{"status":"available","doknr":"OLD265770","ecli":"ECLI:DE:VGMS:2007:0309.1L64.07.00","court":"Verwaltungsgericht Münster","senate":null,"decided":"2007-03-09","aktenzeichen":"1 L 64/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung \nuntersagt, die Bewirtschaftung der städtischen Leichenhalle auf dem Grundstück \nGemarkung D. -Stadt, Flur 0, Flurstück 000, in D. (Friedhofsallee) \ndurch Vertrag auf den Beigeladenen oder einen anderen Privaten zu übertragen, \nohne dass sie zuvor die Privatisierungsabsicht, das Vertragskonzept und eine Frist \nfür die Abgabe von Angeboten öffentlich bekannt gemacht und eine auf dem \nErgebnis einer solchen Bekanntmachung basierende Entscheidung getroffen \nhat.\n\nDie Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des \nBeigeladenen trägt die Antragsgegnerin.\n\nDer Streitwert wird auf 7.950,- EUR festgesetzt.\n\n1\n\nDie ausdrücklichen Anträge des Antragstellers, im Wege der einstweiligen\nAnordnung\n\n2\n\n1. der Antragsgegnerin bis zur rechtskräftigen\nEntscheidung in der Hauptsache zu untersagen, mit dem\nBeigeladenen einen Pachtvertrag über die städtische\nLeichenhalle in D. an der Friedhofsallee ohne\nvorherige öffentliche Ausschreibung abzuschließen,\n\n3\n\n2.\n\n4\n\n3. der Antragsgegnerin zu untersagen, die städtische\nLeichenhalle in D. an der Friedhofsallee ohne\nvorherige öffentliche Ausschreibung an einen privaten\nDritten zu verpachten,\n\n5\n\n4.\n\n6\n\nversteht die Kammer zusammenfassend und konkretisierend in dem aus dem\nTenor ersichtlichen Sinne. Der so aufgefasste Antrag hat Erfolg. \n\n7\n\n1. Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. \n\n8\n\nDie Beteiligten streiten im Wesentlichen um die Frage, ob die Antragsgegnerin\ndie Bewirtschaftung der städtischen Leichenhalle ohne vorherige öffentliche\nAusschreibung durch Vertrag auf den Beigeladenen oder einen anderen privaten\nDritten übertragen darf. Der Antragsteller macht sinngemäß geltend, durch einen\nunmittelbaren Abschluss des beabsichtigten Pachtvertrags zwischen der\nAntragsgegnerin und dem Beigeladenen oder einem anderen Privaten würde er in\nseinem Recht auf Einhaltung des bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession\nnach Art. 43 und 49 des EG-Vertrages (EG) zu beachtenden Gebots der\nTransparenz verletzt. \n\n9\n\na) Hinsichtlich der Zuständigkeit für die rechtliche Beurteilung der damit\naufgeworfenen Fragen greift eine \"abdrängende Sonderzuweisung\" im Sinn von § 40\nAbs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz VwGO nicht ein. Insbesondere finden die Regelungen\nüber den vergaberechtlichen Rechtsschutz nach §§ 102 ff GWB keine Anwendung.\nDabei kann es offen bleiben, ob der hierfür nach §§ 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB, § 2\nNr. 3 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (BGBl. I 2001 S. 110)\nmaßgebliche Schwellenwert erreicht ist. Denn bei der in Rede stehenden\nÜbertragung der Bewirtschaftung der Leichenhalle handelt es sich um eine\nDienstleistungskonzession, nicht hingegen um einen öffentlichen Auftrag im Sinne\nder genannten wettbewerbsrechtlichen Vorschriften. Ein solcher ist dadurch\ngekennzeichnet, dass sich ein Unternehmen durch Vertrag gegenüber einem\nöffentlichen Auftraggeber zu einer Liefer-, Bau- oder Dienstleistung verpflichtet, die\nGegenleistung hierfür zuvor festgelegt ist und vom öffentlichen Auftraggeber\nunmittelbar an den Dienstleistungserbringer gezahlt wird (vgl. § 99 Abs. 1 GWB).\nDemgegenüber ist Gegenstand des hier beabsichtigten Vertrages kein\nBeschaffungsvorgang in diesem Sinne. Zwar strebt die Antragsgegnerin an, einen\nAnderen zur Erbringung verschiedener Bauleistungen (vgl. § 3 Abs. 3 des\nPachtvertrags-Entwurfs) sowie einer Dienstleistung, nämlich der Bewirtschaftung der\nLeichenhalle (vgl. § 6 des Pachtvertrags-Entwurfs), zu verpflichten. Als\nGegenleistung soll dem Leistungserbringer jedoch keine zuvor festgelegte Vergütung\ngezahlt, sondern das Recht übertragen werden, die von ihm zu erbringenden\nLeistungen selbst zu nutzen, insbesondere den Benutzern der Leichenhalle Entgelte\nzu berechnen (vgl. §§ 2, 13 des Pachtvertrags-Entwurfs). Außerdem soll der\nLeistungserbringer als Gegenleistung für die Übertragung der Nutzungsrechte ein\nEntgelt an die Antragsgegnerin abführen (vgl. § 8 