{"status":"available","doknr":"OLD284522","ecli":"ECLI:DE:VGMS:2004:0929.4K1818.01.00","court":"Verwaltungsgericht Münster","senate":null,"decided":"2004-09-29","aktenzeichen":"4 K 1818/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Bescheid des Landesamts für Besoldung und Versorgung Nordrhein-\nWestfalen vom 11. August 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. \nJuli 2001 wird aufgehoben.\n\nDie Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.\n\nDas Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die \nVollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils \nbeizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung \nSicherheit in gleicher Höhe leistet.\n\n1\n\n T a t b e s t a n d\n\n2\n\nDer Kläger stand bis zum 31. Dezember 2000 als Richter am Landgericht im \nDienst des Beklagten. Er ist seit dem 3. Dezember 1996 geschieden und hat zwei \n1976 bzw. 1980 geborene Söhne, für die ihm durch das Scheidungsurteil das \nalleinige Sorgerecht übertragen worden war und die er in seinen Haushalt \nübernommen hatte. \n\n3\n\nUnter dem 2. Januar 1999 teilte der Kläger dem Landesamt für Besoldung und \nVersorgung Nordrhein-Westfalen (LBV) u.a. mit, im Rahmen des \nScheidungsverfahrens sei ein gerichtlicher Vergleich geschlossen worden, in dem \nseinerseits die Erklärung enthalten gewesen sei, dass seine geschiedene Ehefrau \nvon Unterhaltsansprüchen seiner Söhne freigestellt werde. Ohne Abgabe dieser \nErklärung wäre eine einvernehmliche Scheidung nicht möglich gewesen.\n\n4\n\nMit Schreiben vom 18. Januar 1999 und 2. Juli 1999 wies das LBV den Kläger \ndarauf hin, in den Fällen des Unterhaltsverzichts seien fiktiv Unterhaltsleistungen \nnach dem Einkommen des Beamten oder Richters zu Grunde zu legen, sofern nicht \nGründe vorgetragen seien, wonach der andere Elternteil nicht unterhaltsfähig sei. Da \nder Kläger solche Gründe nicht vorgetragen habe, sei davon auszugehen, dass er \nauf Unterhaltsleistungen seiner geschiedenen Ehefrau aus persönlichen Gründen, \nnämlich der einvernehmlichen Ehescheidung, verzichtet habe, obwohl seine \ngeschiedene Ehefrau unterhaltsleistungsfähig gewesen wäre. Unter \nBerücksichtigung einer fiktiven Unterhaltsleistung anhand seines Einkommens und \nunter Berücksichtigung der eigenen Einkünfte seiner Söhne werde der zulässige \nGrenzbetrag, nämlich der sechsfache Betrag des Orts- bzw. Familienzuschlags, \nüberschritten, sodass sich für die Zeit vom 1. Januar 1997 bis zum 30. Juni 1998 \neine Zuvielzahlung an Dienstbezügen in Höhe von insgesamt 3.446,20 DM ergebe. \nDer Kläger erhalte Gelegenheit, zu einer Rückforderung dieses Betrages Stellung zu \nnehmen. \n\n5\n\nMit Bescheid vom 11. August 1999, der ausweislich eines Aktenvermerks am 12. \nAugust 1999 abgesandt wurde, forderte das LBV vom Kläger zu viel gezahlte \nBezüge in Höhe von 3.446,20 DM zurück. Zur Begründung wiederholte es die \nGründe des Schreibens vom 2. Juli 1999 und gab außerdem an, es sei beabsichtigt, \nden Betrag in zehn Monatsraten ab Oktober 1999 von den laufenden Bezügen des \nKlägers einzubehalten.\n\n6\n\nGegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 15. September 1999 Widerspruch, \nzu dessen Begründung er im Wesentlichen angab: Ein Verzicht auf \nUnterhaltsleistungen seiner geschiedenen Ehefrau liege nicht vor. Diese sei lediglich \nvon Unterhaltsansprüchen der gemeinsamen Söhne freigestellt worden. Ein Verzicht \nauf Unterhaltsleistungen der geschiedenen Ehefrau für die gemeinsamen Kinder für \ndie Zukunft wäre gemäß § 1614 Abs. 1 BGB unwirksam gewesen. Die \ndemgegenüber mögliche Freistellung sei im Verhältnis zwischen den Kindern und \ndem begünstigten Elternteil ohne Wirkung; die Kinder seien nicht gehindert, Unterhalt \ngegenüber beiden Elternteilen geltend zu machen.