 zugewiesene Beförderungsstelle nach der \nBesoldungsgruppe A 11 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzten, bis über die \nBewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts \nerneut entschieden worden ist.\n\nDer Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der \naußergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.\n\nDer Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. \n\n1\n\n G r ü n d e\n\n2\n\nDer Antrag des Antragstellers, \n\ndem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu \nuntersagen, die ihm zum 1. März 2007 zugewiesene \nBeförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit dem \nausgewählten Konkurrenten I. zu besetzen, bis über die \nBewerbung des Antragstellers unter Beachtung der \nRechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden \nist,\n\n3\n\nhat Erfolg.\n\n4\n\nDer Antragsteller hat einen Anspruch auf das im Tenor ausgesprochene \nEingreifen des Gerichts (Anordnungsanspruch) und einen Anordnungsgrund im \nSinne von § 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft \ngemacht. \n\n5\n\nDer Dienstherr hat bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in \nBetracht kommenden Beamten er eine Beförderungsstelle übertragen will, das \nPrinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche \nLeistungen der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 des \nGrundgesetzes - GG -, § 7 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-\nWestfalen - LBG -). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen \nwerden. Im Übrigen - bei gleicher Qualifikation - ist die Entscheidung in das \npflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der einzelne Bewerber hat \ninsoweit lediglich das Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung bei der \nStellenbesetzung. Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO sicherungsfähig, \n\n6\n\n vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2005 - 6 B 2496/03 -.\n\n7\n\nDer Erlass einer entsprechenden Sicherungsanordnung setzt voraus, dass die \nVerletzung des Rechts des betroffenen Beamten auf ermessensfehlerfreie \nEntscheidung über sein Beförderungsbegehren glaubhaft ist und die Möglichkeit \nbesteht, dass eine fehlerfreie Wiederholung der Auswahlentscheidung zur \nBeförderung des Antragstellers führt. Das heißt, jeder Fehler im Auswahlverfahren \neinschließlich etwaiger Fehler der dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen vermag \nden Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen; vorausgesetzt werden \ndabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potenzielle Kausalität \nfür das Auswahlergebnis,\n\n8\n\n vgl. hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001 \n- 6 B 1776/00 -.\n\n9\n\nFür eine am Bestenausleseprinzip orientierte Auswahlentscheidung sind \ngrundsätzlich die letzten dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten \nausschlaggebend. Zeitnahe und aussagekräftige dienstliche Beurteilungen sollen \nverlässlich Auskunft geben über die maßgeblichen Beförderungskriterien, \nBefähigung, fachliche Leistung und Eignung. Das Vorliegen formell und materiell \nordnungsgemäßer Beurteilungen der Konkurrenten und damit die Beachtung von \nTransparenz und Nachvollziehbarkeit ist Voraussetzung für ein rechtmäßiges \nAuswahlverfahren,\n\n10\n\n vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2002 - 6 B 2004/02 -, \nm. w. N.