{"status":"available","doknr":"OLD271942","ecli":"ECLI:DE:VGMS:2006:0606.6K33.06.00","court":"Verwaltungsgericht Münster","senate":null,"decided":"2006-06-06","aktenzeichen":"6 K 33/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Bescheid der Beklagten vom 11. Januar 2005 in der Gestalt des \nWiderspruchsbescheides vom 21. Dezember 2005 wird aufgehoben. \n\nDie Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.\n\nDas Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die \nVollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden \nBetrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in \ngleicher Höhe leistet.\n\n1\n\n T a t b e s t a n d \n\n2\n\nDer Kläger ist Apotheker und betreibt die „ Apotheke A\" in T. . In der \nApotheke hat der Kläger als Kundenbindungssystem den sogenannten A-Taler \neingeführt. Der Kunde erhält den Taler u.a. bei einem Einkauf aus dem \nSelbstbedienungssortiment im Gesamtwert von mindestens 10 EUR. Nicht \nausgegeben werden die Taler beim Kauf von Arzneimitteln, die der \nArzneimittelpreisverordnung unterliegen. Die Taler können einzeln oder gesammelt in \nder Apotheke A bzw. bei verschiedenen örtlichen Kooperationspartnern eingelöst \nwerden. Die aktuellen Prämien und der entsprechende Talerwert sind einem vom \nKläger ausgegebenen Werbeflyer zu entnehmen. \n\n3\n\nMit Schreiben vom 17. Juni 2004 wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass \ndieser im Tausch gegen die A-Taler auch nicht apothekenübliche Waren im Sinne \ndes § 25 Apothekenbetriebsordnung - ApBetrO - ausgebe. Beispielhaft erwähnt \nseien Regenschirm, Schraubenzieher mit integrierter Wasserwaage, \nTaschenmesser, Einkaufsroller, Profihaartrockner, Obstschalen sowie Platzteller aus \nChrom. Zwar sei die Einführung von Kundenbindungssystemen in Apotheken \ngrundsätzlich zulässig. Unzulässig sei aber die Abgabe nicht apothekenüblicher \nWaren in der Apotheke. \n\n4\n\nDer Kläger entgegnete mit Schreiben vom 1. September 2004, sein Verhalten sei \nnicht zu beanstanden. § 25 ApBetrO bezöge sich nur auf Waren, die entgeltlich in \nApotheken veräußert würden. \n\n5\n\nMit Bescheid vom 11. Januar 2005 untersagte die Beklagte dem Kläger unter \nAnordnung der sofortigen Vollziehung, in der von ihm betriebenen „Apotheke A\" bei \nEinlösung der dort erhältlichen Taler sogenannte Prämienprodukte, bei denen es \nsich nicht um apothekenübliche Waren im Sinne von § 25 ApBetrO handele, \nabzugeben, bzw. abgeben zu lassen. Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte die \nBeklagte dem Kläger ein Zwangsgeld in Höhe von 2.500 EUR an. Zur Begründung \nführte die Beklagte aus, § 25 ApBetrO sei auf die gegen Einlösung der Taler in der \nApotheke erhältlichen Prämienprodukte anwendbar. Es handele sich um einen \nentgeltlichen Erwerb. Den Talern komme ein berechenbarer anteiliger Wert zu. Aus \nder Sicht der Kunden komme der Erwerb der entsprechenden Produkte gegen \nEinlösung der Taler einem Einkauf gleich. Im Gegensatz zum sonstigen Einzelhandel \nunterlägen die Apotheken bezüglich der Waren, die neben Arzneimitteln in den \nVerkehr gebracht werden dürften, Beschränkungen auf Grund der Bestimmung des § \n25 ApBetrO. Es sei die gesundheitspolitische Absicht des Verordnungsgebers, durch \ndie Einschränkung des Warenangebots in der Apotheke zu gewährleisten, dass sich \nder Apotheker in erster Linie seiner Hauptaufgabe, der Sicherstellung einer \nordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung widme. Dadurch solle \ndie Funktion der Apotheke als zentrale Abgabestelle für Arzneimittel gestärkt und die \nEntwicklung der Apotheke zum Drugstore verhindert werden.\n\n6\n\nGegen den Bescheid der Beklagten erhob der Kläger am 17. Januar 2005 \nWiderspruch und suchte zugleich erfolgreich um die Gewährung vorläufigen \nRechtsschutzes nach (Beschluss vom 21. März 2005 - 6 L 34/05 -). \n\n7\n\nMit Widerspruchsbescheid vom 21. Dezember 2005 wies die Beklagte den \nWiderspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 11. Januar 2005 zurück. Die \nBeklagte bestätigte ihre Auffassung, wonach die Abgabe nicht apothekenüblicher \nPrämienprodukte gegen § 25 ApBetrO verstoße. Die Taler seien gleichzusetzen mit \nRabattmarken, die durch Bezahlung anderer Waren zuvor erkauft worden seien und \neinen Wert darstellten, der einem bestimmten Geldbetrag entspreche. Um den Taler \nzu erwerben, müsse der jeweilige Kunde Aufwendungen in Form von Einkäufen in \nder Apotheke des Klägers