\n\n7\n\nMit Widerspruchsbescheid vom 11. Juli 2001 wies das LBV den Widerspruch des \nKlägers zurück. Zur Begründung wiederholte es die Gründe des Bescheides vom 11. \nAugust 1999 und führte außerdem im Wesentlichen an: Gegenüber der sich nach § \n12 des Bundesbesoldungsgesetzes richtenden Rückforderung könne sich der Kläger \nnicht auf einen Wegfall der Bereicherung berufen, da die Unrechtmäßigkeit der \nZahlungen so offensichtlich gewesen sei, dass der Kläger sie hätte erkennen \nmüssen. Auch aus Billigkeitsgründen könne angesichts der eindeutigen Sach- und \nRechtslage von der Rückforderung nicht abgesehen werden. Dem Kläger werde \nallerdings eine ratenweise Rückzahlung gestattet. Um unbillige Härten zu vermeiden, \nerschienen zehn monatliche Raten angemessen, die nach Bestandskraft von den \nlaufenden Versorgungsbezügen des Klägers einbehalten würden. Dabei würden die \nauf die Bezüge entfallenden anteiligen Lohn- und ggf. Kirchensteuern erstattet. \n\n8\n\nDer Kläger hat am 13. August 2001 Klage erhoben.\n\n9\n\nEr bezieht sich auf die Begründung seines Widerspruchs und macht darüber \nhinaus im Wesentlichen geltend: Abgesehen davon, dass ein förmlicher \nUnterhaltsverzicht nicht vorliege, könne er die gemeinsamen Kinder zur \nGeltendmachung von Unterhaltsansprüchen gegenüber der geschiedenen Ehefrau \nnicht verpflichten, zumal der 1976 geborene Sohn am 1. Januar 1997 bereits \nvolljährig gewesen sei. Darüber hinaus sei nicht geklärt, dass die geschiedene \nEhefrau unterhaltsleistungsfähig gewesen sei. Auf eine derartige Feststellung habe \ner bei volljährigen Kindern auch keinen Einfluss. Auch sei es unzutreffend, dass er \ndie Unrechtmäßigkeit der Zahlungen habe erkennen müssen. Es sei kein Umstand \nersichtlich, dass er Zweifel an der Richtigkeit der berechneten Bezüge hätte haben \nmüssen, da er davon ausgegangen sei, zutreffend alle erforderlichen Angaben \ngemacht zu haben und auch nicht habe davon ausgehen müssen, dass die im \nunterhaltsrechtlichen Vergleich ausgesprochene Freistellung irgendwelche Einflüsse \nauf die Höhe seiner Besoldung haben würde. \n\n10\n\nDer Kläger beantragt,\n\n11\n\nden Bescheid des Landesamts für Besoldung und \nVersorgung Nordrhein-Westfalen vom 11. August 1999 in der \nGestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Juli 2001 \naufzuheben.\n\n12\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n13\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n14\n\nZur Begründung verweist er im Wesentlichen auf die angefochtenen Bescheide und \nträgt ergänzend vor, es sei unerheblich, ob die Nicht-Geltendmachung von \nUnterhaltsansprüchen durch den Kläger selbst oder seitens der Kinder erfolge. Denn \nbei Geltendmachung stünden entsprechende Mittel für den Unterhalt zur \nVerfügung.\n\n15\n\nDie Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung \nverzichtet und sich mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter an Stelle der \nKammer einverstanden erklärt.\n\n16\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt \nder zu den Akten gereichten Schriftsätze der Beteiligten und der vom Beklagten \nvorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.\n\n17\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n18\n\nDie Klage ist als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO zulässig und \nbegründet. \n\n19\n\nDer Bescheid des LBV vom 11. August 1999 ist in der Gestalt des \nWiderspruchsbescheids vom 11. Juli 2001 rechtswidrig und verletzt den Kläger in \nseinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). \n\n20\n\nDie angefochtene Rückforderung überzahlter Dienstbezüge beurteilt sich nach § \n12 Abs. 2 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG). Danach regelt sich die \nRückforderung zuviel gezahlter Dienstbezüge nach den Vorschriften des \nBürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten \nBereicherung. Zu den Dienstbezügen in diesem Sinne gehört auch der hier in Rede \nstehende Orts- (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BBesG in der Fassung bis zum 30. Juni 1997, \nBGBl. I 1994, 2646) bzw. Familienzuschlag (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BBesG in der seit \ndem 1. Juli 1997 geltenden Fassung vom 24. Februar 1997, BGBl. I S. 322).