{"status":"available","doknr":"OLD286071","ecli":"ECLI:DE:VGMS:2004:0622.5L756.04.00","court":"Verwaltungsgericht Münster","senate":null,"decided":"2004-06-22","aktenzeichen":"5 L 756/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung \nverpflichtet, \n\nden Zuschlag von Vereinbarungsabschlüssen nach §§ 93 ff. BSHG über \nLeistungen des ambulant betreuten Wohnens für suchtkranke Menschen im Kreis \nWarendorf auf der Grundlage des vom Antragsgegner am 6. April 2004 bekannt \ngemachten Vergabeverfahrens nach VOL/A zu unterlassen, bis das erstinstanzliche \nVerfahren der binnen eines Monats nach rechtskräftigem Abschluss des vorläufigen \nRechtsschutzverfahrens zu erhebenden Klage in der Hauptsache abgeschlossen ist, \n\nüber den Abschluss einer vorläufigen Vereinbarung mit dem Antragsteller nach § \n93 Abs. 2 BSHG in pflichtgemäßer Ermessensausübung unter Beachtung der \nRechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden, \n\nVerhandlungen über die Vergütungshöhe nach § 93 a Abs. 2 BSHG \naufzunehmen.\n\nDer Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht \nerhoben werden.\n\n1\n\n G r ü n d e\n\n2\n\nI.\n\n3\n\nDer Antragsteller ist ein in der Rechtsform des eingetragenen Vereins\nbetriebener Ortsverband der Freien Wohlfahrtspflege, der Mitglied im\nDiözesancaritasverband Münster e.V. ist. Er bietet unter anderem Hilfen für sucht-\nund drogenabhängige Menschen im Rahmen der Eingliederungshilfe nach den §§\n39, 40 BSHG an. Der - vormals zuständige - Kreis X war zum Abschluss von\nVereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG über Leistungen des ambulant betreuten\nWohnens für Suchtkranke weder mit dem Antragsteller noch mit anderen Trägern\nbereit. \n\n4\n\nAm 8. Oktober 2003 beschloss der Sozialausschuss des Antragsgegners - der\naufgrund der Zuständigkeitsänderung durch die Verordnung zur Änderung der\nBundessozialhilfegesetz-Ausführungsverordnung NRW vom 20. Juni 2003 (GVBl.\nNRW, S. 320) nunmehr als überörtlicher Träger der Sozialhilfe für den genannten\nLeistungsbereich zuständig ist - zum Abschluss von Vereinbarungen nach §§ 93 ff.\nBSHG für das ambulant betreute Wohnen ein Vergabeverfahren durchzuführen. Dem\nlag - basierend auf einem dazu eingeholten Rechtsgutachten - die Annahme\nzugrunde, dass nach dem Kartellvergaberecht und dem kommunalen Haushaltsrecht\neine Verpflichtung bestehe, vor dem Abschluss von Vereinbarungen nach §§ 93 ff.\nBSHG eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen. \n\n5\n\nIm März 2004 informierte der Antragsgegner mit einem Rundschreiben\nEinrichtungsträger wie den Caritasverband für den Kreis X darüber, dass er die\nVereinbarungen über Leistungen des ambulant betreuten Wohnens nach Maßgabe\nder VOL/A vergeben werde. Dagegen wandte sich der Antragsteller mit Schreiben\nvom 5. April 2004 und forderte den Antragsgegner auf, die Durchführung des\nVergabeverfahrens zu unterlassen, die geplante Bekanntmachung der öffentlichen\nAusschreibung abzusetzen und Verhandlungen über den Abschluss einer\nVereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG aufzunehmen.\n\n6\n\nMit Bekanntmachung vom 6. April 2004 leitete der Antragsgegner die öffentliche,\nnationale Ausschreibung nach den Vorschriften der VOL/A ein. Ausgeschrieben\nwurden Leistungen des ambulant betreuten Wohnens für suchtkranke Menschen in\nden Kreisen Höxter, Olpe, Warendorf und im Märkischen Kreis sowie für geistig\nbehinderte Menschen im Kreis Siegen-Wittgenstein, wobei eine Einteilung in sieben\nLose vorgenommen wurde, die nach einzelnen Gebieten abgegrenzt waren. Es war\nein Vereinbarungszeitraum von zwei Jahren vorgesehen, mit einer zweimaligen\nVerlängerungsoption für jeweils ein Jahr. Den Ausschreibungsunterlagen lag als\nAnlage E ein Entwurf der zu vergebenden Vereinbarung nach §§ 93 ff. BSHG bei. In\n§ 2 Abs. 3 dieser Vereinbarung ist vorgesehen, dass der Sozialhilfeträger dem\nAuftragnehmer das alleinige Recht zur Betreuung der zur Zielgruppe der\nVereinbarung gehörenden Hilfeempfänger in dem jeweiligen Vertragsgebiet\neinräumt. Der Antragsgegner beabsichtigt, mit denjenigen Bietern, die die\nwirtschaftlichsten Angebote abgegeben haben, eine entsprechende Vereinbarung\nnach § 93 Abs. 2 BSHG zu schließen, wobei neben dem Preis keine weiteren\nWirtschaftlichkeitskriterien vorgesehen sind.\n\n7\n\nDer Antragsteller leitete am 19. April 2004 ein Nachprüfungsverfahren vor der\nVergabekammer gem. §§ 107 ff. GWB ein (Az. VK 00/00). Weil er sich allein nicht in\nder Lage sah, den Betreuungsbedarf der Zielgruppe im Einzugsgebiet vollständig\nabzudecken, schloss er sich mit anderen Trägern zur \"Bietergemeinschaft\nkatholischer Träger für ambulant betreutes Wohnen im Kreis X\" zusammen und\nnahm am Ausschreibungsverfahren hinsichtlich der ambulanten Betreuung\nSuchtkranker im Kreis X teil. Im nunmehr vom Antragsteller als Prozessstandschafter\nder genannten Bietergemeinschaft fortgeführten Nachprüfungsverfahren vor der\nVergabekammer bei der Bezirksregierung Münster wurde eine Zwischenregelung\ngem. § 115 Abs. 3 GWB getroffen, wonach dem Antragsgegner bis zu einer\nabschließenden rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache untersagt ist, die\nAngebote entgegenzunehmen und zu öffnen.\n\n8\n\nDer Antragsgegner lehnte gegenüber dem Antragsteller mit Schreiben vom\n30. April 2004 den Antrag auf Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG\nmit der Begründung ab, er werde die Vereinbarungen in diesem Leistungsbereich auf\nder Grundlage des Ergebnisses der derzeit durchgeführten Öffentlichen\nAusschreibung gem. VOL/A abschließen.