vornehmen. Die Abgabe nichtapothekenüblicher Waren im \nTausch mit den Talern verstoße überdies gegen die Berufsordnung für \nApothekerinnen und Apotheker der Apothekerkammer Westfalen - Lippe - BO -. \nNach § 9 Abs. 1 BO sei unlauterer Wettbewerb verboten. Die Abgabe \nnichtapothekenüblicher Ware sei insbesondere unter dem Gesichtspunkt der \nunsachlichen Beeinflussung und des übertriebenen Anlockens von Patienten/Kunden \nsowie im Hinblick auf einen möglichen Arzneimittelfehlgebrauch bzw. Mehrverbrauch \nunzulässig. Vor dem Hintergrund, dass es sich bei den entsprechenden Artikeln \nüberwiegend um werthaltige Gebrauchsgegenstände handele, werde auf die Kunden \nein besonderer Anreiz ausgeübt. \n\n8\n\nDer Kläger hat am 6. Januar 2006 Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor: \nDie Ordnungsverfügung sei bereits wegen der fehlenden Zuständigkeit der Beklagten \nrechtswidrig und aufzuheben. Soweit die Beklagte einen Verstoß gegen § 25 \nApBetrO geltend mache, unterliege die Überwachung der Einhaltung der Vorschriften \nder ApBetrO und die Sanktionierung eventueller Verstöße gemäß §§ 64 Abs. 3, 69 \nArzneimittelgesetz - AMG - den staatlichen Ordnungsbehörden, hier dem Kreis \nT. . Dieser sei zu Recht nicht tätig geworden. Berufsrechtliche Regelungen und \nKonsequenzen ließen sich dem § 25 ApBetrO nicht entnehmen. \nDie Ordnungsverfügung verstoße ferner gegen das Bestimmtheitsgebot. Zwar führe \ndie Beklagte verschiedene Gegenstände, die nach ihrer Ansicht unter § 25 ApBetrO \nsubsumierbar seien, auf. Die Aufzählung sei jedoch nicht abschließend. Über die \nAuslegung des § 25 ApoBetrO habe schon vor der Neufassung durch das KV-\nModernisierungsgesetz vom 14. November 2003 (BGBl. I, S. 2190) Uneinigkeit \nbestanden. Die Neufassung habe die Unklarheiten nicht beseitigt. So lasse sich \ntrefflich darüber diskutieren, was Mittel und Gegenstände seien, die der Gesundheit \ndes Menschen zumindest mittelbar dienten. \nDie Verfügung sei auch materiell rechtswidrig. Kundenbindungssysteme würden von \nApothekern bundesweit seit etwa Herbst 2002 angeboten. Zum Zwecke der \nKundenbindung sei die Abgabe von Wertreklamegegenständen in den \nApothekenbetriebsräumen üblich. Bisher sei es unbeanstandet geblieben, wenn die \nWertreklamegegenstände nicht unter das Apothekenrandsortiment des § 25 ApBetrO \nhätten subsumiert werden können. Dies belege der Katalog aus dem Jahre 2004 \neines Landesapothekerverbandes, in dem Reklamegegenstände, die in der \nApotheke zum Zwecke der Kundenbindung abgegeben werden könnten, angeboten \nwürden. In dem Katalog befänden sich Zugabeartikel wie Gummibärchen, \nWeihnachtslebkuchen, Kugelschreiber, Handtücher, Fußbälle usw.. Zudem sei auch \nnach § 9 Abs. 2 Nr. 9. a) BO die Abgabe von Kalendern ausdrücklich zulässig. \nEin Verstoß gegen § 25 ApBetrO sei nicht gegeben, weil es an einer entgeltlichen \nAbgabe fehle. Der Kunde erwerbe die Taler als Zugabe. Bei einer solchen sei \nanerkannt, dass sie dem Anwendungsbereich des § 25 ApBetrO entzogen sei. Der \nTaler sei eine freiwillige Leistung, die zu Zwecken der Kundenpflege gewährt werde. \nDie Aushändigung eines Talers als Zugabe unterscheide sich nicht von der \nAushändigung anderer Zugaben. Entgegen der Auffassung der Beklagten handele \nes sich bei den Talern auch nicht um Rabattmarken oder Geldwerttaler. Allein der \nUmstand, dass dem Taler - wie jeder Zugabe - ein gewisser Wert zukomme, lasse \nnicht auf eine Entgeltlichkeit im Sinne des § 25 ApBetrO schließen. \nDer Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides stünden ferner \nverfassungsrechtliche Bedenken entgegen. Der Apotheker stehe gerade im Bereich \ndes Randsortiments, in dem ein Kundenbindungssystem seine maßgebliche Wirkung \nentfalte, mit zahlreichen anderen Anbietern, wie Drogerien und Supermärkten, im \nWettbewerb. Wolle man einem Apotheker die Einführung eines \nKundenbindungssystems, das gerade auch den Einzelhandel vor Ort durch die \nEinbindung verschiedener Kooperationspartner fördere, verbieten, würde ihn dies in \nseinen Rechten aus Artikel 12 Abs. 1 GG unverhältnismäßig belasten. Es könne \nnicht erkannt werden, wie das Kundenbindungssystem die Arzneimittelversorgung \noder das Vertrauen der Öffentlichkeit in die berufliche Integrität des Apothekers \ngefährde. Auch die Gefahr, dass sich die Apotheke zum Drugstore entwickele, sei \nnicht gegeben. Die Prämien, die er, der Kläger, anbiete, seien Allerweltsprodukte, die \nein Kunde, wenn er an einem Erwerb interessiert sei, auch in vielen Geschäften oder \nim Internet erwerben könne. Zudem läge ein übertriebenes Anlocken nach der \nRechtsprechung des BGH nur vor, wenn die Rationalität der Nachfrageentscheidung \nvollständig in den Hintergrund trete. Dabei sei auf den verständigen, durchschnittlich \ninformierten Verbraucher abzustellen. Dass bei diesem die Rationalität der \nNachfrageentscheidung beeinflusst werde, sei nicht ersichtlich. \n\n9\n\nDer Kläger beantragt,\n\n10\n\nden Bescheid der Beklagten vom 11. Januar 2005 in der \nGestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Dezember 2005 \naufzuheben.