\n\n21\n\nDie tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Rückforderungsanspruch nach § \n12 Abs. 2 BBesG i.V.m. §§ 812 ff. BGB sind im Fall des Klägers nicht erfüllt. \nHiernach müssen Dienstbezüge zurückgezahlt werden, wenn sie „zu viel\", also ohne \nrechtlichen Grund geleistet worden sind.\n\n22\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1994 - 2 C 19.92 -, \nBuchholz 240 § 12 BBesG, Nr. 21, S. 2.\n\n23\n\nDem Kläger ist der Orts- bzw. Familienzuschlag in dem hier \nstreitgegenständlichen Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis zum 30. Juni 1998 nicht \nohne rechtlichen Grund gezahlt worden. Nach § 40 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 BBesG a.F. \nbzw. § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 BBesG n.F. steht der Orts- bzw. Familienzuschlag u.a. \nRichtern zu, die eine andere Person nicht nur vorübergehend in ihre Wohnung \naufgenommen haben und ihr Unterhalt gewähren, weil sie gesetzlich oder sittlich \ndazu verpflichtet sind oder aus beruflichen oder gesundheitlichen Gründen ihrer Hilfe \nbedürfen. Dies gilt nach § 40 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 BBesG a.F. bzw. § 40 Abs. 1 Nr. 4 \nSatz 2 BBesG n.F. bei gesetzlicher oder sittlicher Verpflichtung zur \nUnterhaltsgewährung nicht, wenn für den Unterhalt der aufgenommenen Person \nMittel zur Verfügung stehen, die, bei einem Kind einschließlich des gewährten \nKindergeldes und des kinderbezogenen Teils des Orts- bzw. Familienzuschlags, das \nSechsfache des Unterschiedsbetrages zwischen der Stufe 1 und der Stufe 2 (§ 40 \nAbs. 2 Nr. 4 Satz 2 BBesG a.F.) bzw. das Sechsfache des Betrages der Stufe 1 (§ 40 \nAbs. 1 Nr. 4 Satz 2 BBesG (n.F.) übersteigen. \n\n24\n\nDie danach erforderlichen Voraussetzungen für den Anspruch des Klägers auf \nGewährung des Orts- bzw. Familienzuschlags für die Zeit vom 1. Januar 1997 bis \nzum 30. Juni 1998 liegen vor. Dass der Kläger in diesem Zeitraum - mit seinen \nSöhnen - andere Personen i.S.v. § 40 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 BBesG a.F. bzw. § 40 \nAbs. 1 Nr. 4 Satz 1 BBesG n.F. in seine Wohnung aufgenommen und ihnen auf \nGrund gesetzlicher oder sittlicher Verpflichtung Unterhalt gewährt hatte, ist zwischen \nden Beteiligten nicht streitig. Streitig ist allein, ob für den Unterhalt der Söhne des \nKlägers wegen zu unterstellender Unterhaltsleistungen der Mutter der Söhne und \ngeschiedenen Ehefrau des Klägers Mittel i.S.v. § 40 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 BBesG a.F. \nbzw. § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 BBesG n.F. zur Verfügung standen. Diese Frage ist zu \nverneinen.\n\n25\n\nDabei ist schon nach dem Wortlaut des § 40 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 BBesG a.F. bzw. \n§ 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 BBesG n.F. („zur Verfügung stehen\") davon auszugehen, \ndass zu einem Ausschluss des Anspruchs auf Gewährung des Orts- bzw. \nFamilienzuschlags nur solche Einnahmen führen können, die zur Deckung der \nKosten der Lebenshaltung tatsächlich gewährt werden (vgl. auch Tz. 40.1.13 des \nEntwurfs einer Verwaltungsvorschrift zu § 40 BBesG vom 26. Juli 2000 - \nBBesGVwV-Entwurf -). Solche tatsächlichen Einnahmen standen hier aber - \nabgesehen