\n\n9\n\nMit Beschluss vom 28. Mai 2004 wies die Vergabekammer bei der\nBezirksregierung Münster den Nachprüfungsantrag der Bietergemeinschaft als\nunbegründet zurück (Az. VK 00/00). \n\n10\n\nDer Antragsteller macht mit seinem am 28. Mai 2004 eingegangenen Antrag auf\nErlass einer einstweiligen Anordnung die Verletzung seines Anspruchs auf\nAufnahme von Verhandlungen über den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93\nAbs. 2 BSHG sowie den Verstoß des vom Antragsgegner betriebenen\nVergabeverfahrens gegen Grundsätze des BSHG geltend. \n\n11\n\nDer Antragsteller beantragt, \n\n12\n\ndem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung\ngem. § 123 Abs. 1 VwGO aufzugeben, \n\n13\n\n1. den Zuschlag eines Vereinbarungsabschlusses nach\n§§ 93 ff. BSHG über Leistungen des ambulant betreuten\nWohnens für suchtkranke Menschen im Kreis X auf der\nGrundlage des vom Antragsgegner bekannt gemachten\nVergabeverfahrens nach VOL/A zu unterlassen, bis über\ndie noch zu erhebende Unterlassungsklage in der\nHauptsache entschieden ist,\n2. über den Abschluss einer vorläufigen Vereinbarung mit\ndem Antragsteller nach § 93 Abs. 2 BSHG in\npflichtgemäßer Ermessensausübung unter Beachtung\nder Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden,\n3. Verhandlungen über die Vergütungshöhe nach\n§ 93 a Abs. 2 BSHG aufzunehmen,\n\n14\n\n4. \n\n15\n\nDer Antragsgegner beantragt,\n\n16\n\nden Antrag zu verwerfen, hilfsweise, ihn\nzurückzuweisen.\n\n17\n\nZur Begründung führt er aus, der Antrag sei mangels Eröffnung des\nVerwaltungsrechtswegs bereits unzulässig, weil der geltend gemachte\nUnterlassungsanspruch dem Vergabeverfahren zugerechnet und daher allein von\nder Vergabekammer geprüft werden müsse. Darüber hinaus fehle es an einem\nrechtswidrigen Eingriff in subjektive Rechte des Antragstellers durch hoheitliches\nHandeln des Antragsgegners. Das Erfordernis einer Ermessensentscheidung stehe\nder Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht entgegen. \n\n18\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt\nder Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners\nBezug genommen. \n\n19\n\nII.\n\n20\n\nDer Antrag hat Erfolg. Er ist zulässig, insbesondere ist der Verwaltungsrechtsweg\nentsprechend § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegeben. Es liegt auch hinsichtlich des mit\ndem Antrag zu 1. verfolgten Begehrens eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne\ndieser Vorschrift vor, weil der Antragsteller mit seinem Antrag einen auf die\nVerletzung seines Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den\nAbschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG gestützten öffentlich-\nrechtlichen Unterlassungsanspruch geltend macht. Maßgeblich für die Frage, ob eine\nöffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, ist letztlich die Zuordnung des\nRechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch abgeleitet wird, zum öffentlichen\nRecht. \n\n21\n\nBei der Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG handelt es sich um einen\nöffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne der §§ 53 ff. SGB X, weil der Kern der\nVereinbarungen im Kontext der Erfüllung von (öffentlich-rechtlichen)\nRechtsansprüchen der Leistungsberechtigten steht, die Befugnis der\nSozialhilfeträger zum Abschluss von Pflegesatzvereinbarungen in wesentlicher\nHinsicht durch öffentlich-rechtliche Vorschriften vorgeprägt ist und darüber hinaus die\nRechtsbeziehungen zwischen den öffentlich-rechtlichen Trägern der Sozialhilfe und\nden privaten Trägern von Sozialhilfeeinrichtungen auf eine Zusammenarbeit bei der\nBewältigung der gemeinsamen Aufgabe der Versorgung von Hilfebedürftigen\nangelegt sind.\n\n22\n\nVgl. dazu im Einzelnen BGH, Urteil vom 12. November\n1991 - KZR 22/90 -, BGHZ 116, 339 = NJW 1992, 1237;\nBVerwG, Urteil vom 30. September 1993 - 5 C 41/91 -,\nBVerwGE 94, 202 = FEVS 44, 353.\n\n23\n\nDer Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist hinsichtlich des Antrags zu 1.\nentgegen der Ansicht des Antragsgegners auch nicht gem. § 40 Abs. 1 Satz 1, 2.\nHalbsatz VwGO wegen einer abdrängenden Sonderzuweisung zu den\nVergabekammern gemäß § 104 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes gegen\nWettbewerbsbeschränkungen (GWB) ausgeschlossen. Danach können Rechte aus §\n97 Abs. 7 sowie sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber, die auf die\nVornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren\ngerichtet sind, außer vor den Vergabeprüfstellen nur vor den Vergabekammern und\ndem Beschwerdegericht geltend gemacht werden. Nach Auffassung der\nVergabekammer im Verfahren VK 00/00 beschränkt sich die Prüfung nicht auf\nVergabebestimmungen, sondern erfasst auch die Bestimmungen der §§ 93 ff. BSHG.\nDie Anwendung des § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB ist aber - ohne dass es insoweit\nbereits auf die Frage der Anwendbarkeit der §§ 97 ff. GWB ankäme - vorliegend\nschon deshalb ausgeschlossen, weil der Antragsteller nicht die Einhaltung von\nBestimmungen über das Vergabeverfahren gem. § 97 Abs. 7 GWB oder das\nUnterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren geltend macht, sondern -\ngestützt auf das BSHG - die Unterlassung der Durchführung des Vergabeverfahrens\nan sich begehrt. \n\n24\n\nVgl. VG Neustadt, Beschluss vom 6. September 2001\n- 7 L 1422/01.NW -, NZBau 2002, 237, wo die Antragsteller die\nSicherung ihres Rechts auf Einhaltung von Vergabevorschriften\n(Transparenz und faire Entscheidung) geltend machten und\ndeshalb ein Fall des § 104 GWB gegeben war; siehe auch OLG\nDüsseldorf, Beschluss vom 22. Mai 2002 - Verg 6/02, NZBau\n2002, 583.