des Pachtvertrags-Entwurfs). Diese\nArt der vertraglichen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung erfüllt die\nMerkmale einer Konzession. Diese ist im Unterschied zu einem öffentlichen Auftrag\nmaßgeblich dadurch gekennzeichnet, dass - wie nach dem Ausgeführten hier - der\nmit der Erbringung der Leistung Betraute als Vergütung das Recht zur entgeltlichen\nVerwertung seiner eigenen Leistung erhält. \n\n10\n\nVgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 10. Mai 2006 - VII-Verg\n12/06 -, juris, und vom 22. September 2004 - VII-Verg 44/04 -, NZBau\n2005, 652; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 13. Juli 2005 - 6 W 35/05\n(Verg) -, NZBau 2005, 655; BayObLG, Beschluss vom 9. Juli 2003 -\nVerg.1 7/03 -, juris, Brandenb. OLG, Beschluss vom 13. Juli 2001 -\nVerg 3/01 -, NZBau 2001, 645.\n\n11\n\nObwohl die danach hier zu vergebende Konzession neben einer Dienstleistung\nauch verschiedene Bauleistungen des Leistungserbringers vorsieht, ist sie nicht als\neine dem Vergaberecht bzw. dem vergaberechtlichen Rechtsschutz unterfallende\nBaukonzession i.S.v. § 98 Nr. 6 GWB zu qualifizieren. Ein Konzessionsvertrag, der\nsowohl Dienst- als auch Bauleistungen zum Gegenstand hat, hat nur dann eine\nBaukonzession i.S.v. § 98 Nr. 6 GWB zum Gegenstand, wenn die Ausführung von\nBauarbeiten gegenüber der Dienstleistung nicht lediglich von untergeordneter\nBedeutung ist. Für diesen Maßstab spricht § 99 Abs. 6 Satz 2 GWB, wonach ein\nöffentlicher Auftrag, der neben Dienstleistungen Bauleistungen umfasst, die im\nVerhältnis zum Hauptgegenstand Nebenarbeiten sind, als Dienstleistungsauftrag gilt.\nAnhaltspunkte, die gegen die entsprechende Anwendung dieser Regelung auf\nKonzessionsverträge sprechen, bestehen nicht. Da für den öffentlichen Bauauftrag\nund die Baukonzession dieselben -\nvergaberechtlichen - Regelungen gelten, erscheint es gerechtfertigt, den\nAnwendungsbereich dieser Regelungen im Hinblick auf Bauaufträge und\nBaukonzessionen nach einem einheitlichen Maßstab zu bestimmen.\n\n12\n\nVgl. Nr. 2.3 der Mitteilung der EU-Kommission zu\nAuslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht,\nAmtsblatt der Europäischen Union vom 29. April 2000, C 121.\n\n13\n\nVon diesem Maßstab ausgehend, ist die hier in Rede stehende Konzession nicht\nals Baukonzession einzustufen, weil die nach dem Inhalt des beabsichtigten\nPachtvertrags vorgesehenen, vom Beigeladenen zu erbringenden Instandsetzungs-\nund Unterhaltungsmaßnahmen gegenüber seiner weiteren Verpflichtung, die\nLeichenhalle zu betreiben, nur von untergeordneter Bedeutung sind. Nach Absatz 3\nSatz 2 der Vorbemerkung des Pachtvertrags-Entwurfs ist es der Zweck des\nVertrages, die Leichenhalle nebst Grundstück zukünftig zur Bewirtschaftung dem\nPächter zu übertragen. Diese Zweckbestimmung verdeutlicht, dass im Mittelpunkt\ndes Vertrages das Anliegen der Antragsgegnerin steht, die für den Betrieb ihrer\nLeichenhalle erforderlichen Tätigkeiten künftig insgesamt von einem Privaten\nausführen zu lassen. Hauptgegenstand des beabsichtigten Vertrages ist damit die\nErbringung einer Dienstleistung, nämlich der Betrieb der Leichenhalle. Im Hinblick\ndarauf kommt den im Pachtvertrags-Entwurf vorgesehenen Bauleistungen des\nzukünftigen Pächters keine eigenständige Funktion zu. Sie sollen lediglich dazu\ndienen, den Zweck des Vertrages zu erreichen, indem sie den Betrieb der\nLeichenhalle durch den Pächter ermöglichen bzw. sicherstellen sollen. \n\n14\n\nb) Der hier vorliegende Streit zwischen der Antragsgegnerin und den um den\nVertragsabschluss konkurrierenden Antragsteller und dem Beigeladenen um die\nVergabe der Dienstleistungskonzession ist als öffentlich-rechtliche Streitigkeit im\nSinne von § 40 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz VwGO zu qualifizieren. Ob eine Streitigkeit\nöffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ist, richtet sich nach der Natur des\nRechtsverhältnisses, aus dem der im Rechtsstreit geltend gemachte Anspruch\nhergeleitet wird. \n\n15\n\nVgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes,\nBeschluss vom 10. April 1986 - GmS-OGB 1/85 -, BGHZ 97, 312 =\nBVerwGE 74, 368 = NJW 1986, 2359.\n\n16\n\nÖffentlich-rechtlich sind danach Streitigkeiten, wenn sie sich als Folge eines\nSachverhalts darstellen, der nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist. Das ist hier\nder Fall. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der beabsichtigte Vertrag öffentlich-\nrechtlicher oder zivilrechtlicher Natur ist. Für die Qualifizierung des\nRechtsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und den sich um den\nVertragsabschluss Bewerbenden als öffentlich-rechtlich ist vielmehr entscheidend,\ndass nach dem Ziel der Antragsgegnerin, die Bewirtschaftung ihrer Leichenhalle auf\nein privates Bestattungsunternehmen zu übertragen, Regelungen hinsichtlich der\nErfüllung einer öffentlichen Aufgabe getroffen werden sollen. Anders als die\nAntragsgegnerin meint, beschränken sich die Regelungen des beabsichtigten\nVertrages nicht lediglich auf die Einräumung von Nutzungsrechten an einem\nstädtischen Grundstück gegen Zahlung eines Pachtzinses. Wie bereits oben\nausgeführt, ist es vielmehr der Hauptgegenstand des Vertrages, den Beigeladenen\nzu verpflichten, die Leichenhalle der Antragsgegnerin zu betreiben. Wenn eine\nGemeinde eine Leichenhalle selbst betreibt, nimmt sie eine öffentliche Aufgabe wahr.\nDas folgt aus dem Zusammenhang mit dem nordrhein-westfälischen\nBestattungsgesetz (BestattG NRW), wonach die Gemeinden gewährleisten, dass\nTote auf einem Friedhof bestattet werden können (§ 1 Abs. 1 BestattG NRW) und\nFriedhöfe im Interesse der öffentlichen Gesundheitspflege (vgl. § 11 Abs. 2 BestattG\nNRW) mit Räumen ausgestattet sein sollen, die für die Aufbewahrung Toter geeignet\nsind und ausschließlich hierfür genutzt werden (§ 1 Abs. 3 BestattG NRW). Dieser\nZusammenhang wird nicht dadurch aufgelöst, dass es zum Schutz der Gesundheit\noder zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nicht geboten ist,\ngewerbliche Bestattungsunternehmer völlig von der Aufbahrung von Leichen in\ngeeigneten eigenen Leichenräumen auszuschließen, Leichenhallen vielmehr von\nprivaten Unternehmen ebenso betrieben werden können wie von Trägern öffentlicher\nVerwaltung.\n\n17\n\nVgl. Bayer. VerfGH, Entscheidung vom 23. Dezember 2004 -\nVf.6-VII-03 -, DVBl 2005, 436 = NVwZ-RR 2005, 757.\n\n18\n\nDie Gewährleistung der öffentlichen Aufgabe \"Betrieb einer städtischen\nLeichenhalle\" ist der maßgebliche Zweck des hier beabsichtigten Vertrages. Die von\nder Antragsgegnerin angestrebten umfangreichen und detaillierten Verpflichtungen\ndes Beigeladenen hinsichtlich der Art und Weise der Bewirtschaftung der\nLeichenhalle (vgl. etwa §§ 3 Abs. 3, 4 Abs. 5 sowie §§ 6, 12, 14 Abs. 1 des\nVertragsentwurfs) und die beabsichtigte Verknüpfung der Nutzungsrechte des\nBeigeladenen mit Kontroll- und Mitwirkungsbefugnissen der Antragsgegnerin (vgl.\netwa §§ 7, 10 c, 14 Abs. 1 des Vertragsentwurfs) belegen, dass es der\nAntragsgegnerin in erster Linie darum geht, auch nach der angestrebten\nÜbertragung von Nutzungsrechten an einen Privaten den weiteren\nordnungsgemäßen Betrieb der Leichenhalle sicherzustellen. Damit ist es die\nerkennbare Absicht der Antragsgegnerin, die öffentliche Aufgabe des Betriebs der\nLeichenhalle hinsichtlich ihrer Erfüllung auf einen Privaten zu übertragen, ohne sich\nihrer kommunalen Verantwortung für diese Aufgabe zu entledigen. Die Tätigkeit der\nAntragsgegnerin hinsichtlich des Betriebs ihrer Leichenhalle soll darauf beschränkt\nwerden, für die Erfüllung dieser Aufgabe einen Kooperationspartner auszuwählen\nund die Aufgabenerfüllung durch diesen zu lenken und zu überwachen. Hinter\ndiesem Zweck treten die beabsichtigten pachtrechtlich geprägten\nVertragsregelungen zurück. Sie stellen lediglich das Mittel dar, um die kommunale\nVerantwortung für die öffentliche Aufgabe des Betriebs der Leichenhalle künftig unter\nden angestrebten veränderten Bedingungen wahrzunehmen. Bezieht sich somit die\nhier in Rede stehende Auswahl der Antragsgegnerin eines Vertragspartners auf die\nErfüllung einer öffentlichen Aufgabe, ist das Rechtsverhältnis zwischen der\nAntragsgegnerin und den um den Vertragsabschluss Konkurrierenden öffentlich-\nrechtlicher Art. Das Privatrecht stellt keinerlei Maßstäbe auf, die an die\nWahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe zu legen wären. Vielmehr teilt das sich\nhierauf beziehende Regulierungshandeln einer Gemeinde die Rechtsnatur der\nwahrzunehmenden Aufgabe und unterliegt daher dem öffentlichen Recht.