\nDie Beklagte beantragt,\ndie Klage abzuweisen.\nZur Begründung wiederholt und vertieft sie ihre Ausführungen aus dem \nVerwaltungsverfahren. Ergänzend trägt sie vor, der Erlass der angefochtenen \nVerfügung erfolge im Rahmen der Zuständigkeit gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 6 des \nHeilberufsgesetzes - HeilBerG -. Das Verhalten des Klägers stelle einen Verstoß \ngegen dessen Berufspflichten dar. \nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird verwiesen auf \nden Inhalt der Gerichtsakte, der Verfahrensakte 6 L 34/05 und der von der Beklagten \nübersandten Verwaltungsvorgänge.\n\n11\n\nEntscheidungsgründe\n\n12\n\nDie zulässige Klage ist begründet. Der angefochtene Bescheid der Beklagten \nvom 11. Januar 2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Dezember \n2005 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 \nVwGO).\nZwar genügt die angefochtene Ordnungsverfügung dem verfahrensrechtlichen \nBestimmtheitsgebot, auch ist die angefochtene Verfügung ansonsten in formeller \nHinsicht nicht zu beanstanden. Sie erweist sich aber in materieller Hinsicht als \nrechtswidrig, weil die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 1 \nNr. 6 HeilBerG vom 9. Mai 2000 (GV. NRW. S. 403) in der Fassung vom 1. März \n2005 (GV. NRW. S. 148) nicht vorliegen. \n\n13\n\nDer angefochtene Bescheid ist hinreichend bestimmt (§ 37 \nVerwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVfG NRW -). \nDie hinreichende Bestimmtheit setzt voraus, dass für den Adressaten des \nVerwaltungsakts die von der Behörde getroffene Regelung so vollständig, klar und \nunzweideutig erkennbar ist, dass er sein Verhalten danach richten kann. Der \nRegelungsgehalt eines Verwaltungsakts muss sich allerdings nicht unmittelbar und \nausschließlich aus dem Entscheidungssatz ergeben. Es reicht aus, wenn sich die \nRegelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheides, insbesondere seiner \nBegründung, sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne weiteres \nerkennbaren Umständen unzweifelhaft erkennen lässt. \n\n14\n\nVgl. zu den Anforderungen an die Bestimmtheit einer \nUnterlassungsverfügung OVG NRW, Urteil vom 7. November \n2006 - 13 A 1314/06 - und Beschluss vom 17. November 1994 - \n5 B 1043/94 -.\nHieran gemessen, ist der angefochtene Bescheid nicht zu beanstanden. Der \nBescheid der Beklagten vom 11. Januar 2005 enthält den abstrakten Begriff \n„apothekenübliche Waren\", dessen Inhalt im Einzelfall zwar streitig sein kann. Wie \ndie beispielsweise Aufzählung der Waren in der Verfügung zeigt, geht es der \nBeklagten aber darum, die Abgabe von naturgemäß nicht abschließend aufzählbaren \nWaren zu unterbinden, die eindeutig nicht zum apothekenüblichen Randsortiment \ngehören, wie etwa Schraubenzieher, Platzteller oder Obstschalen. Hierauf kann der \nKläger sein Verhalten ohne weiteres einstellen.\n\n15\n\nAls Ermächtigungsgrundlage für die angefochtene Untersagungsverfügung \nkommt allein § 6 Abs. 1 Nr. 6 HeilBerG in Betracht. Dieser ermächtigt die Beklagte \nals zuständige Behörde für die Erhaltung eines hoch stehenden Berufstandes zu \nsorgen, die Erfüllung der Berufspflichten der Kammerangehörigen zu überwachen \nsowie die notwendigen Maßnahmen zur Beseitigung berufsrechtswidriger Zustände \nzu treffen; hierzu kann sie Verwaltungsakte erlassen. Die Zuständigkeit der \nBeklagten als berufsrechtliche Standesorganisation beschränkt sich auf die Kontrolle \nund Einhaltung berufs- und standesrechtlicher Regelungen ihrer Mitglieder, soweit ihr \nnicht - wie durch § 1 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung über die Zuständigkeiten im \nArzneimittelwesen und nach dem Medizinproduktgesetz vom 11. Dezember 1990 \n(GV. NRW. 1990, S. 659) in der Fassung vom 5. April 2005 (GV. NRW. S. 306) - \nMPG ZustV NRW - , § 9 Abs. 1 Nr. 5 HeilBerG geschehen - ausnahmsweise \nweitergehende Befugnisse eingeräumt sind. Unter Hinweis auf einen Verstoß gegen \nGesetze und Verordnungen kann die Beklagte daher keine Eingriffsverwaltungsakte \nerlassen, für die die - ausschließliche - Zuständigkeit anderer staatlicher Stellen \ngegeben ist. Sie ist insbesondere nicht ermächtigt, an Stelle oder neben der \nzuständigen Ordnungsbehörde Eingriffe im Bereich der Gefahrenabwehr zu \nerlassen.