\n\n25\n\nDem Antragsteller geht es vorliegend darum, eine Vereinbarung nach\n§ 93 Abs. 2 BSHG zu erlangen, was jedoch nur möglich ist, wenn nicht im\nVergabeverfahren ein Bieter den Zuschlag und damit als einziger einen\nentsprechenden Vereinbarungsabschluss erhält. Die Verhinderung der\nZuschlagserteilung im Vergabeverfahren ist im vorliegenden Fall Voraussetzung für\nden vom Antragsteller mit den Anträgen zu 2. und 3. geltend gemachten öffentlich-\nrechtlichen Anspruch. Denn der Antragsteller bemühte sich bereits um eine\nVereinbarung nach § 93 Abs. 3 BSHG, deren Abschluss jedoch vom Antragsgegner\nunter Verweis auf das Vergabeverfahren abgelehnt wird. \n\n26\n\nDer Antrag ist auch begründet. Der Antragsteller hat den geltend gemachten\nAnspruch (Anordnungsanspruch) und die besonderen Gründe für die Notwendigkeit\nder Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht\n(§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). \n\n27\n\nDas Gericht sieht es als überwiegend wahrscheinlich an, dass dem Antragsteller\ngegen den Antragsgegner der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der mit\nGebietsschutz erfolgenden Vergabe von Vereinbarungen nach §§ 93 ff BSHG für\nden Leistungsbereich ambulant betreutes Wohnen für suchtkranke Menschen im\nKreis X nach VOL/A sowie auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den\nAbschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG und die damit verbundene\nAufnahme von Verhandlungen über die Vergütungshöhe nach § 93a Abs. 2 BSHG\nzusteht.\n\n28\n\nDer Antragsteller hat einen Anspruch auf Unterlassung einer mit\nAusschließlichkeitszusage erfolgenden Vergabe von Vereinbarungen nach §§ 93 ff\nBSHG. Die Voraussetzungen des allgemeinen öffentlich-rechtlichen\nUnterlassungsanspruchs sind gegeben. Denn durch die hoheitliche Maßnahme der\nVergabe eines Vereinbarungsabschlusses nach § 93 Abs. 2 BSHG im Wege des\nvom Antragsgegner betriebenen Vergabeverfahrens wird rechtswidrig in subjektive\nRechte des Antragstellers, nämlich in seinen Anspruch auf pflichtgemäße\nErmessensentscheidung über den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2\nBSHG sowie in die in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit, eingegriffen.\n\n29\n\n§ 93 Abs. 2 BSHG gewährt nach ständiger Rechtsprechung dem Antragsteller\nzwar keinen Anspruch auf Abschluss einer solchen Vereinbarung, jedoch einen\nAnspruch auf pflichtgemäße Ermessensentscheidung darüber.\n\n30\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 30. September 1993 - 5 C 41/91 -,\na.a.O.; BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1998 - 5 C 29/97 -,\nBVerwGE 108, 56 = FEVS 49, 345\n\n31\n\nDer Einrichtungsträger hat ein subjektiv-öffentliches Recht auf eine Entscheidung\nnach pflichtgemäßem Ermessen über den Abschluss einer solchen Vereinbarung. In\ndieses Recht wird - ebenso wie die in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit\n- durch die vom Antragsgegner beabsichtigte Vergabe von\nVereinbarungsabschlüssen mit Gebietsschutz in rechtswidriger Weise eingegriffen.\n\n32\n\nDenn mit dem Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie\nEntscheidung über den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG ist die\nKonzeption der ausschließlichen Vergabe, d. h. die in der Ausschreibung\nvorgesehene Gewährung eines alleinigen Leistungsrechts mit Gebietsschutz, nicht\nvereinbar. Wird einem Einrichtungsträger das ausschließliche Leistungsrecht\neingeräumt, so sähe sich der Antragsgegner mit Erteilung des Zuschlags aufgrund\nder damit verbundenen Bindungswirkung gehindert, während der Vertragslaufzeit\nvon mindestens zwei Jahren Verhandlungen aufzunehmen und Vereinbarungen\nnach § 93 Abs. 2 BSHG mit anderen Einrichtungsträgern abzuschließen (vgl.\nBeschlussvorlage des Antragsgegners 11/1777 vom 11. September 2003). Das hat\ner mit seinem Schreiben vom 30. April 2004 dem Antragsteller auch bereits deutlich\ngemacht. Dies ist mit dem Anspruch auf pflichtgemäße Ermessensentscheidung\nunvereinbar. Der vom BSHG vorgesehene Weg der Durchführung von\nVerhandlungen über den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG (vgl.\n§ 93b Abs. 1 Satz 2 BSHG) wird dem Antragsteller durch das vom Antragsgegner\nbetriebene Vergabeverfahren abgeschnitten. \n\n33\n\nDer Antragsgegner kann auch nicht einwenden, er übe bei der Durchführung des\nVergabeverfahrens sein Ermessen zu einem ganz bestimmten Zeitpunkt für ein\nvorher festgelegtes Gebiet aus, und bei späteren Gesuchen zum Abschluss von\nVereinbarungen die nachfragenden Einrichtungen auf seine eigene Bindung bzw. die\nnächsten Ausschreibungen verweisen. Mit dem Anspruch jedes einzelnen\nEinrichtungsträgers - und damit auch des Antragstellers - auf pflichtgemäße\nErmessensausübung unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles,\nsobald er dem Sozialhilfeträger gegenüber sein Begehren auf Abschluss einer\nVereinbarung geltend gemacht hat (vgl. § 93b Abs. 1 Satz 2 BSHG), ist die\nVorwegnahme einer Ermessensentscheidung für einen Zeitraum von mindestens\nzwei Jahren nicht vereinbar. Lehnt der Antragsgegner während der gesamten\nVertragslaufzeit die Aufnahme von Verhandlungen über den Abschluss einer\nVereinbarung allein unter Hinweis auf die Bindungswirkung ab, wäre dies\nermessensfehlerhaft. Denn ein Vereinbarungsabschluss würde aus Gründen versagt,\ndie in die Ermessensentscheidung nicht einfließen dürfen und der Antragsgegner\nträte gar nicht mehr in die im Rahmen dieser Ermessensentscheidung vorgesehene\nEinzelfallprüfung der Einhaltung der gesetzlich normierten Kriterien der\nLeistungsgerechtigkeit, Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit ein.\n\n34\n\nVgl. dazu BVerwG, Urteil vom 30. September 1993 - 5 C\n41/91 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 26. April 2004 - 12 A\n858/03 -.\n\n35\n\nSogar ein Vereinbarungsabschluss bei gleicher Vergütungshöhe wäre entgegen\n§ 93 Abs. 1 Satz 3 BSHG ausgeschlossen.