\n\n19\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Mai 2006 - 15 E 453/06 -,\nNWVBl 2006, 342 = NVwZ 2006, 1083; VG Aachen, Beschluss vom\n6. September 2006 - 6 L 133/06 -, juris. \n\n20\n\n2. Der Antragsteller hat den für den Erlass der begehrten einstweiligen\nAnordnung erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. §§ 123 Abs.\n1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).\n\n21\n\nNach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist es überwiegend\nwahrscheinlich, dass ein unmittelbarer Abschluss des von der Antragsgegnerin\nbeabsichtigten Pachtvertrags mit dem Beigeladenen den Antragsteller in seinem aus\nArt. 43 und 49 EG folgenden Recht auf Einhaltung des bei der Vergabe einer\nDienstleistungskonzession zu beachtenden Gebots der Transparenz verletzen\nwürde. \n\n22\n\na) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen\nGemeinschaften haben öffentliche Stellen, die einen Vertrag über\nDienstleistungskonzessionen abschließen - ungeachtet des Umstands, dass diese\nnicht der Richtlinie 2004/18/EG vom 31. März 2004 über die Koordinierung der\nVerfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und\nDienstleistungsaufträge unterfallen (vgl. Art. 17 dieser Richtlinie) - die Grundregeln\ndes EG-Vertrages im Allgemeinen und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen\nder Staatsangehörigkeit im Besonderen zu beachten. Zu den\nVertragsbestimmungen, die speziell auf öffentliche Dienstleistungskonzessionen\nanwendbar sind, gehören u. a. Artikel 43 EG, nach dessen Absatz 1 die\nBeschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines\nMitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats verboten sind, und\nArtikel 49 EG, der in Absatz 1 bestimmt, dass die Beschränkungen des freien\nDienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der\nMitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des\nLeistungsempfängers ansässig sind, verboten sind. Diese Regelungen umfassen\nneben dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit auch\nden allgemeinen Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter. Der\nGleichbehandlungsgrundsatz und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der\nStaatsangehörigkeit schließen insbesondere eine Verpflichtung zur Transparenz ein,\ndamit die konzessionserteilende öffentliche Stelle feststellen kann, ob sie beachtet\nworden sind. Dabei besteht die Transparenzpflicht darin, dass die genannte Stelle\nzugunsten der potenziellen Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit\nsicherzustellen hat, der die Dienstleistungskonzession dem Wettbewerb öffnet und\ndie Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt\nworden sind.\n\n23\n\nVgl. EuGH, Urteile vom 13. Oktober 2005, Rechtssache C-\n458/03 (Parking Brixen), Rdnrn. 46-49, Sammlung der\nRechtsprechung (Slg.) 2005, Seite I-08612; vom 7. Dezember 2000,\nRechtssache C-324/98 (Telaustria), Rdnr. 62, Slg. I 2000, Seite I-\n10745; vom 21. Juli 2005, Rechtssache C-231/03 (Coname), Slg.\n2005, Seite I-07287; und vom 6. April 2006, Rechtssache C-410/04\n(ANAV), Rdnrn. 18-22, Slg. 2006, Seite I-03303.\n\n24\n\nDer Anwendung dieser gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze auf den\nvorliegenden Fall steht nicht entgegen, dass alle Beteiligten ihren Sitz bzw. Wohnsitz\nin der Bundesrepublik Deutschland haben, es sich also um eine rein nationale\nStreitsituation handelt. Allein hierdurch ist der für die Anwendbarkeit des\nGemeinschaftsrechts erforderliche grenzüberschreitende Bezug,\n\n25\n\nvgl. hierzu: Pache in Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 10 Rdnr. 12\nff; Streinz, EUV/EGV, Art. 12 EGV, Rdnr. 18, jeweils mit weiteren\nNachweisen,\n\n26\n\nnicht ausgeschlossen. Vielmehr weist ein Streit um die Vergabe einer\nDienstleistungskonzession schon dann einen grenzüberschreitenden Bezug auf,\nwenn es sich nicht ausschließen lässt, dass auch in anderen Mitgliedstaaten\nansässige Unternehmen an der Erbringung der betreffenden Dienstleistung\ninteressiert gewesen wären. \n\n27\n\nVgl. EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2005, a.a.O., Rdnrn. 54,\n55.