\n\n16\n\nVgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 1997 - \n13 B 161/97 -, DÖV 1998, 345; OVG Thüringen, Beschluss vom \n27. Juni 2006 - 2 EO 793/05 -, APR 2007, 26; \nLaufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Auflage 2002, § \n13 Rdnr. 4.\nEine solche Befugnis hat die Beklagte vorliegend für sich nicht in Anspruch \ngenommen. Der angefochtene Verwaltungsakt zielt, wie auch die Bezugnahme auf § \n9 BO zeigt, darauf ab, ein berufswidriges Geschäftsgebaren des Klägers zu \nuntersagen. \n\n17\n\nVgl. zur Abgrenzung der Zuständigkeiten der \nKartellbehörden und der Apothekerkammern BHG, Beschluss \nvom 19. März 1991 - KVR 4/89 -, NJW-RR 1991, 1067.\nDie Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 Nr. 6 HeilBerG liegen indes nicht vor. Dabei ist, \nda es sich bei der Untersagungsverfügung um einen Dauerverwaltungsakt handelt \nund das materielle Recht keinen anderen Zeitpunkt bestimmt, für die Beurteilung auf \nden Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen.\n\n18\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 7. November 2006 - 13 A \n1314/06 -.\nDas von der Beklagten beanstandete Verhalten stellt keinen Verstoß gegen \nBerufspflichten dar. Insoweit wird klarstellend und bezugnehmend auf die \nAusführungen des Vertreters der Beklagten in der mündlichen Verhandlung darauf \nhingewiesen, dass Gegenstand der Untersagungsverfügung nicht das vom Kläger \nbetriebene Kundenbindungssystem an sich und auch nicht die Einlösung der Taler in \nKooperationsgeschäften ist. Gegenstand der Ordnungsverfügung ist allein die \nAbgabe nicht apothekenüblicher Waren in der Apotheke des Klägers im Tausch \ngegen die Taler. Dieses Verhalten verstößt nicht gegen Berufspflichten. \n\n19\n\nGemäß § 29 HeilBerG sind die Kammerangehörigen verpflichtet, ihren Beruf \ngewissenhaft auszuüben und dem ihnen im Zusammenhang mit dem Beruf \nentgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen. Nähere Regelungen zu den \nBerufspflichten enthält die auf der Ermächtigung der §§ 31, 32 HeilBerG beruhende \nBO vom 6. Dezember 1995 (MBl. NRW 1996, S. 406) in der Fassung vom 21. Mai \n1997 (MBl. NRW 1997, S. 1015). Diese bestimmt in § 3 BO, dass der Apotheker die \nfür die Ausübung des Berufes geltenden Gesetze, Verordnungen und \nSatzungsregelungen zu beachten hat. \n\n20\n\nDas von der Beklagten beanstandete Verhalten verstößt nicht gegen Gesetze, \nVerordnungen oder Satzungsrecht. \n\n21\n\nDer von der Beklagten geltend gemachte Verstoß gegen Vorschriften der \nApBetrO in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. September 1995 (BGBl. I S. \n1 zuletzt geändert durch Art. 35 des Gesetzes vom 26. März 2007 (BGBl. I S. 378) \nliegt nicht vor. Dahinstehen kann daher, ob die ApBetrO überhaupt \nBerufsausübungsregelungen im Sinne des § 6 HeilBerG, § 3 BO enthält, was \njedenfalls deshalb zweifelhaft sein könnte, weil die Vorschriften der ApBetrO nach § \n1 Satz 2 ApBetrO primär die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der \nBevölkerung sicherstellen und die Zuständigkeit zur Beseitigung von Verstößen - als \nAufgabe der Gefahrenabwehr - nach § 69 AMG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 MPG ZustV \nNRW den Kreisen und kreisfreien Städten als zuständige Landesbehörden obliegt. \n\n22\n\nEin Verstoß gegen Regelungen der ApBetrO liegt nicht vor, weil die dortigen \nVorschriften das beanstandete Verhalten nicht erfassen.\n§ 25 ApBetrO, der selbst keine Verhaltenspflichten enthält, benennt einen \nabschließenden Katalog apothekenüblicher Waren. Diese darf der Apothekenleiter \nnach § 2 Abs. 4 ApBetrO nur in einem Umfang anbieten oder feilhalten, der den \nordnungsgemäßen Betrieb der Apotheke und den Vorrang des \nArzneimittelversorgungsauftrags nicht beeinträchtigt. Nach § 34 Nr. 2. I) ApBetrO \nhandelt ordnungswidrig, wer entgegen § 25 ApBetrO in Verbindung mit § 2 Abs. 2 \nund 3 ApBetrO (richtig wohl § 2 Abs. 4 ApBetrO) andere als die dort bezeichneten \nWaren in den Verkehr bringt oder in den Verkehr bringen lässt.