von den eigenen Einkünften der Söhne des Klägers, dem Kindergeld und \ndem kinderbezogenen Anteil des Orts- bzw. Familienzuschlags - nicht zur Verfügung, \nweil die geschiedene Ehefrau des Klägers im fraglichen Zeitraum keine \nUnterhaltszahlungen leistete. Entsprechende Unterhaltsleistungen durfte der \nBeklagte auch nicht fiktiv berücksichtigen. Zwar kann grundsätzlich auch ein - nicht \ngeltend gemachter - Unterhaltsanspruch gegen einen Dritten zu den tatsächlich zur \nVerfügung stehenden Mitteln gehören. Dies gilt indes nur dann, wenn der Anspruch \nunter Berücksichtigung der Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen realisierbar ist, \n\n26\n\nvgl. Clemens/Millack/Engelking/Lostermann/Herkel, \nBesoldungsrecht des Bundes und der Länder, 46. Erg., Oktober \n1997, § 40 BBesG, Anm. 5.2, S. 23,\n\n27\n\ner also rechtsmissbräuchlich nicht geltend gemacht wird, obwohl dies zumutbar \nwäre.\n\n28\n\nvgl. Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, 110. \nEl., 1. Januar 2004, § 40, Anm. 9.8.3.\n\n29\n\nDerartiges ist hier nicht festzustellen. Es erscheint bereits unklar, ob den Söhnen \ndes Klägers im maßgeblichen Zeitraum ein „parates Mittel\" in Form eines \nrealisierbaren Unterhaltsanspruchs zur Verfügung stand. Da Erkenntnisse über die \nLeistungsfähigkeit ihrer Mutter i.S.v. §§ 1601, 1603 BGB nicht vorliegen, lässt sich \nnicht feststellen, dass die Söhne des Klägers ihre Unterhaltsansprüche im hier \nmaßgeblichen Zeitraum hätten durchsetzen können. Dabei kann dahinstehen, ob \ndiese Unklarheit zu Lasten des Klägers oder des Beklagten geht oder der Beklagte \nwegen der nicht feststellbaren Einkommensverhältnisse der Mutter berechtigt war, \netwa den einfachen Regelsatz nach der „Düsseldorfer Tabelle\" zu Grunde zu \nlegen,\n\n30\n\nVgl. Schwegmann/Summer, a.a.O.,\n\n31\n\noder - wie durch den angefochtenen Bescheid erfolgt - eine anhand des \nEinkommens des Klägers errechnete fiktive Unterhaltsleistung zu berücksichtigen. \nDenn jedenfalls scheidet eine Berücksichtigung etwaiger Unterhaltsansprüche der \nSöhne des Klägers gegen ihre Mutter deshalb aus, weil ein rechtsmissbräuchliches \nAbsehen von der Geltendmachung der Unterhaltsansprüche im oben genannten \nSinn nicht festzustellen ist. Insoweit ist zu beachten, dass sich der Kläger im Rahmen \ndes Scheidungsverfahrens verpflichtet hat, seine geschiedene Ehefrau von \nsämtlichen Unterhaltsansprüchen der gemeinsamen Söhne umfassend freizustellen \n(siehe Ziffer 3. des gerichtlichen Scheidungsfolgenvergleichs). Durch diese \nFreistellung war zwar die Geltendmachung der Unterhaltsansprüche der Söhne des \nKlägers gegen ihre Mutter rechtlich nicht ausgeschlossen. Denn eine \nFreistellungsvereinbarung der hier vorliegenden Art stellt keinen Unterhaltsverzicht \ndar (der nach § 1614 Abs. 1 BGB auch unwirksam wäre), sondern entfaltet \nWirkungen lediglich im Verhältnis der Eltern untereinander und lässt den \nUnterhaltsanspruch des Kindes gegenüber dem Barunterhaltspflichtigen unberührt. \n\n32\n\nVgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1987 - IVb ZR 96/85 -, \nFamRZ 1987, 934 = NJW-RR 1987, 709; OLG Hamm, Urteil \nvom 7. Januar 1998 - 6 UF 356/97 -, FamRZ 1999, 163; \nPalandt-Diederichsen, BGB, 63. Aufl. 2004, § 1606 Rdnr. \n21.