\n\n28\n\nDabei ist diese Binnenmarktrelevanz im Hinblick auf Dienstleistungskonzessionen\nzwar zu verneinen, wenn wegen besonderer Umstände wie beispielsweise einer sehr\ngeringen wirtschaftlichen Bedeutung vernünftigerweise angenommen werden könnte,\ndass ein Unternehmen, das in einem anderen Mitgliedsstaat niedergelassen ist, kein\nInteresse an der in Rede stehenden Konzession hätte und die Auswirkungen auf die\nbetreffenden Grundfreiheiten daher zu zufällig und zu mittelbar wären, als dass auf\neine Verletzung dieser Freiheiten geschlossen werden könnte.\n\n29\n\nVgl. EuGH, Urteil vom 21. Juli 2005, a.a.O. (Rdnr. 20).\n\n30\n\nHiervon kann jedoch im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Die\nBeurteilung, ob eine Dienstleistungskonzession möglicherweise für\nWirtschaftsteilnehmer eines anderen Mitgliedsstaats von Interesse sein könnte,\nrichtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, wobei etwa der Gegenstand der\nKonzession, der geschätzte Konzessionswert, die Besonderheiten des betreffenden\nMarktsektors sowie die geographische Lage des Orts der Leistungserbringung zu\nberücksichtigen sind.\n\n31\n\nVgl. Nr. 1.3. der Mitteilung der EU-Kommission zu\nAuslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die\nVergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter\ndie Vergaberichtlinien fallen, vom 1. August 2006, Amtsblatt der\nEuropäischen Union, C 179/3.\n\n32\n\nIn Anwendung dieser Maßstäbe lässt es sich im vorliegenden Fall schon\nangesichts der geographischen Lage D1. nicht von vornherein ausschließen,\ndass etwa ein Bestattungsunternehmen aus den Niederlanden daran interessiert\nwäre, die Leichenhalle zu betreiben. Für die Binnenmarktrelevanz der hier zu\nvergebenden Konzession spricht außerdem ihr wirtschaftlicher Wert. Nach der der\nEntscheidung der Antragsgegnerin über den Abschluss des Pachtvertrags\nzugrundeliegenden Beschlussvorlage 000/0000 des Rates der Antragsgegnerin ist\nder zukünftige Pächter berechtigt, für die Benutzung der Leichenhalle Entgelte zu\nerheben in Höhe von 159,- EUR für eine dreitägige Aufbahrung zuzüglich 65,- EUR\nfür jeden weiteren Tag, von 85,- EUR für die Nutzung der Trauerhalle, von 65,- EUR\nje angefangene Stunde für die Benutzung des Aufbereitungsraums, und von 200,-\nEUR für die Benutzung des Kühlraums zuzüglich 65,- EUR ab dem vierten Tag. Da\nnach den aktenkundigen Einschätzungen des Antragstellers und der\nAntragsgegnerin zukünftig eine Zahl von etwa 100 Aufbahrungen pro Jahr nicht\nunrealistisch erscheint und der Pachtvertrag für eine Laufzeit von zehn Jahren mit\neiner Verlängerungsoption von fünf Jahren geschlossen werden soll (vgl. § 15 des\nPachtvertrags-Entwurfs), stellt sich der wirtschaftliche Gesamtwert der zu\nvergebenden Konzession jedenfalls nicht als so gering dar, dass ein Interesse\nausländischer Unternehmen von vornherein zu verneinen wäre. \n\n33\n\nGemeinschaftsrechtlich geregelte oder durch die Rechtsprechung entwickelte\nAusnahmen vom Anwendungsbereich der oben genannten, aus Art. 43 und 49 EG-\nVertrag folgenden Grundsätze greifen nicht ein. Insbesondere sind Anhaltspunkte für\ndas Vorliegen der Voraussetzungen der Ausnahmeregelungen der Art. 30, 45 und 46\ndes EG-Vertrages,\n\n34\n\nvgl. hierzu: Nr. 3.1. der Mitteilung der EU-Kommission zu\nAuslegungsfragen im Bereich Kommissionen im Gemeinschaftsrecht\nvom 29. April 2000, a.a.O.; Schlussanträge des Generalanwalts zur\nRechtssache C-532/03 vom 14. September 2006, Rdnrn. 89 ff,\njuris,\n\n35\n\noder etwa für die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften für die Fälle\nangenommene Ausnahme, in denen die konzessionserteilende Stelle über die\nkonzessionsnehmende Einrichtung eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen\nDienststellen,\n\n36\n\nvgl. EuGH, Urteil vom 6. April 2006, a.a.O. (Rdnr. 24),\n\n37\n\nnicht ersichtlich. \n\n38\n\nb) Der Antragsteller hat einen Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerin die in\nRede stehende Dienstleistungskonzession unter Beachtung der nach der oben\nzitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften aus\nArt. 43 und 49 EG herzuleitenden Grundsätze der Gleichbehandlung der Bieter, des\nVerbots der Diskriminierung und insbesondere der Transparenz vergibt. Die Pflicht\nzur Einhaltung dieser Grundsätze hat nicht lediglich eine Ordnungsfunktion. Vielmehr\nfolgt aus dem für das Gemeinschaftsrecht grundlegenden allgemeinen Verbot der\nDiskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit nach Art. 12 Abs. 1 EG, dass\nPersonen, die sich in einer durch das Gemeinschaftsrecht geregelten Situation\nbefinden, ein subjektives Recht auf Durchsetzung der sich daraus ergebenden\nPflichten der Mitgliedstaaten haben.