\n\n23\n\nWährend in § 25 ApBetrO in der bis zum 31. Dezember 2003 gültigen Fassung \nenumerativ und abschließend diejenigen Warengruppen aufgelistet waren, die in \nApotheken ausnahmsweise neben Arzneimitteln in den Verkehr gebracht werden \ndurften, weitet die nunmehr gültige Fassung des § 25 ApBetrO das in Apotheken \nzulässige Warenangebot erheblich aus. Das Angebot ist nicht mehr auf bestimmte \nWarengruppen beschränkt, sondern nach § 25 Nr. 2 ApBetrO offen für nahezu jede \nArt von Ware, soweit die jeweiligen Mittel sowie Gegenstände und Informationsträger \nder Gesundheit von Menschen und Tieren mittelbar oder unmittelbar dienen oder \ndiese fördern. Damit wird den Bedürfnissen der Weiterentwicklungen im \nGesundheitswesen Rechnung getragen und dem Apotheker die Möglichkeit \neingeräumt, sich in eigener Verantwortung den Marktanforderungen seines \nEinzugsbereichs anzupassen und in berufsangemessener Weise im Sinne der \nBegründung zu dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Januar 2002 - 1 \nBvR 1236/99 - „im Wettbewerb mit anderen Verkaufsstellen seine \nKundenorientierung\" herauszustellen. \nVgl. amtliche Begründung zu § 25 abgedruckt bei Cyran/Rotta, \nApothekenbetriebsordnung, Kommentar, Stand Januar 2005, § \n25 sowie bei Pfeil u.a., Kommentar zur \nApothekenbetriebsordnung, Stand 7/2005, § 25.\nDie Regelungen sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Indem der \nGesetzgeber das Warenangebot weiterhin auf bestimmte Warengruppen und Waren \nmit gesundheitlichem Nutzen beschränkt, greift er in das Grundrecht der \nBerufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG ein. Die Beschränkung steht im Einklang mit Art. \n12 Abs. 1 GG, denn sie dient der Sicherstellung der ordnungsgemäßen \nArzneimittelversorgung der Bevölkerung.\nVgl. Cyran/Rotta, a.a.O., § 25 Rdnr. 4 ff.\nSie gewährleistet, dass der Apotheker nicht durch ein zu umfangreiches Anbieten \noder Feilhalten von Waren in der Apotheke seine Hauptaufgabe - die Gewährleistung \neiner ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung (vgl. § 1 \nApothekengesetz - ApoG -) - vernachlässigt und sich überwiegend anderen \nGeschäften zuwendet. Eine derartige Geschäftsgestaltung, die befürchten lässt, dass \nsich die Apotheke zum Drugstore entwickelt, liegt nicht im gesundheitspolitischen \nInteresse, wie die Regelung des § 2 Abs. 4 ApBetrO, die den Vorrang des \nArzneimittelversorgungsauftrages des Apothekenleiters nochmals betont, zeigt.\n\n24\n\nVgl. amtliche Begründung zu § 25 a.F. abgedruckt bei \nCyran/Rotta, a.a.O., § 25 sowie bei Pfeil u.a., a.a.O., § 25; vgl. \nauch BGH, Urteil vom 21. September 2000 - I ZR 216/98 -.\nDie von der Beklagten benannten Prämienprodukte wie Obstteller, Einkaufsroller, \nPlatzteller sind zwar keine Mittel oder Gegenstände im Sinne des § 25 Nr. 2 \nApBetrO, die der Gesundheit von Menschen und Tieren mittelbar oder unmittelbar \ndienen oder diese fördern. Sie fallen aber gleichwohl nicht unter § 25 ApBetrO, weil \ndieser von „Waren\" spricht. Im allgemeinen Rechtsverkehr wird unter „Ware\" eine \nSache verstanden, die zum Zweck der Erzielung von Einnahmen an den Kunden \nabgegeben wird, mithin zum (eigentlichen) Gegenstand eines Handelsgewerbes \nzählt (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 Handelsgesetzbuch - HGB - in der bis zum 30. Juni 1999 \ngültigen Fassung). § 25 ApBetrO kommt daher bereits seinem Wortlaut nach nur bei \nder Abgabe von Gegenständen, die im Rahmen des Hauptgeschäfts gegen Entgelt \nabgegeben werden, zur Anwendung. Vom Anwendungsbereich nicht erfasst wird \ndamit die kostenlose Abgabe von Zugaben, Zuwendungen und Geschenken, mit \nderen Hilfe das Hauptgeschäft unterstützt wird.\n\n25\n\nVgl. Cyran/Rotta, a.a.O., § 25 Rdnr. 10; Pfeil u.a.; a.a.O., § \n25 Rdnr. 3; Scholtissek, Werbeverbot - Ist der freie \nApothekerberuf wirklich frei ?, GewArch 1992, 264 (266).