\n\n33\n\nAuf Grund der Freistellungsvereinbarung konnten jedoch die Söhne des Klägers \nim maßgeblichen Zeitraum davon ausgehen, dass - wie unstreitig auch geschehen - \nihr gesamter Unterhalt durch den Kläger sichergestellt wird und dies der Zahlung des \nUnterhalts durch ihre Mutter gleichsteht. Daher bestand aus Sicht der Söhne des \nKlägers keinerlei Veranlassung, Unterhaltsansprüche gegenüber ihrer Mutter geltend \nzu machen. Danach kann insoweit von einem rechtsmissbräuchlichen \nUnterhaltsverzicht im oben genannten Sinn keine Rede sein. Im Übrigen änderte \neine Geltendmachung der Unterhaltsansprüche und deren Erfüllung durch die \ngeschiedene Ehefrau des Klägers nichts daran, dass der Kläger im Ergebnis \ntrotzdem den gesamten Unterhalt seiner Söhne zu leisten gehabt hätte. Denn der \nKläger wäre aus der Freistellungsvereinbarung verpflichtet gewesen, seiner \ngeschiedenen Ehefrau die von ihr geleisteten Unterhaltszahlungen zu erstatten. \n\n34\n\nVgl. zum Erstattungsanspruch des in Anspruch \ngenommenen Elternteils: Palandt-Diederichsen, a.a.O.\n\n35\n\nEbenso wenig ist ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers im oben \ngenannten Sinn darin zu sehen, dass er seine geschiedene Ehefrau von \nUnterhaltsansprüchen der gemeinsamen Söhne freigestellt hat. Abgesehen davon, \ndass gegenüber Freistellungsvereinbarungen der hier vorliegenden Art grundsätzlich \nweder unterhaltsrechtliche noch sonstige Bedenken bestehen,\n\n36\n\nvgl. Palandt-Diederichsen, a.a.O., mit weiteren \nNachweisen,\n\n37\n\nsind keine Anhaltspunkte etwa dafür ersichtlich, dass der Kläger die \nFreistellungsverpflichtung zu dem Zweck eingegangen ist, sich die Ansprüche auf \nGewährung des vollen Orts- bzw. Familienzuschlags zu erhalten. Nach seinem nicht \nzu widerlegenden Vorbringen, ohne Abgabe dieser Erklärung wäre eine \neinvernehmliche Scheidung nicht möglich gewesen, diente die Vereinbarung allein \neiner einvernehmlichen Regelung der Scheidungsfolgen. Auch wenn der Kläger die \nFreistellungsverpflichtung freiwillig eingegangen ist, ist diese Vereinbarung \nangesichts dessen, dass für die Höhe des Orts- bzw. Familienzuschlags vorrangig \ndie Verpflichtung bestimmend ist, der Beamtenfamilie - auch nach der Beendigung \nder ehelichen Lebensgemeinschaft durch die Ehescheidung - den angemessenen \nUnterhalt zu sichern, \n\n38\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 1982 - 6 C 24.81 -, \nBVerwGE 66, 147 (151),\n\n39\n\nund deshalb die Regelungen über den Orts- bzw. Familienzuschlag an die \nunterschiedlichen familiären Situationen und den daraus resultierenden \nAlimentationsbedarf anknüpfen,\n\n40\n\nvgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Mai 2003 - 6 A 783/00 -\n, IÖD 2003, 203,\n\n41\n\nletztlich auch im Rahmen des § 40 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 BBesG a.F. bzw. § 40 \nAbs. 1 Nr. 4 Satz 1 BBesG n.F. zu akzeptieren. Ob dies auch für die Fälle zu gelten \nhat, in denen die Freistellungsvereinbarung erkennbar dazu dienen soll, Ansprüche \nzu Lasten der öffentlichen Hand zu begründen oder aufrecht zu erhalten, kann offen \nbleiben. Denn ein solcher Fall liegt hier - wie dargelegt - nicht vor. \n\n42\n\nDer Beklagte trägt gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens, da er \nunterlegen ist. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der \nKostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der \nZivilprozessordnung.\n\n43","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/284522","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-muenster/2004-09-29/4-k-1818-01","cited_norms":[{"jurabk":"BBesG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"BBesG","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1614","ref_norm":"1614","n":2},{"jurabk":"BBesG","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1603","ref_norm":"1603","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1601","ref_norm":"1601","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/284522","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/284522","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-muenster/2004-09-29/4-k-1818-01","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/284522","retrieved":"2026-07-09 03:00:30.772533+00:00"}}