\n\n39\n\nVgl. Streinz, a.a.O., Art. 12 EGV, Rdnr. 9.\n\n40\n\nDieses subjektive Recht kann der Antragsteller geltend machen, obwohl sein\nUnternehmen im Inland ansässig ist, also aus seiner Sicht eine an die\nStaatsangehörigkeit anknüpfende gemeinschaftsrechtswidrige Behandlung von\nvornherein ausscheidet. \n\n41\n\nVgl. zur sog. Inländerdiskriminierung: Müller-Graff in Streinz,\na.a.O., Art. 43 EGV, Rdnrn. 41 ff.\n\n42\n\nNach der oben zitierten Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs bedeutet\nder aus Art. 43 und 49 EG herzuleitende Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter,\ndass im Vergaberecht alle Bieter bei der Aufstellung ihrer Angebote unabhängig von\nihrer Staatsangehörigkeit über die gleichen Chancen verfügen müssen.\n\n43\n\nVgl. auch EuGH, Urteil vom 25. April 1996, Rechtssache\nC-87/94 (Kommission/Belgien), Rdnrn. 33 und 54, Slg. 1996, Seite I-\n02043.\n\n44\n\nDass Inländer vom Schutzbereich nicht ausgeschlossen sind, ergibt sich auch\naus dem Effektivitätsgebot des Art. 10 EG, wonach alle Maßnahmen zu ergreifen\nsind, die zur Beachtung und Durchsetzung des europäischen Rechts führen. Daraus\nfolgt, dass nicht nur ausländischen Bietern ein subjektives Recht auf Einhaltung der\nfür die Vergabe einer Dienstleistungskonzession geltenden Maßgaben, insbesondere\ndes Gebots der Transparenz, zusteht. Ausländische Unternehmen werden in den\nFällen, in denen es an einer hinreichenden Transparenz des\nKonzessionsvergabeverfahrens mangelt, regelmäßig keine tatsächliche Möglichkeit\nhaben, ihr Interesse am Erhalt der Konzession kundzutun. Da aber die Pflicht zur\nTransparenz darauf abzielt, die Dienstleistungskonzession dem Wettbewerb zu\nöffnen, bedeutet der Gleichbehandlungsgrundsatz, dass die \"Spielregeln\" der\nVergabe allen potenziellen Konzessionären bekannt sein und auf alle in gleicher Art\nund Weise angewendet werden müssen. Daher müssen auch inländische\nInteressenten die Möglichkeit haben, gegen Verstöße gegen das Transparenzgebot\nvorzugehen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter auf öffentliche\nDienstleistungskonzessionen ist somit auch dann anwendbar, wenn keine offene\nDiskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit vorliegt. \n\n45\n\nVgl. EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2005, a.a.O. (Rdnr. 48);\nNr. 3.1.1. der Mitteilung der EU-Kommission zu Auslegungsfragen im\nBereich Kommissionen im Gemeinschaftsrecht vom 29. April 2000,\na.a.O.; Braun/Hauswaldt, EuZW 2006, 176 (177).\n\n46\n\nDas damit auch dem Antragsteller zustehende subjektive Recht auf Einhaltung\ndes Gebots der Transparenz wäre durch einen unmittelbaren Abschluss des hier\nbeabsichtigten Pachtvertrags zwischen der Antragsgegnerin und dem Beigeladenen\nverletzt. \n\n47\n\nc) Wie bereits ausgeführt, erfordert das Transparenzgebot, dass öffentliche\nStellen, die einen Vertrag über Dienstleistungskonzessionen abzuschließen\nbeabsichtigen, zugunsten der potenziellen Bieter einen angemessenen Grad von\nÖffentlichkeit sicherzustellen haben, der die Dienstleistungskonzession dem\nWettbewerb öffnet. Dieses Erfordernis umfasst nicht notwendigerweise eine\nVerpflichtung zu einer förmlichen Ausschreibung. \n\n48\n\nVgl. EuGH, Urteil vom 21. Juli 2005, a.a.O. (Rdnr. 21).\n\n49\n\nVielmehr sind je nach dem Umfang der Binnenmarktrelevanz der zu vergebenden\nKonzession auch andere Wege der Bekanntmachung ausreichend. Entscheidende\nAnforderung des Transparenzgebots ist es aber in jedem Fall, dass die\nkonzessionsvergebende Stelle den potenziell Interessierten den Zugang zu\nangemessenen Informationen über die Konzession ermöglichen muss, um diese in\ndie Lage zu versetzen, gegebenenfalls ihr Interesse an der Erteilung der Konzession\nbekunden zu können. \n\n50\n\nVgl. EuGH, Urteil vom 21. Juli 2005, a.a.O. (Rdnr. 21). \n\n51\n\nDa die Kundgabe dieses Interesses in der Abgabe eines Angebots besteht, muss\ndie Bekanntmachung diejenigen Informationen über die Konzession umfassen, die\nein potenzieller Bieter