\n\n36\n\nDer hoheitliche Eingriff in das subjektiv-öffentliche Recht des Antragstellers auf\npflichtgemäße Ermessensentscheidung durch den Antragsgegner ist rechtswidrig\nund vom Antragsteller nicht zu dulden. Bestünde eine gesetzliche Verpflichtung des\nAntragsgegners zur Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den zur\nUmsetzung europäischer Richtlinien eingeführten §§ 97ff GWB, \n\n37\n\nvgl. für den vorliegenden Fall insbesondere die Richtlinie\n92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die\nKoordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher\nDienstleistungsaufträge, ABl. Nr. L 209 vom 24.7.1992, S.\n1ff,\n\n38\n\nso spräche angesichts dieser europarechtlichen Dimension viel für den Vorrang\nder GWB-Vorschriften gegenüber den der Sache nach eigentlich spezielleren\nRegelungen der §§ 93 ff. BSHG. Die Lex-specialis-Regel dürfte nämlich insofern\nnicht greifen, als die §§ 97 ff. GWB umgesetztes Gemeinschaftsrecht und\neuroparechtskonform auszulegen und damit vorrangig anzuwenden sind. Die\nAnwendbarkeit der §§ 97ff. GWB ist aber bei der im einstweiligen\nRechtsschutzverfahren vorzunehmenden summarischen Überprüfung vor-liegend zu\nverneinen, so dass die Frage der Spezialität dahinstehen kann. Denn bei einer\nVereinbarung gem. § 93 Abs. 2 BSHG handelt es sich - wovon auch der\nAntragsgegner in seiner Beschlussvorlage 11/1777 ausging - nicht um einen für die\nAnwendbarkeit des Kartellvergaberechts erforderlichen öffentlichen Auftrag. \n\n39\n\nDies gilt - entgegen der Ansicht der Vergabekammer in ihrem Beschluss vom 28.\nMai 2004 - auch für die vom Antragsgegner vorgesehene Vereinbarung. Dabei\nhandelt es sich nicht etwa um einen neben der Vereinbarung nach § 93 Abs. 2\nBSHG stehenden Vertrag, sondern um diese Vereinbarung selbst. Denn Ergebnis\ndes Vergabeverfahrens soll ein Vereinbarungsabschluss nach § 93 Abs. 2 BSHG\nsein (vgl. so schon Vorlage 11/1777). So heißt es in der Bekanntmachung der\nAusschreibung unter dem Punkt c) zu Art und Umfang der Leistung: \"Ambulante\nEingliederungshilfe zum selbständigen Wohnen für dauerhaft wesentlich behinderte\nMenschen im Rahmen der §§ 39, 40 BSHG. Es werden Vereinbarungen gem. §§\n93ff. BSHG geschlossen, auf deren Grundlage Klientinnen und Klienten Leistungen\ndurch den Auftragnehmer erhalten.\" Im Vereinbarungsentwurf (Anlage E der\nAusschreibung) heißt es, es werde \"folgende Vereinbarung gemäß §§ 93ff.\nBundessozialhilfegesetz (BSHG) für den Leistungsbereich Ambulant Betreutes\nWohnen für Menschen mit Behinderung geschlossen\". \n\n40\n\nÖffentliche Aufträge sind gem. § 99 Abs. 1 GWB entgeltliche Verträge zwischen\nöffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen\nzum Gegenstand haben. Die Vergaberegeln der §§ 97ff. GWB kommen nur zur\nAnwendung, wenn der Antragsgegner mit der Ausschreibung als Nachfrager einer\nentgeltlichen, d. h. von ihm zu vergütenden Leistung am Markt auftritt, also einen\nBeschaffungsvertrag mit einem oder mehreren Anbietern schließen will. Es kann\ndahinstehen, ob es sich bei den vom Antragsgegner beabsichtigten Verträgen um\nnicht ausschreibungspflichtige Dienstleistungskonzessionen handelt, bei denen die\nGegenleistung für die Erbringung des Auftrags nicht in einem vorher festgelegten\nPreis, sondern im Nutzungs- oder Verwertungsrecht liegt und der Konzessionär das\nwirtschaftliche Risiko trägt.\n\n41\n\nSiehe dazu EuGH, Urteil vom 7. Dezember 2000, Rs. C-\n324/98; vgl. auch die Auffassung des Kreises Steinfurt, der bei\nseiner Ausschreibung von Leistungen der sozialpädagogischen\nFamilienhilfe (§ 31 SGB VIII) von der Erteilung einer\nKonzession ausging. \n\n42\n\nJedenfalls fehlt es vorliegend an dem für die Anwendbarkeit der §§ 97ff. GWB\nerforderlichen synallagmatischen Verhältnis, in dem der Antragsgegner eine\n(entgeltliche) Gegenleistung für die Erbringung einer Leistung durch den jeweiligen\nLeistungserbringer gewährt. Auch wenn in der Praxis schon bisher die finanzielle\nAbwicklung - nach entsprechendem Einverständnis der Hilfeempfänger - regelmäßig\ndergestalt erfolgt, dass die Leistungsträger unmittelbar an die Leistungserbringer\nzahlen, so handelt es sich rechtsdogmatisch um ein Dreiecksverhältnis, das die\nAnnahme eines entgeltlichen Vertrages zwischen Einrichtungs- und Sozialhilfeträger\nausschließt. \n\n43\n\nGegenstand der Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG ist nicht die Beschaffung\nvon Dienstleistungen gegen ein Entgelt als Gegenleistung. Die Funktion der\nVereinbarung besteht darin, die Rahmenbedingungen (Inhalt, Umfang, Qualität der\nLeistungen, Vergütung, Prüfung der Wirtschaftlichkeit und Qualität, vgl. § 93 Abs. 2\nSatz 1 BSHG) für die Übernahme der eigentlich vom Hilfesuchenden an die\nEinrichtung zu zahlenden Vergütung festzulegen, nicht aber einen\nLeistungsaustausch zwischen Sozialhilfe- und Einrichtungsträger zu regeln. \n\n44\n\nDie Leistungsbeziehungen bestehen allein zwischen dem Träger der Sozialhilfe\nund dem Hilfesuchenden einerseits sowie zwischen dem Hilfesuchenden und dem\nEinrichtungsträger (Leistungserbringer) andererseits. Die Zahlung der\nEingliederungshilfe an den Leistungserbringer ist lediglich die Erfüllung der\nVerpflichtung des Sozialhilfeträgers gegenüber dem Hilfesuchenden und nicht die\nGewährung eines Entgelts für die gegenüber dem Hilfeempfänger erfolgende\nErbringung einer Leistung. Denn Inhaber des Anspruchs gegenüber dem\nAntragsgegner auf Deckung seines Bedarfs an Eingliederungshilfe und damit auch\nder \"Übernahme\" (vgl. § 93 Abs. 2 Satz 1 BSHG) der dadurch entstehenden Kosten\nist allein der Hilfeempfänger, der wiederum mit der Einrichtung regelmäßig einen\nBetreuungsvertrag geschlossen hat, aufgrunddessen er gegenüber der Einrichtung\nzur Begleichung der Kosten verpflichtet ist. Der Leistungserbringer erhält also sein\nEntgelt vom Hilfeempfänger, für den der Sozialhilfeträger bei Vorliegen der\nsozialhilferechtlichen Voraussetzungen die Kosten übernimmt. Mit der\nKostenübernahme betätigt der Träger der Sozialhilfe die ihm gegenüber dem\nHilfeempfänger gemäß § 4 Abs. 2 BSHG zustehende Ermessensermächtigung, die\nForm, den Umfang und das Maß der Leistung zu bestimmen.