\n\n11\n\nDavon ausgehend ist die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung \nnicht fehlerfrei. Sie leidet daran, dass die zu Grunde gelegte aktuelle dienstliche \nBeurteilung des Antragstellers vom 5. Dezember 2005 rechtswidrig ist. Die in dieser \nBeurteilung vorgenommene Bewertung der Hauptmerkmale „Leistungsverhalten\" und \n„Sozialverhalten\" mit jeweils drei Punkten durch den Endbeurteiler (unter \nHerabsetzung der diesbezüglichen Erstbeurteilung um jeweils einen Punkt) stellt sich \nin Anbetracht der Bewertung der zu den genannten Hauptmerkmalen zugehörigen \nSubmerkmale als nicht plausibel dar. Letztere lauten nämlich ausschließlich auf fünf \nund vier Punkte (beim Leistungsverhalten) bzw. auf vier Punkte (beim \nSozialverhalten) und stehen damit in unlösbarem Widerspruch zu dem jeweiligen \nHauptmerkmalergebnis von drei Punkten. Das Oberverwaltungsgericht für das Land \nNordrhein-Westfalen hat mit Beschluss vom 28. Juni 2006 - 6 B 618/06 - zu einem \ndem vorliegenden Fall vergleichbaren Fall ausgeführt:\n\n12\n\n„Der Endbeurteiler verantwortet die dienstliche Beurteilung \ninsgesamt und hat es in der Hand, bei einer Herabsetzung der \nBewertung der Hauptmerkmale auch die Bewertung der \nzugehörigen Submerkmale ausdrücklich zu ändern. Unterlässt \ner dies und ändert nur die Bewertung der Hauptmerkmale, so \nmuss er den hierdurch entstehenden Widerspruch zur \nBewertung der Submerkmale in anderer Weise auflösen. \n\n13\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 29. August 2001 - 6 A \n2967/00 -, a.a.O.\n\n14\n\nDer Senat hat dies in seinem Urteil vom 23. Juni 2006 - 6 A \n1216/04 - nochmals wie folgt bekräftigt: \n\n15\n\n„Im Ergebnis ist im Interesse der Plausibilität und \nVollständigkeit der Beurteilung zu fordern, dass sich \nder Endbeurteiler, der die Erstbeurteilung hinsichtlich \ndes Gesamturteils abändert, auch zu den \nBenotungen der nachgeordneten Einzelmerkmale \näußert. Ob er dabei die Bewertung dieser Merkmale \nim Einzelnen dem von ihm vergebenen Gesamturteil \nanpasst oder die erforderliche Anpassung in einer \nsonstigen geeigneten Weise - etwa durch \nentsprechende allgemeine Aussagen zu den \nBenotungen der Einzelmerkmale in der \nAbweichungsbegründung - herbeiführt, bleibt ihm \nüberlassen.\"\n\n16\n\nIm vorliegenden Fall hat der Endbeurteiler eine solche - sich \nauch auf die Bewertung der Submerkmale erstreckende - \nAbweichungsbegründung nicht abgegeben. Vielmehr verweist \ner in seiner Abweichungsbegründung lediglich auf einen von \nihm vorgenommenen „Quervergleich mit den Beamten im \ngleichen statusrechtlichen Amt\". Dies reicht jedoch nicht \naus.\n\n17\n\nIn der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass sich \nUmfang und Intensität der sogenannten \nAbweichungsbegründung daran auszurichten haben, was \ninsoweit angesichts des vorgesehenen Beurteilungsverfahrens \nüberhaupt möglich und zulässig ist. Beruht die Endbeurteilung \nnicht auf einer abweichenden Bewertung des individuellen \nLeistungs- und Befähigungsprofils, sondern auf \neinzelfallübergreifenden Erwägungen, etwa der Korrektur einer \nzu wohlwollenden oder zu strengen, vom allgemeinen \nBeurteilungsmaßstab abweichenden Grundhaltung des \nErstbeurteilers und/oder auf einem allgemeinen Quervergleich \nmit den Beurteilungen der weiteren zur Vergleichsgruppe \ngehörenden Personen unter gleichzeitiger Berücksichtigung der \nRichtsätze, muss die Abweichungsbegründung diese \nGesichtspunkte in den Mittelpunkt stellen.\n\n18\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Dezember \n1999 - 6 A 3593/98 - sowie Urteil vom 13. Februar \n2001 - 6 A 2966/00 -.