benötigt, um gegebenenfalls ein sachgerechtes Angebot\nabgeben zu können. \n\n52\n\nDie sich daraus ergebenden Anforderungen an die Information über die von der\nAntragsgegnerin beabsichtigte Konzessionsvergabe sind im vorliegenden Fall nach\nderzeitigem Erkenntnisstand bislang nicht erfüllt. Es gehören dazu eine den\npotenziell Interessierten zugängliche Information - etwa über eine Bekanntgabe in\neiner Zeitung oder auch im Internet -,\n\n53\n\nvgl. hierzu: Nr. 2.1.2. der Mitteilung der EU-Kommission vom\n1. August 2006, a.a.O.; Drügemöller, NVwZ 2007, 177,\n\n54\n\nüber die beabsichtigte Privatisierung, das Vertragskonzept und über die für die\nAbgabe von Angeboten zur Verfügung stehende Zeit. \n\n55\n\nDer Antragsteller ist nicht gehindert, sich darauf zu berufen, weil er etwa durch\ndie Antragsgegnerin hinreichend ins Bild gesetzt worden wäre. Nach dem insoweit\nübereinstimmenden Vorbringen des Antragstellers und der Antragsgegnerin hat zwar\nzwischen ihnen am 1. Juni 2004 ein Gespräch stattgefunden, in dessen Verlauf\nausweislich des Gesprächsprotokolls der Antragsgegnerin der Antragsteller deutlich\ngemacht habe, die Leichenhalle D. gerne komplett in Eigenregie übernehmen\nzu wollen. Auch wenn, wie die Antragsgegnerin geltend macht, der Antragsteller in\ndiesem Gespräch über die konkrete Absicht der Antragsgegnerin informiert worden\nsein sollte, die Leichenhalle zu verpachten, sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür\nerkennbar, dass der Antragsteller hierdurch in die Lage versetzt worden ist, ein\nkonkretes Angebot abgeben zu können. Hierfür hätte es über die Mitteilung der\nAbsicht, einen Pachtvertrag abzuschließen, hinaus zumindest näherer Informationen\netwa über den beabsichtigten Beginn und die Laufzeit des Pachtvertrags sowie über\ndie Art und den Umfang der voraussichtlichen jeweiligen Rechte und Pflichten der\nVertragspartner bedurft. Derartige Informationen sind dem Antragsteller indes nicht\nzur Verfügung gestellt worden. Dass ihn die bei dem Gespräch erteilten\nInformationen nicht in die Lage versetzt haben, ein Angebot abgeben zu können,\nwird jedenfalls dadurch belegt, dass er sich ausweislich des Gesprächsprotokolls\nausdrücklich vorbehalten hat, über eine Übernahme der Leichenhalle erst nach\nErarbeitung eines schlüssigen Konzepts zu entscheiden, das \"die aufzubringenden\nKosten wie z.B. Strom, Gas, Wasser u.a., Unterhaltungs- und\nModernisierungsmaßnahmen und dergleichen mehr enthalten\" solle. Ein derartiges\nKonzept ist dem Antragsteller aber nicht vorgelegt worden. Wie der Antragsteller und\ndie Antragsgegnerin vielmehr auch insoweit übereinstimmend vorbringen, habe es\nnach dem Gespräch vom 1. Juni 2004 keine Kontakte zwischen ihnen mehr\ngegeben. \n\n56\n\n3. Das subjektive Recht des Antragstellers auf Einhaltung des bei der Vergabe\nder hier in Rede stehenden Dienstleistungskonzession zu beachtenden\nTransparenzgebots ist durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123\nAbs. 1 Satz 1 VwGO zu sichern. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der\nEuropäischen Gemeinschaften muss der einzelne Bieter einen effektiven\ngerichtlichen Schutz der Rechte in Anspruch nehmen können, die sich aus der\nGemeinschaftsrechtsordnung herleiten. Um dies zu gewährleisten, sind die\nnationalen Verfahrensvorschriften über die Einlegung von Rechtsbehelfen möglichst\nso auszulegen und anzuwenden, dass natürliche und juristische Personen die\nRechtmäßigkeit jeder nationalen Entscheidung oder anderen Maßnahme, mit der\neine Gemeinschaftshandlung allgemeiner Geltung auf sie angewandt wird, gerichtlich\nanfechten können und sich dabei auf die Ungültigkeit dieser Handlung berufen\nkönnen.\n\n57\n\nVgl. EuGH, Urteil vom 25. Juli 2002, Rechtssache C-50/00\n(Unión de Pequeños Agricultores), Rdnrn. 39-42, Slg. 2002, Seite I-\n06677; Nr. 2.3.3. der Mitteilung der EU-Kommission vom 1. August\n2006, a.a.O.