\n\n45\n\nBei den Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 Satz 1 BSHG handelt es sich um\n\"Rahmenverträge\", die weder dem Hilfeempfänger unmittelbar einen Anspruch gegen\nden Sozialhilfeträger noch dem Einrichtungsträger ein Recht auf Zahlung einer\nVergütung gewähren. Gegenstand der Vereinbarung ist nicht die Beschaffung von\nDienstleistungen gegen ein Entgelt, sondern die Festlegung der Bedingungen für die\nLeistungsabwicklung im sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis. Die Vereinbarung regelt\ndie Höhe der Vergütung, die sich regelmäßig weder aus dem Bewilligungsbescheid\nan den Hilfeempfänger noch aus dem Betreuungsvertrag ergibt. \n\n46\n\n§ 93 Abs. 2 BSHG modifiziert lediglich die dem Hilfesuchenden gegenüber\nbestehende Verpflichtung des Sozialhilfeträgers nach Form und Maß.\nVereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG dienen zum einen dem öffentlichen\nInteresse an einer wirksamen Erfüllung sozialstaatlicher Aufgaben und erleichtern\nzum anderen die Abrechnung zwischen den Einrichtungsträgern und dem Träger der\nSozialhilfe und verleihen ihren Rechtsbeziehungen eine gewisse Dauer,\nBerechenbarkeit und Verlässlichkeit. § 93 Abs. 2 BSHG regelt, unter welchen\nVoraussetzungen die Kosten für den Hilfebedürftigen übernommen werden und\nunterwirft die Kostenübernahme bestimmten inhaltlichen Anforderungen.\nAnspruchsberechtigt bleibt allein der Hilfesuchende selbst. \n\n47\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 30. September 1993 - 5 C 41/91-,\na.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 8. Dezember 1994 - 24 A\n3213/92 -,FEVS 46, 77 = NWVBl. 1995, 262.\n\n48\n\nAn dieser rechtlichen Beurteilung einer fehlenden synallagmatischen\nVerknüpfung von Leistung und Gegenleistung ändert sich entgegen der Ansicht der\nVergabekammer auch dann nichts, wenn eine unmittelbare Zahlung vorgesehen ist,\nwie das in der ausgeschriebenen Vereinbarung der Fall ist. § 7 des\nVereinbarungsentwurfs sieht vor, dass der Antragsgegner eine Vergütung für die\nBetreuungsleistungen zu zahlen hat. § 8 Abs. 1 sieht vor, dass der Sozialhilfeträger\ndem Leistungserbringer auf der Grundlage der Bewilligungsbescheide die Kosten für\ndie im Bewilligungszeitraum erbrachten Fachleistungsstunden bezahlt. Dabei handelt\nes sich nicht um eine neben der Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG geregelte\nunmittelbare Leistungspflicht, sondern um einen Bestandteil derselben. So ist auch in\nder Rechtsprechung anerkannt, dass sich ein Zahlungsanspruch des\nEinrichtungsträgers aus einer mit dem Sozialhilfeträger abgeschlossenen\nVereinbarung ergeben kann. \n\n49\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 8. Dezember 1994 - 24 A\n3212/92 -, a.a.O.\n\n50\n\nAuch § 14 Abs. 3 des Rahmenvertrages nach § 93 d BSHG zu den Leistungs-,\nVergütungs- und Prüfungsvereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG für den\nambulanten Bereich, den der Antragsgegners mit der Arbeitsgemeinschaft der\nSpitzenverbände der Freien Wohlfahrtspflege des Landes Nordrhein-Westfalen und\nden darin zusammengeschlossenen Spitzenverbänden geschlossen hat, sieht eine\nZahlung unmittelbar an den Einrichtungsträger vor. Es ist aber schon äußerst\nfraglich, ob eine zwischen dem Sozialhilfe- und dem Einrichtungsträger vereinbarte\nZahlung überhaupt etwas an dem Rechtscharakter dieser Zahlung als Leistung der\nSozialhilfe, auf die ausschließlich der Leistungsbezieher Anspruch hat, der wiederum\noriginärer Schuldner gegenüber der Einrichtung ist, ändert. Dass dies nicht der Fall\nsei, regelt § 14 Abs. 3 des o.g. Rahmenvertrages ausdrücklich. Der Sache nach\nhandelt es sich nach dieser Regelung also weiterhin um eine Kostenübernahme: Der\nSozialhilfeträger verpflichtet sich zur Übernahme der vom Hilfeempfänger zu\nzahlenden Vergütung. Es besteht eine Akzessorietät einer Zahlungspflicht des\nSozialhilfeträgers gegenüber der Einrichtung zum Sozialhilfeanspruch. Der\nZahlungsanspruch erlischt, sobald die gesetzliche Voraussetzung der\nHilfegewährung nicht mehr vorliegen. \n\n51\n\nDarüber hinaus ist fraglich, ob eine solche Änderung im System des sozialhilfe-\nrechtlichen Leistungserbringungsrechts ohne Gesetzesänderung überhaupt zulässig\nwäre. Im Übrigen deutet auch § 8 des Vereinbarungsentwurfes, wonach der\nAntragsgegner auf der Grundlage der Bewilligungsbescheide diese Vergütung an\nden Leistungserbringer zahlt, eher auf die Festlegung einer Abrechnungsmodalität\n(und damit ein Festhalten an der Kostenübernahme) denn auf die Begründung einer\noriginären Leistungspflicht hin, wenngleich dies mit der nachträglich vorgenommenen\nStreichung des § 8 Abs. 1 Satz 2 des Vereinbarungsentwurfes - Modifizierung der\nAusschreibungsunterlagen durch den Fragenkatalog vom 7. Mai 2004, Antwort zu\nFrage Nr. 37 - nicht mehr so deutlich ist. Darin hatte es noch geheißen,\nVoraussetzung für die unmittelbar Zahlung sei, dass sich die betreute Person \"mit der\ndirekten Abrechnung zwischen Sozialhilfeträger und Leistungserbringer schriftlich\neinverstanden\" erkläre. Ähnlich sah auch der der Beschlussvorlage des\nAntragsgegners 11/1777 vom 11. September 2003 beigefügte Entwurf in § 16 unter\nder Überschrift \"Abrechnung und Zahlungsweise\" vor: \"Der Sozialhilfeträger\nüberweist dem Leistungserbringer auf der Grundlage des Bewilligungsbescheides\ndie Kosten [...], sofern die betreuten Menschen eine Erklärung zur direkten\nAbrechnung zwischen Kostenträger und ambulantem Dienst unterschrieben\nhaben.