\nEine Erstreckung des Anwendungsbereichs des § 25 ApBetrO auf unentgeltliche \nZugaben, Geschenke und Prämien ist nach dem oben dargelegten Zweck der \nRegelung auch nicht erforderlich. Die unentgeltliche Abgabe von Zugaben, \nZuwendungen und Geschenken lässt weder eine drugstoreähnliche Erweiterung des \nVerkaufssortiments befürchten, noch rechtfertigt sie die Annahme, dass der \nApotheker seine Hauptaufgabe wegen der Führung eines (gewinnträchtigen) \nunzulässigen Nebengeschäftes vernachlässigt. Bestätigt wird diese Auslegung \nletztlich auch durch § 9 Abs. 2 Nr. 9. a) BO, in der die Abgabe von Zugaben, \nZuwendungen und Geschenken ausdrücklich geregelt und in der die Abgabe eines - \nunzweifelhaft - nicht apothekenüblichen Kalenders für zulässig erachtet wird. \n\n26\n\nBeim Eintausch der Taler gegen Prämienprodukte findet ein entgeltlicher \nWarenaustausch im oben genannten Sinne nicht statt. Zwar wirbt der Kläger in \nseinem Werbeprospekt damit, dass mit dem Taler bei ihm oder bei \nKooperationspartnern kostenlos „eingekauft\" werden könne. Eine Entgeltlichkeit ist \njedoch nur dann anzunehmen, wenn der Leistungsempfänger Aufwendungen tätigt, \num Leistungen zu erhalten. Der Kunde erwirbt den Taler aber weder unmittelbar als \nGegenleistung eines Einkaufs, noch erwirbt er bei der Einlösung der Taler entgeltlich \nPrämienprodukte, weil er - jedenfalls bei einer Gesamtschau - für den Erhalt der \nProdukte keine eigenen, sich vermögensmindernd auswirkenden Aufwendungen zu \ntätigen hat. \nIn der Abgabe der Taler bzw. in dem Eintausch dieser Taler ist auch keine \nEntgeltminderung zu sehen. Der Taler wird vielmehr zusätzlich als freiwillige Abgabe \naus Anlass des eigentlichen Leistungsaustausches zur Kundenpflege übergeben. \nDer Käufer schuldet unabhängig von der Einlösung des Talers den vollen Kaufpreis. \nUnerheblich ist, dass dem Taler bezogen auf die Prämien ein berechenbarer \nanteiliger Wert zukommt. Dies rechtfertigt insbesondere nicht die Annahme, der \nKäufer habe die Prämienprodukte selbstständig neben dem eigentlichen \nHauptgeschäft entgeltlich erworben. \n\n27\n\nDer von der Beklagten behauptete Verstoß gegen § 9 BO liegt ebenfalls nicht \nvor.\nKeinen rechtlichen Bedenken begegnet es zunächst, dass die Beklagte ihre \nVerfügung erst im Widerspruchsbescheid ergänzend auf einen Verstoß gegen § 9 \nBO gestützt hat. Ein berufswidriges Verhalten des Klägers ist tatbestandsmäßig \nzwingende Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die angefochtenen Bescheide. Das \nVorliegen dieser Voraussetzung hat das Gericht unabhängig davon zu klären, ob die \nBeklagte sich auf sämtliche, das berufswidrige Verhalten begründende, Umstände \ngestützt hat. Überdies ist anerkannt, dass es der Behörde nicht verwehrt ist, die \nBegründung eines Verwaltungsakts sogar über den Abschluss des \nWiderspruchsverfahrens hinaus im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu ergänzen \noder zu ändern. Eine solche grundsätzlich auch ohne § 45 Abs. 2 VwVfG NRW \nzulässige Nachbesserung begegnet rechtlichen Bedenken nur dann, wenn durch sie \nder Verwaltungsakt in seinem Wesen verändert wird. \nVgl. BVerwG, Beschluss vom 9. April 2002 - 4 B 20/02 - mit \nweiteren Nachweisen.\nDies ist vorliegend nicht der Fall, da die Beklagte das den Beteiligten bekannte \nstreitgegenständliche Verhalten des Klägers im Widerspruchsverfahren lediglich \neiner weitergehenden rechtlichen Bewertung zugeführt hat. \nEin berufswidriges Werbeverhalten lässt sich nicht feststellen. Nach § 9 Abs. 1 BO ist \nWettbewerb verboten, wenn er unlauter ist. Nicht erlaubt ist eine Werbung, die \nirreführend oder nach Form, Inhalt oder Häufigkeit übertrieben wirkt, sowie eine \nWerbung, die einen Mehrverbrauch oder Fehlgebrauch von Arzneimitteln begünstigt. \nDie Werbung der Apotheker darf ihrem beruflichen Auftrag, die ordnungsgemäße \nVersorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen, nicht widersprechen. \nDie Bevölkerung soll darauf vertrauen dürfen, dass die Apothekerin und der \nApotheker - obwohl auch Gewerbetreibende - sich nicht von Gewinnstreben \nbeherrschen lassen, sondern ihre Verantwortung im Rahmen der Gesundheitsberufe \nwahrnehmen. In diesem Sinne sollen die Werbeverbote dem \nArzneimittelfehlgebrauch entgegenwirken und die ordnungsgemäße Berufsausübung \nstärken. Insbesondere soll das Vertrauen der Bevölkerung in die berufliche Integrität \nder Apotheke erhalten und gefördert werden. Nach § 9 Abs. 2 Nr. 9 BO, ist \nvorbehaltlich einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles unter \nbesonderer Berücksichtigung des Abs. 1 nicht erlaubt\n\n28\n\na) das Gewähren von Zugaben und Zuwendungen mit \nAusnahme von apothekenüblichen Kunden- und \nKinderzeitungen oder -zeitschriften sowie Kurzinformationen mit \nberatendem Inhalt, ......\nc) Zuwendungen und Geschenke an Kunden, Angehörige \nanderer Heilberufe oder nichtärztlicher Heilberufe.