\n\n58\n\nAus diesem Gebot eines effektiven Rechtsschutzes folgt, dass zu Gunsten eines\nan der Erteilung einer Dienstleistungskonzession Interessierten ein im Wege des\nPrimärrechtsschutzes durchsetzbarer Anspruch auf eine vorläufige Sicherung seiner\nRechte anzuerkennen ist. Der potenzielle Bieter muss im Hinblick auf das\nTransparenzgebot durchsetzen können, dass sein subjektives Recht, vor der\nVergabe einer Dienstleistungskonzession Zugang zu angemessenen Informationen\nüber die Konzession zu erhalten, um gegebenenfalls sein Interesse an der Erteilung\nder Konzession bekunden zu können, Beachtung findet, indem ein den hierfür\ngeltenden gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen entsprechendes\nVergabeverfahrens durchgeführt wird. Ein solches Verfahren ist die Voraussetzung\ndafür, dass die sich dabei ergebenden subjektiven Rechte effektiv wahrgenommen\nwerden können. Daher führt erst der Anspruch auf Einleitung eines geregelten\nVergabeverfahrens zu dem umfassenden Rechtsschutz, der nach den genannten\neuroparechtlichen Vorgaben notwendig ist.\n\n59\n\nVgl. zur \"de-facto-Vergabe\" öffentlicher Aufträge: BGH, Urteil\nvom 1. Februar 2005 - X ZB 27/04 -, BGHZ 162, 116 = DVBl. 2005,\n848 = NJW-RR 2005, 1439.\n\n60\n\nDaraus folgt, dass der Anspruch des Antragstellers auf Beachtung des\nTransparenzgebots in der Weise zu sichern ist, dass es der Antragsgegnerin\nuntersagt wird, die Bewirtschaftung ihrer Leichenhalle an der Friedhofsallee in D.\ndurch Vertrag auf den Beigeladenen oder einen anderen Privaten zu übertragen,\nohne dass zuvor durch eine öffentliche Ausschreibung oder sonstige öffentliche\nBekanntmachung potenziell Interessierten der Zugang zu den wesentlichen\nInformationen über den beabsichtigten Vertrag ermöglicht worden ist und die\nAntragsgegnerin eine auf dem Ergebnis dieses Verfahrens basierende Entscheidung\ngetroffen hat. \n\n61\n\nDas Vorliegen eines Anordnungsgrundes (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO) ist\nglaubhaft gemacht, weil die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und\ngeeignet ist, eine zu Lasten des Antragstellers gehende Änderung des bestehenden\nZustands abzuwenden und dadurch seinen Anspruch auf Einhaltung des bei der\nVergabe der Dienstleistungskonzession zu beachtenden Gebots der Transparenz zu\nsichern. Bei einem unmittelbaren Vertragsschluss mit dem Beigeladenen könnte ein\nVertragsangebot des Antragstellers keine Berücksichtigung mehr finden.\n\n62\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die\nErstattung der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen entspricht nicht der\nBilligkeit, weil er keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko (vgl. §\n154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3\nNr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Hinsichtlich der Bedeutung der Sache für den Antragsteller ist\nentsprechend § 50 Abs. 2 GKG von 5 % des Bruttowerts der in Rede stehenden\nDienstleistungskonzession auszugehen, wobei der sich daraus ergebende Betrag\nnicht wegen des vorläufigen Charakters des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens zu\nmindern ist.\n\n63\n\nVgl. zur Bemessung des Streitwerts in Vergabestreitigkeiten vor\nder Verwaltungsgerichtsbarkeit: OVG NRW, Beschluss vom\n30. Januar 2007 - 15 E 1386/06 -.\n\n64\n\nDer danach maßgebliche Bruttowert der hier in Rede stehenden\nDienstleistungskonzession ist bei Zugrundelegung einer Dauer des beabsichtigten\nPachtvertrags von 10 Jahren sowie ausgehend davon, dass nach den Angaben des\nAntragstellers und der Antragsgegnerin eine Zahl von etwa 100 Aufbahrungen pro\nJahr nicht unrealistisch erscheint, wofür als Entgelt jeweils jedenfalls eine Pauschale\nvon 159,- EUR fällig werden soll, mit insgesamt 159.000,- EUR anzusetzen. 5 %\nhiervon ergeben den festgesetzten Betrag.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/265770","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-muenster/2007-03-09/1-l-64-07","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 98","ref_norm":"98","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 99","ref_norm":"99","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 920","ref_norm":"920","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 127","ref_norm":"127","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 294","ref_norm":"294","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/265770","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/265770","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-muenster/2007-03-09/1-l-64-07","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/265770","retrieved":"2026-07-09 02:33:38.237574+00:00"}}