\n\n19\n\nDies hilft aber nicht über einen Beurteilungsmangel der hier \nvorliegenden Art hinweg, denn die Widersprüchlichkeit einer \nBeurteilung, die auf einem nicht nachvollziehbaren Unterschied \nzwischen dem Gesamturteil und der Bewertung nachgeordneter \nEinzelmerkmale beruht, wird dadurch nicht beseitigt. Die \nWidersprüchlichkeit zwischen den Bewertungen der \nSubmerkmale und den Bewertungen der entsprechenden \nHauptmerkmale kann im vorliegenden Fall auch nicht mit einer \nunterschiedlichen Gewichtung der Submerkmale erklärt \nwerden. Der Senat hat entschieden, dass Abweichungen um \nüberwiegend mehr als als eine Notenstufe nicht mehr mit einer \nunterschiedlichen Gewichtung von Einzelmerkmalen erklärt \nwerden können und deswegen im Interesse der Plausibilität \neiner näheren Begründungen bedürfen. \n\n20\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 29. August 2001 - 6 A \n2967/00 a. a. O. - m. w. N..\n\n21\n\nDaraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass \nAbweichungen um nur eine Notenstufe - wie hier - grundsätzlich \nkeiner näheren Begründung bedürften. Die Antragstellerin ist in \nfast allen Submerkmalen mit 5 Punkten bewertet worden, so \ndass die Herabsetzung sämtlicher Hauptmerkmale auf 4 Punkte \nmit einer unterschiedlichen Gewichtung einzelner Submerkmale \nnicht erklärt werden kann. Davon abgesehen hat der \nAntragsgegner einen dahingehenden Erklärungsversuch auch \nnicht unternommen. \n\n22\n\nDie Widersprüchlichkeit zwischen den Bewertungen der \nSubmerkmale und den Bewertungen der entsprechenden \nHauptmerkmale ist im vorliegenden Fall auch nicht dadurch \nausgeräumt, dass mit der abweichenden Festsetzung des \nGesamturteils und der Bewertungen der Hauptmerkmale der \nEndbeurteiler sich von der Benotung der Submerkmale \ndistanziert habe und diese dadurch ihre Aussagekraft verloren \nhätten. \n\n23\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 02. Mai 2005 - 6 \nB 594/05 -.\n\n24\n\nDer Senat hat hierzu in seinem Urteil vom 23. Juni 2006 - 6 \nA 1216/04 - ausgeführt:\n\n25\n\n„Zwar wäre bei einer solchen Annahme die \nbemängelte Widersprüchlichkeit zwischen \nGesamturteil und nachgeordneten \nLeistungsmerkmalen möglicherweise beseitigt, doch \nverbliebe eine unvollständige Beurteilung, die in \nspäteren Auswahlverfahren unter Umständen für den \nQualifikationsvergleich unbrauchbar sein könnte. Der \nDienstherr muss nämlich bei gleichlautenden \nGesamturteilen der Frage nachgehen, ob die \nEinzelfeststellungen in aktuellen dienstlichen \nBeurteilungen eine Prognose über die zukünftige \nBewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Er darf \nsich also im Rahmen der Qualifikationsvergleichs \nnicht ohne weiteres auf das Gesamturteil aktueller \nBeurteilungen beschränken. \n\n26\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. \nSeptember 2004 - 6 B 1584/04 -.\n\n27\n\nUm den ihnen zugewiesenen Auslesezweck zu \nerfüllen, müssen die in einem Auswahlverfahren \nherangezogenen Beurteilungen der jeweiligen \nBewerber nicht nur im Hinblick auf den Zeitpunkt \nihrer Erstellung und den Beurteilungszeitraum, \nsondern auch inhaltlich vergleichbar sein. An einer \nsolchen inhaltlichen Vergleichbarkeit fehlt es, wenn \nfür einen der Bewerber nur eine auf das Gesamturteil \nreduzierte Beurteilung vorliegt, während die \nBeurteilungen anderer Bewerber ausführliche \nBewertungen von einzelnen Leistungsmerkmalen \naufweisen.\"\n\nDie vorstehend wiedergegebenen Ausführungen bedingen im Fall des Antragstellers, \ndass die dienstliche Beurteilung vom 5. Dezember 2005 als Entscheidungsgrundlage \nim Auswahlverfahren unbrauchbar ist. Denn auch vorliegend hat der Antragsgegner \neine im Sinne der zitierten Rechtsprechung zur Beseitigung des Mangels geeignete \nnähere Abweichungsbegründung nicht gegeben.