\"\n\n52\n\nUngeachtet dessen ist eine unmittelbare Zahlung des Sozialhilfeträgers\njedenfalls nicht die wirtschaftliche Gegenleistung für eine Dienstleistung an den\nHilfeempfänger. Die Zahlung des Sozialhilfeträgers an die Einrichtung ist nicht das\nEntgelt für eine von diesem erbrachte (Dienst-)leistung, sondern dient allein der\nErfüllung des Anspruchs des Hilfesuchenden gegenüber dem Sozialhilfeträger. Ein\nLeistungsaustauschvertrag liegt nicht vor. Auch nach dem Vereinbarungsentwurf des\nAntragsgegners ist der Einrichtungsträger nicht aufgrund der Vereinbarung nach § 93\nAbs. 2 BSHG, sondern allein aufgrund des mit dem Hilfeempfänger geschlossenen\nBetreuungsvertrages und nur diesem gegenüber zur Erbringung der Leistung\nverpflichtet. Davon geht auch § 93c Satz 1 BSHG aus, der von \"vertraglichen\nVerpflichtungen\" der Einrichtung \"gegenüber den Leistungsempfängern und deren\nKostenträgern\" spricht. Dem steht nicht entgegen, dass der Leistungserbringer nach\n§ 2 Abs. 4 des Vereinbarungsentwurfes verpflichtet ist, den Betreuungsbedarf der\nZielgruppe im Einzugsgebiet vollständig zu decken. Denn dies sagt noch nichts über\neine personenbezogene Leistungspflicht aus, sondern soll nur gewährleisten, dass\nder Leistungserbringer ausreichende Kapazitäten vorhält. \n\n53\n\nDarüber hinaus steht der Annahme eines öffentlichen Auftrages im Sinne des\nKartellvergaberechts entgegen, dass der Antragsgegner nicht als Nachfrager einer\nentgeltlichen Leistung am Markt auftritt. Es geht nicht um die Beschaffung einer\nLeistung; die ambulante Betreuung von Suchtkranken und Behinderten ist keine\nDienstleistung im Sinne des Kartellvergaberechts. Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2\nBSHG dienen - neben der rechtlichen Verfestigung der Zusammenarbeit von\nSozialhilfe- und Einrichtungsträgern - dem öffentlichen Interesse an der wirksamen\nErfüllung sozialstaatlicher Aufgaben. Auch wenn man unter Anwendung der\neuroparechtskonformen Auslegung der Auffassung ist, die §§ 97 ff GWB erfassten\nauch (bestimmte) öffentlich-rechtliche Verträge, scheidet eine Bejahung der\nVoraussetzungen des § 99 GWB aus. Denn bei den von § 93 Abs. 2 BSHG erfassten\nsozialen Hilfen handelt es sich nach der Rechtsprechung des\nBundesverwaltungsgerichts nicht um \"marktgängige\" Leistungen. \n\n54\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1998 - 5 C 29.97 -,\nBVerwGE 108, 56 = FEVS 49, 345.\n\n55\n\nDas Vergaberecht hingegen bezweckt die Förderung des Wettbewerbs auf\nöffentlichen Beschaffungsmärkten, wenn dort ein öffentlicher Auftraggeber wie ein\nPrivater als Nachfrager auftritt. Der Sozialhilfeträger beschafft aber nicht Leistungen\ngegen Entgelt auf einem \"Markt für Sozialhilfeeinrichtungen\". Bei dem Abschluss von\nVereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG geht es vielmehr um soziale Hilfstätigkeit\nder öffentlichen Hand im Zusammenwirken mit den freien Einrichtungsträgern und\nprivaten Leistungserbringern, bei der statt (wie bei Marktpreisen) eines autonomen\nLeistungsanreizes die Gebote der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und\nLeistungsfähigkeit wirken. Bei der Gewährung von Sozialhilfe in Einrichtungen sind\nFaktoren zu berücksichtigen, die nicht von den Grundsätzen des Marktes und des\nfreien Wettbewerbs bestimmt werden. \n\n56\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1998 - 5 C 29.97 -,\na.a.O.; BGH Urteil vom 12. November 1991 - KZR 22/90 -,\nBGHZ 116, 339 = NJW 1992, 1237.\n\n57\n\nDaran hat sich auch mit der Neufassung der §§ 93 ff. BSHG nichts geändert. Der\nGesetzgeber hat zwar mit der BSHG-Reform von 1996,\n\n58\n\nGesetz zur Reform des Sozialhilferechts vom 23. Juli 1996,\nBGBl. I, S. 1088,\n\n59\n\nnach dem Vorbild des Pflegeversicherungsrechts wettbewerbliche Strukturen\neingeführt (vgl. § 93 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 3 BSHG). Ziel war\nund ist jedoch allein die Schaffung eines echten Leistungs- und\nQualitätswettbewerbs der gemeinnützigen und gewerblichen Einrichtungsträger, der\n(allein) durch die Regelungen der §§ 93 ff. BSHG gewährleistet werden soll. Ein\nAbstellen auf den Preis als einziges Wirtschaftlichkeitskriterium (vgl. Modifizierung\nder Ausschreibungsunterlagen durch den Fragenkatalog vom 7. Mai 2004, Antwort\nzu Frage Nr. 14) ist damit nicht in Einklang zu bringen. Die Gewährung von Hilfen wie\nder hier streitgegenständlichen bleibt ungeachtet dessen soziale Hilfstätigkeit der\nöffentlichen Hand, die nicht den Grundsätzen des freien Marktes unterliegt, sondern\nim Wege der Kooperation von Einrichtungs- und Sozialhilfeträgern geleistet wird.\n\n60\n\nDa nicht nur keine gesetzliche Verpflichtung, sondern auch schon keine\ngesetzliche Ermächtigung für die Durchführung der streitgegenständlichen\nAusschreibung gegeben ist, diese zudem im Widerspruch zu letztlich dem Schutz der\nHilfeempfänger dienenden sozialhilferechtlichen Vorschriften steht, besteht keine\nPflicht des Antragstellers, den deshalb rechtswidrigen Eingriff in seine Rechte zu\ndulden. Im Hinblick auf das durch die exklusive Vergabe von Vereinbarungen nach §\n93 Abs. 2 BSHG beeinträchtigte Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG\nist das Erfordernis einer besonderen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage\nüberwiegend wahrscheinlich, die mangels Außenwirkung auch wohl nicht -\nungeachtet der Frage der Anwendbarkeit dieser Vorschriften im vorliegenden Fall -\naus dem Haushaltsrecht (§ 23 Abs. 2 Satz 1 LVerbO NRW i. V. m. § 31 GemHVO)\nabgeleitet werden kann. \n\n61\n\nVgl. auch die neu eingeführten Vorschriften § 37c Abs. 2\nSGB III (Verträge der Bundesagentur für Arbeit mit Personal-\nService-Agenturen) und § 421 i SGB III (Beauftragung von\nTrägern mit Eingliederungsmaßnahmen durch die Agentur für\nArbeit), die jeweils ausdrücklich die Anwendbarkeit des\nVergaberechts vorsehen.