\nDie Regelungen sind, da sie kein generelles Zugaben- und Zuwendungsverbot \nenthalten, sondern eine einzelfallbezogene Bewertung ermöglichen, einer dem Art. \n12 Abs. 1 GG Rechnung tragenden verfassungskonformen Auslegung zugänglich. \nVgl. BVerfG, Beschluss vom 12. September 1996 - 1 BvR \n461/92 -, BGBl. I, S.17; BHG, Beschluss vom 19. März 1991 - \nKVR 4/89 -, NJW-RR 1991,1067 zur Frage der \nVerfassungsmäßigkeit eines generellen Verbots der Abgabe \nvon Zugaben und Zuwendungen in einer Berufsordnung für \nApotheker. \nDabei unterliegt die Entscheidung, welche Werbeform als üblich, als angemessen \noder als übertrieben zu bewerten ist, zeitbedingten Veränderungen. Hier ist dem \nWandel im Werbeverhalten des Handels Rechnung zu tragen. Denn durch dieses \nVerhalten ändern sich Wahrnehmungsfähigkeit und Wahrnehmungsbereitschaft der \nVerbraucher und damit auch die Beurteilung der Frage, welche Werbung unlauter ist. \n\n29\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1996 - 1 BvR 744/88 \nu.a. -, BVerfGE 94, 372, NJW 1996, 3067.\nBei der Beurteilung, ob eine unlautere und deshalb berufswidrige Werbung vorliegt, \nist ferner zu berücksichtigen, dass der Kläger nicht das apotheken- oder \nverschreibungspflichtige Warensortiment bewirbt, das nach § 78 AMG einer \nPreisbindung unterliegt, sondern das sogenannte Randsortiment, mit dem er als \nKaufmann im Wettbewerb bestehen muss. Das Bundesverfassungsgericht hat \nmehrfach, \nvgl. grundlegend BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1996 - 1 BvR \n744/88 u.a.-, a.a.O., vom 12. September 1996 - 1 BvR 461/92 -, \na.a.O., sowie vom 8. November 1996 - 1 BvR 1033/94 -, juris, \nentschieden, dass Apotheker als Angehörige eines freien Berufes - im Gegensatz zu \nanderen freien Berufen - auch Kaufleute sind, die hinsichtlich der apothekenfreien \nArzneimittel und des Randsortiments im allgemeinen Wettbewerb stehen. Es besteht \ndaher ein gewichtiges anzuerkennendes Interesse des Apothekers, im Wettbewerb \nmit anderen Verkaufsstellen seine Kundenorientierung herauszustellen und mittels \nWerbe- oder Marketingstrategien in berufsangemessener Weise um das Vertrauen \nder Bevölkerung zu werben. Werbung, die zwangsläufig dazu führt, die Entscheidung \neines Kunden für oder gegen eine Apotheke zu beeinflussen, ist nicht grundsätzlich \nunzulässig, sondern gewollte Folge des Leistungswettbewerbs. Auch \nKonkurrenzschutz und Schutz vor Umsatzverlagerungen stellen vor diesem \nHintergrund keine legitimen Zwecke dar, die die Einschränkungen der Berufsfreiheit \nrechtfertigen könnten. Verfassungsrechtlich tragfähig sind lediglich Werbeverbote, \ndie die ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichern und \ndas Vertrauen darauf gewährleisten, dass der Apotheker sich nicht maßgeblich an \nökonomischen Erfolgskriterien, sondern an medizinischen Notwendigkeiten orientiert. \nNur insoweit sind sie auf der Grundlage des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes mit \ndem Grundrecht der Berufsfreiheit vereinbar und durch Gemeinwohlbelange gedeckt. \nVgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1996 - 1 BvR 744/88 u.a. -\n, a.a.O..\nAusgehend hiervon ist das Werbeverhalten des Klägers nicht zu beanstanden. Die \nvom Kläger eingeführte Werbemaßnahme führt neben einer Anwerbung von \nNeukunden zu einer Kundenbindung, indem es die Kundentreue belohnt. Ein solches \nTalersystem ist - soweit nicht der Preisbindung unterliegende Arzneimittel erfasst \nwerden - grundsätzlich zulässig. \n\n30\n\nVgl. VG Weimar, Beschluss vom 27. Januar 2003 - 6 E \n1740/02.We -, vgl. zur Unzulässigkeit der Abgabe von „Talern\" \nbei verschreibungspflichtigen, preisgebundenen Medikamenten \nLG Hanau, Urteil vom 31. August 2004 - 6 O 68/04 -, juris -.\nDiese Beurteilung trägt dem Umstand Rechnung, dass die werbemäßige Gewährung \nvon Rabatten und Zuwendungen nach der Anhebung der Zugabeverordnung durch \nGesetz vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1661) und des Rabattgesetzes vom 23. Juli \n2001 (BGBl. I. S. 1663) an Bedeutung gewonnen hat, was zugleich zur Konsequenz \nhat, dass Sachverhalte, die in der Vergangenheit unter die Zugabeverordnung fielen, \nnicht unverändert als Wettbewerbsverstöße nach § 1 UWG verfolgt werden können.\nVgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 2002 - I ZR 173/01 -, NJW 2002, \n3403; Bonussysteme in Apotheken darstellend: „Prämienjagd \nund Kundenfang\" in Akzente, Magazin für EDV und Marketing \nin der Apotheke, 2005, 4. ff.