\n\n28\n\nDie aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers ist auch nicht etwa \ndeshalb zu Grunde zu legen, weil der Antragsteller das Recht, gegen diese \nBeurteilung vorzugehen, verwirkt hätte. Dieser vom Antragsgegner vertretenen \nAnsicht vermag sich das Gericht nicht anzuschließen. Die vom Antragsgegner hierzu \nim Schriftsatz vom 15. März 2007 angeführte Begründung, wonach der Antragsteller \n„innerhalb eines Jahres nicht zu erkennen gegeben hat, dass er mit der Beurteilung \nnicht einverstanden sei\" und dass gleichzeitig im Jahr 2006 bereits „mehrfach \nBeförderungen zu Hauptkommissaren (Planstellen der Besoldungsgruppe A 11) \nerfolgt\" seien, ist nicht geeignet, den Tatbestand einer Verwirkung des Rechts des \nAntragstellers, gegen seine Beurteilung vom 5. Dezember 2005 vorzugehen, \nauszufüllen. Dabei ist nach Aktenlage zu Grunde zu legen, dass der Antragsteller mit \nSchreiben vom 25. Januar 2007 gegen seine Beurteilung Widerspruch eingelegt hat, \nüber den - nach zwischenzeitlich erfolgter Aufhebung des formell und materiell \nrechtswidrigen Bescheides der Kreispolizeibehörde Warendorf vom 12. Februar 2007 \n- noch nicht entschieden worden ist. Ein Beamter, der gegen seine einen \nVerwaltungsakt nicht beinhaltende dienstliche Beurteilung vorgehen will, ist dabei \nzwar nicht an die Fristbestimmungen des § 70 VwGO gebunden. Dies hat indes nicht \nzur Folge, dass der Beamte die Rechtsbehelfseinlegung beliebig lang hinauszögern \ndürfte. Er kann - je nach Zeitablauf und den Umständen des Einzelfalls - sein \nWiderspruchsrecht verwirken, wenn er bei seinem Dienstherrn in zurechenbarer \nWeise den Anschein erweckt, dass er die Beurteilung als rechtmäßig anerkenne,\n\n29\n\n vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten \n und der Richter, RNr. 437.\n\n30\n\nIn die Erwägungen ist dabei vornehmlich einzubeziehen, welcher \nLaufbahngruppe der Beamte angehört, wie er sich bei der etwaigen Besprechung der \nBeurteilung verhalten hat, ob anerkennswerte Gründe vorliegen, die ihn gehindert \nhaben, sein Anliegen in angemessener Frist zu verfolgen, ob es sich um eine Regel - \noder Bedarfsbeurteilung handelt und inwieweit die Nachprüfbarkeit der Beurteilung in \ntatsächlicher Hinsicht durch den Zeitablauf erschwert ist,\n\n31\n\n vgl. Schnellenbach, aaO RNr. 437 m. w. N.\n\n32\n\nDavon ausgehend ist im Fall des Antragstellers von Bedeutung, dass dieser mit \nder Einlegung des Widerspruches gegen die ihm am 11. Dezember 2005 \nbekanntgegebene Beurteilung gut dreizehn Monate zugewartet hat. Der Zeitablauf \nliegt damit nur knapp über der in §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 VwGO normierten \nJahresgrenze bei Verwaltungsakten, die keine Rechtsbehelfsbelehrung enthalten. \nHinzukommt, dass es sich bei der fraglichen Beurteilung um eine Regelbeurteilung \nhandelt, bei welcher der Beurteilungszeitraum nach Maßgabe der einschlägigen \npolizeilichen Beurteilungsrichtlinien drei Jahre beträgt. Anhaltspunkte dafür, dass \neine Nachprüfbarkeit der Beurteilung vom 5. Dezember 2005 in tatsächlicher Hinsicht \nerschwert sein könnte, sind zudem weder vorgetragen noch nach Aktenlage \nerkennbar. \n\n33\n\nMaßgebliche Bedeutung erlangt nach Auffassung des Gerichts vorliegend dabei \nder Umstand, dass sich der Antragsteller mit seiner Widerspruchseinlegung noch im \nunteren Bereich des dreijährigen Beurteilungszeitraumes bewegt. So darf bei einem \ndreijährigen Beurteilungsrhythmus die zur Entscheidung über Beförderungen \nberufene Behörde in der Regel davon ausgehen, dass der betroffene Beamte eine \nfrühere ihm bekannte Beurteilung hingenommen hat, wenn er drei Jahre lang es \nunterlassen hat, die nächsthöhere Behörde anzurufen bzw. Klage zu erheben. Denn \nbei turnusmäßigen Beurteilungen verliert die vorangegangene Beurteilung mit der \nneuen Beurteilung weitgehend ihre Bedeutung\n\n34\n\n vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 3. Dezember 1975 - III R 80/75 -,\n ZBR 1976 S. 87 ff. \n\n35\n\nDie Bedeutung dieses gewichtigen Aspektes ist allerdings nicht dahingehend \nmisszuverstehen, dass vor Ablauf des Beurteilungsturnus eine Verwirkung generell \nausscheiden würde, d. h. der Beurteilungszeitraum stellt keine Mindestzeit dar, \nwährend der der Beamte untätig geblieben sein muss, um ihm Verwirkung \nanzulasten,\n\n36\n\nso ausdrücklich unter Bezugnahme auf das Urteil vom 3. Dezember \n1975: OVG des Saarlandes, Beschluss vom 28. August 2006 - 1 Q 19/06 -\n.