\n\n62\n\nDie Durchführung eines Vergabeverfahrens mit ausschließlichem Leistungsrecht,\nwie der Antragsgegner es betreibt, verstößt darüber hinaus gegen zahlreiche\nsozialhilferechtliche Vorschriften, an die der Antragsgegner gebunden ist. Genannt\nsei hier zuvörderst § 93b BSHG. Das dort detailliert geregelte Verfahren, das\nausdrücklich Verhandlungen zwischen den Parteien der Vereinbarung vorsieht, und\nauch die damit verbundene Einrichtung von Schiedsstellen (§ 94 BSHG) würden\nweitgehend obsolet, wenn die Ausschreibung unmittelbar zur Vergabe einer\nVereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG führt, ohne dass etwa - ungeachtet der Frage,\nob dies vergaberechtlich überhaupt zulässig wäre - weitere Verhandlungen geführt\nund es erst dann unter Einhaltung des vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehenen\nVerfahrens zum Abschluss von Vereinbarungen kommt. \n\n63\n\nVgl. VG Stade, Beschluss vom 14. Juli 1999 - 1 B 1044/99 -\n, RsDE 47 (2001), 99.\n\n64\n\nNach § 93b Abs. 1 Satz 2 BSHG entscheidet auf Antrag einer Partei die\nSchiedsstelle, wenn eine Vergütungsvereinbarung nicht innerhalb von sechs Wochen\nzustande kommt. Dagegen ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gegeben\n(§ 93b Abs. 1 Satz 3 BSHG). Erhält aber im Vergabeverfahren ein Bieter den\nZuschlag, kommt es auch zwingend zu einer Einigung über die Vergütung, so dass\nselbst für diesen einen Fall das gesetzlich zwingend vorgeschriebene Verfahren vor\nder paritätisch besetzten Schiedsstelle gar nicht mehr in Betracht kommt. Der\nRechtsweg wäre vielmehr ein gänzlich anderer - gegen die Vergabeentscheidung\nkönnte die Nachprüfung durch die Vergabekammer mit Beschwerdemöglichkeit zum\nVergabesenat des OLG beantragt werden (vgl. §§ 104, 116 GWB).\n\n65\n\nWeiterhin ist die Durchführung des Vergabeverfahrens mit Gebietsschutz, wie\nbereits oben ausgeführt, nicht mit dem aus § 93 Abs. 2 BSHG resultierenden\nAnspruch auf pflichtgemäße Ermessensentscheidung über den Abschluss einer\nsolchen Vereinbarung vereinbar.\n\n66\n\nAuch das Wunsch- und Wahlrecht des Hilfeempfängers nach § 3 Abs. 2 BSHG\nwird ausgehöhlt, wenn grundsätzlich nur Einrichtungen eines Trägers für die\nHilfegewährung in einem bestimmten Gebiet in Betracht kommen und es nur - unter\nUmkehrung des in § 3 Abs. 2 Satz 1 und 3 BSHG zum Ausdruck gekommenen\nRegel-Ausnahme-Verhältnisses - in Einzelfällen möglich sein soll, einen anderen\nLeistungserbringer in Anspruch zu nehmen. Denn die Inanspruchnahme eines\nsolchen - etwa um konfessionell oder weltanschaulich geprägten Leistungserbringern\nauszuweichen - führt nicht zwingend zu unverhältnismäßigen Mehrkosten im Sinne\nvon § 3 Abs. 2 Satz 3 BSHG oder zur Unangemessenheit im Sinne von § 3 Abs. 2\nSatz 1 BSHG. Durch das BSHG-Reformgesetz von 1996 sind die individuelle\nHilfeverpflichtung in § 3 Abs. 1 und das Wunsch- und Wahlrecht in § 3 Abs. 2 mit\ndem Vereinbarungsabschluss nach Abschnitt 7 verknüpft worden, sodass eine\nVerweigerung des Vereinbarungsabschlusses - und dementsprechend auch die\nBeschränkung auf eine einzige Vereinbarung in einem Losgebiet - die Rechtstellung\ndes Hilfeempfängers und sein Wunsch- und Wahlrecht stark einschränkt. \n\n67\n\nVgl. W. Schellhorn/H. Schellhorn, Bundessozialhilfegesetz,\n16. Auflage 2002, § 93 Rn. 26.\n\n68\n\nDie Handlungsfreiheit des Sozialhilfeträgers ist durch die Vorgaben des BSHG\nbegrenzt. Kern des Sozialhilferechts ist - auch wenn den Grundsätzen der\nWirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Leistungsfähigkeit (vgl. § 93 Abs. 2 Satz 2\nBSHG) Rechnung zu tragen ist und die Erfüllung von Wünschen nicht mit\nunverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden sein darf (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 3 BSHG)\n- die Befriedigung der Bedürfnisse des Hilfesuchenden. Was der Hilfesuchende aus\nsozialhilferechtlicher Sicht benötigt, ist ihm zu gewähren. Die Hilfe ist stets so zu\ngewähren, dass die Notlage des Betroffenen tatsächlich wirkungsvoll beseitigt wird.\n\n69\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 1994 - 5 C 28.91 -,\nFEVS 45, 353. \n\n70\n\nDarüber hinaus ist das streng formalisierte Vergabeverfahren sowie die\nKonzeption der ausschließlichen Vergabe mit der im BSHG vorgesehenen\nKooperation der Sozialhilfeträger mit der Freien Wohlfahrtspflege (vgl. § 10 Abs. 2\nund 3 BSHG, § 17 Abs. 3 SGB I) schwerlich in Einklang zu bringen.\n\n71\n\nWeil der Antragsteller - wie ausgeführt - ein subjektiv-öffentliches Recht auf eine\nEntscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen über den Abschluss einer\nVereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG hat, ist auch hinsichtlich der Anträge zu 2. und\n3. der Anordnungsanspruch zu bejahen. Die Ermessensausübung des\nAntragsgegners hat sich, wie oben ausgeführt, an den gesetzlichen Kriterien des\n§ 93 BSHG zu orientieren. Die Vereinbarungen des § 93 Abs. 2 BSHG werden in §\n93a BSHG konkretisiert. § 93a Abs. 2 BSHG legt den Mindestinhalt der\nVergütungsvereinbarung fest, die Bestandteil der Vereinbarung nach § 93 Abs. 2\nBSHG ist. Dass insofern entsprechende Verhandlungen aufzunehmen sind, ergibt\nsich aus § 93b Abs. 1 Satz 2 BSHG. Der Anspruch auf ermessensfehlerfreie\nEntscheidung ist auch nicht durch die ablehnende Entscheidung des Antragsgegners\nvom 30. April 2004 untergegangen, weil der Antragsgegner nicht orientiert an den\nVorgaben des § 93 BSHG Verhandlungen über die Leistung und die Vergütung\nabgelehnt hat, sondern sich vielmehr allein auf das laufende Vergabeverfahren\nbezogen hat. \n\n72\n\nDer Antragsteller hat auch das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen\neines Anordnungsgrundes dargelegt und glaubhaft gemacht. Hinsichtlich des mit\ndem Antrag zu 1. verfolgten Begehrens ist die gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO\nerforderliche Gefahr zu bejahen, dass durch eine Veränderung des bestehenden\nZustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder\nwesentlich erschwert werden könnte. Führt der Antragsgegner das\nAusschreibungsverfahren fort und erteilt einem Bieter den mit