\nDie grundsätzliche Zulässigkeit wird letztlich auch von der Beklagten nicht in Abrede \ngestellt. Ist danach die Abgabe von unentgeltlichen Prämien, Zuwendungen und \nGeschenken grundsätzlich zulässig, ist eine weitergehende Differenzierung des \nWerbeverhaltens nach der Apothekenüblichkeit der abgegebenen Prämien nicht \ngeboten. Die Differenzierung ist insbesondere nicht zum Schutz der \nordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln erforderlich. \nSoweit die Beklagte eine Anlockwirkung behauptet, vermag das Gericht eine solche \nnicht zu erkennen. Die Beklagte selbst hat bereits nicht nachvollziehbar dargelegt, \nweshalb die Rationalität der Kaufentscheidung des durchschnittlich informierten, \naufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers, \n\n31\n\nvgl. OVG NRW, Urteil vom 7. September 2001 - 13 A \n2814/99 -, NWVBl. 2002,193,\nwegen der Abgabe nicht apothekenüblicher Produkte in der Apotheke erheblich \nbeeinflusst werden oder gar in den Hintergrund treten könnte. \n\n32\n\nVgl. zur Anlockwirkung BGH, Urteil vom 13. Juni 2002 - I \nZR 173/01 -, a.a.O., speziell zur Anlockwirkung durch die \nGewährung von Bonuspunkten für die Rückerstattung der \nPraxisgebühr durch einen Apotheker: eine solche verneinend: \nOLG Rostock, Urteil vom 4. Mai 2005 - 2 U 54/04 - , juris, sowie \nLG Frankfurt, Urteil vom 11. November 2004 - 2/3 O 241/04 -, \nNJW-RR 2005, 405.\nDer Annahme einer übermäßigen, die Kaufentscheidung unsachlich beeinflussenden \nAnreizwirkung steht überdies entgegen, dass es sich bei den angebotenen \nnichtapothekenüblichen Prämien um Allerweltsprodukte handelt. Die Anreizwirkung \nwird letztlich auch nicht durch den Ausgabeort - hier die Ausgabe in der Apotheke - \nbestimmt. Maßgeblich für die Anlockwirkung ist vielmehr die Attraktivität des \nangebotenen Produkts. Soweit die Beklagte auf die Werthaltigkeit der Produkte \nverweist, trifft dies allenfalls auf einzelne, nicht aber auf jedes nicht apothekenübliche \nProdukt zu. Überdies erfasst dieses Kriterium nicht lediglich die nicht \napothekenüblichen Produkte, sondern auch diejenigen des apothekenüblichen \nRandsortiments. \n\n33\n\nHinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Abgabe nicht \napothekenüblicher Prämien - nicht aber die Abgabe apothekenüblicher Produkte - mit \nder Gefahr eines Medikamentfehlgebrauchs einhergehen könnte, bestehen \nebenfalls nicht. Dass der Kunde durch die Zuwendungen zu unnötigem oder \nunüberlegtem Kauf von Medikamenten veranlasst werden könnte, ist wenig \nwahrscheinlich, zumal sich die Prämiengewährung nicht auf bestimmte oder \nbestimmt abgrenzbare Arzneimittel bezieht, sondern das breite \nSelbstbedienungssortiment erfasst. Der Kunde kann überdies weiterhin frei \nentscheiden, auf welches rezeptfreie Medikament er sein Interesse lenken will, \nsodass die Anreizwirkung damit weit gestreuter ist als bei einer Werbung für ein \nbestimmtes Erzeugnis. \n\n34\n\nEine Störung des Vertrauens in die Integrität des Klägers wegen der Abgabe \nnicht apothekenüblicher Produkte ist weder von der Beklagten substantiiert \nbehauptet worden, noch bestehen hierfür konkrete Anhaltspunkte. Überdies ist auch \nnicht nachvollziehbar, warum eine solche Gefahr bei der Abgabe nicht \napothekenüblicher Gegenstände anzunehmen sein sollte, eine solche aber bei der \nAbgabe apothekenüblicher Gegenstände zu verneinen wäre.\n\n35\n\nErweist sich damit die Grundverfügung als rechtswidrig, kann die diesbezügliche \nZwangsgeldandrohung ebenfalls keinen Bestand haben. \n\n36\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über \ndie vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung aus § 167 VwGO i. V. m. §§ \n708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.\n\n37","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/271942","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-muenster/2006-06-06/6-k-33-06","cited_norms":[{"jurabk":"ApoBetrO 1987","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":21},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":4},{"jurabk":"ApoBetrO 1987","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ApoBetrO 1987","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/271942","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/271942","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-muenster/2006-06-06/6-k-33-06","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/271942","retrieved":"2026-07-09 02:42:29.902484+00:00"}}