\n\n37\n\nIn einem solchen Fall sind jedoch an die „besonderen Umstände des Einzelfalls\", \ndie zu den zeitlichen Element des Verwirkungstatbestandes hinzutreten müssen und \ndie auf ein etwaiges die Akzeptanz der rechtswidrigen Beurteilung hindeutendes \nVerhalten des Beamten schließen lassen können, gesteigerte Anforderungen zu \nstellen. Allein aus dem Umstand, dass der Antragsteller im Jahr 2006 mehrere vom \nAntragsgegner anderweitig durchgeführte Beförderungen nicht zum Anlass \ngenommen hat, gegen seine dienstliche Beurteilung vorzugehen, reicht hierzu nicht \naus. Dieser Gesichtspunkte könnte, wenn überhaupt, allenfalls dann relevant sein, \nwenn der Antragsteller bei den vom Antragsgegner erwähnten Beförderungsaktionen \nüberhaupt zum Kreis der Konkurrenten gezählt und benachrichtigt worden wäre. Das \naber ist weder vorgetragen noch aus den Personalakten ersichtlich. Allein aus dem \nVerstreichenlassen von Beförderungsaktionen, in deren Rahmen nicht einmal eine \nEinbeziehung in die engere Konkurrenzsituation seitens des Dienstherrn erfolgt ist, \nlässt sich ein treuwidriges Verhalten in Bezug auf die Anfechtung einer Beurteilung \nnicht herleiten, zumal auch die neue Rechtsprechung des OVG für das Land \nNordrhein-Westfalen zur Widersprüchlichkeit von Haupt- und Submerkmalen \n(Beschluss vom 28. Juni 2006, s. o.) überhaupt erst Mitte des Jahres 2006 in der \nKreispolizeibehörde Warendorf bekannt geworden sein kann. \n\n38\n\nEs ist auch nicht auszuschließen, dass der Antragsteller bei einer erneuten \nAuswahlentscheidung zum Zuge kommt. Bei der dazu erforderlichen Neubeurteilung \nsteht dem Antragsgegner ein Beurteilungsspielraum zu, dessen Ausfüllung nicht \nvorhersehbar ist. Ein Eingehen auf die weiteren im Verlauf des Verfahrens \nangesprochenen Fragen insbesondere betreffend die Bedeutung der \nVorbeurteilungen der Konkurrenten ist nach alledem an dieser Stelle nicht geboten. \n\n39\n\nDa dem Verwaltungsvorgang die Absicht des Antragsgegners zu entnehmen ist, \ndie in Rede stehende Stelle demnächst mit dem Beigeladenen zu besetzen, besteht \nzur Sicherung der Rechte des Antragstellers neben dem oben dargestellten \nAnordnungsanspruch auch der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung \nweiterhin erforderliche besondere Anordnungsgrund. \n\n40\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Kosten des \nBeigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Antrag \ngestellt und sich damit nicht am Kostenrisiko beteiligt hat (§§ 162 Abs. 2, 154 Abs. 3 \nVwGO). \nDie Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG. Der sich \ndaraus ergebende Auffangwert war wegen des vorläufigen Charakters des \nVerfahrens um die Hälfte zu reduzieren. \n\n41","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/264756","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-muenster/2007-04-24/4-l-136-07","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 70","ref_norm":"70","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 58","ref_norm":"58","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/264756","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/264756","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-muenster/2007-04-24/4-l-136-07","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/264756","retrieved":"2026-07-09 02:32:11.220716+00:00"}}