ausschließlichem\nLeistungsrecht verbundenen Zuschlag, wird die Verwirklichung des Anspruchs auf\nermessensfehlerfreie Entscheidung über den Abschluss einer Vereinbarung nach §\n93 Abs. 2 BSHG vereitelt. \n\n73\n\nZwar darf die lediglich der Sicherung und nicht schon der Befriedigung von\nglaubhaft gemachten Rechten dienende einstweilige Anordnung die Entscheidung in\nder Hauptsache grundsätzlich nicht vorwegnehmen. Es kann vorliegend\ndahinstehen, ob durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung die\nHauptsache schon deshalb vorweggenommen wird, weil die geplante Bestimmung\neines Leistungserbringers für den Zeitraum von zwei Jahren ab dem 1. Oktober 2004\n- der Leistungsbeginn wurde laut Modifizierung der Ausschreibungsunterlagen durch\nden Fragenkatalog vom 7. Mai 2004, Antwort zu Frage Nr. 11, um einen Monat vom\n1. September auf den 1. Oktober 2004 verschoben - im Wege des\nVergabeverfahrens nicht mehr möglich wäre. Denn eine Ausnahme von der\nUnzulässigkeit der Vorwegnahme der Hauptsache ist statthaft, wenn der Erlass einer\neinstweiligen Anordnung zur Vermeidung unzumutbarer Folgen für den Antragsteller\nnotwendig ist. Das ist der Fall, wenn dem Antragsteller das Abwarten einer\nEntscheidung in einem in der Regel länger dauernden Hauptsacheverfahren nicht\nzugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Es kann\ndem Antragsteller nicht angesonnen werden, bis zur Hauptsacheentscheidung über\neinen Anspruch auf Unterlassung des vom Antragsgegner betriebenen\nVergabeverfahrens zuzuwarten. Denn durch den nach einer Entscheidung des\nVergabesenates beim OLG im Nachprüfungsverfahren in Kürze - der Antragsgegner\nhat nunmehr den Bietern gegenüber die Angebotsfrist bis zum 13. Juli 2004\nverlängert - bevorstehenden Abschluss des Vergabeverfahrens würden vollendete,\nfür die Vertragslaufzeit nicht wieder rückgängig zu machende Tatsachen geschaffen.\nMit der Erteilung des Zuschlags - auf den im Übrigen für die unter Beteiligung des\nAntragstellers gebildete Bietergemeinschaft angesichts der tarif- und\narbeitsvertraglichen Bindungen analog BAT kaum eine Chance besteht - sähe sich\nder Antragsgegner aufgrund der damit verbundenen Bindungswirkung gehindert,\neine Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG mit dem Antragsteller abzuschließen.\n\n74\n\nDer Annahme eines Anordnungsgrundes steht auch nicht die Zwischenregelung\nim Vergabeverfahren nach § 115 Abs. 3 GWB entgegen. Denn diese Regelung gilt\nnur bis zum offenen und zeitnah zu erwartenden Abschluss des Vergabeverfahrens,\nbei dem in 1. Instanz bereits der Nachprüfungsantrag abgelehnt wurde. Zudem ist\nder Antragsteller an diesem Verfahren nicht allein, sondern lediglich als Teilnehmer\nder Bietergemeinschaft beteiligt.\n\n75\n\nVorläufiger Rechtsschutz steht dem Antragsteller in dem vorbeschriebenen\nUmfang allerdings nur dann zu, wenn er nach - erfolgreichem - Abschluss dieses\nVerfahrens zeitnah Unterlassungsklage erhebt.\n\n76\n\nAuch hinsichtlich des mit den Anträgen zu 2. und 3. verfolgten, untrennbar\nzusammenhängenden Begehrens auf Erlass einer Regelungsanordnung gemäß §\n123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Würde dem\nAntragsteller, dem gegenüber der Antragsgegner bisher die Aufnahme von\nVerhandlungen über einen Vereinbarungsabschluss abgelehnt hat, angesonnen, das\nHauptsacheverfahren abzuwarten, so hieße dies, dass er bis zum Abschluss\ndesselben keine Leistungen gegenüber Hilfeempfängern erbringen könnte, deren\nKosten vom Antragsgegner übernommen würden. Eine solche - ungeachtet der\nTatsache, dass ihm dies während der vorherigen Zuständigkeit des Kreises X auch\nzuvor nicht möglich war - wesentliche Einschränkung seiner Berufsfreiheit aus Art. 12\nAbs. 1 GG ist als wesentlicher Nachteil im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO\neinzuordnen, der durch den Erlass der einstweiligen Anordnung abzuwenden ist. Der\nVorläufigkeit der Entscheidung und damit auch dem Gesichtspunkt der Vermeidung\neiner Vorwegnahme der Hauptsache wird im Übrigen dadurch Rechnung getragen,\ndass der Antragsgegner lediglich verpflichtet wird, über den Abschluss einer\nvorläufigen Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG nach pflichtgemäßem Ermessen\nzu entscheiden. Auch die Verhandlungen über die Vergütungshöhe haben insofern\nvorläufigen Charakter, als die gegebenenfalls zustande kommende\nVergütungsvereinbarung Bestandteil der vorläufigen Vereinbarung nach § 93 Abs. 2\nBSHG wäre (vgl. § 93a BSHG). \n\n77\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 188 Satz 2 VwGO.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/286071","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-muenster/2004-06-22/5-l-756-04","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":4},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 104","ref_norm":"104","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 99","ref_norm":"99","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 115","ref_norm":"115","n":2},{"jurabk":"SGB 8","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 107","ref_norm":"107","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 294","ref_norm":"294","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 920","ref_norm":"920","n":1},{"jurabk":"SGB 1","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 188","ref_norm":"188","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 116","ref_norm":"116","n":1},{"jurabk":"SGB 3","ref":"§ 37c","ref_norm":"37c","n":1},{"jurabk":"SGB 10","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/286071","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/286071","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-muenster/2004-06-22/5-l-756-04","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/286071","retrieved":"2026-07-09 03:03:08.750446+00:00"}}