{"status":"available","doknr":"OLD258076","ecli":"ECLI:DE:VGMI:2008:0130.3K1572.06.00","court":"Verwaltungsgericht Minden","senate":null,"decided":"2008-01-30","aktenzeichen":"3 K 1572/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Das von den Beteiligten übereinstimmend in der Hauptsache für \nerledigt erklärte Verfahren wird eingestellt.\n\n2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.\n\n3. Der Streitwert wird auf 15.000,00 EUR festgesetzt.\n\n1\n\nGründe:\n\n2\n\nI.\n\n3\n\nDie Beteiligten streiten sich über das Verbot der Vermittlung von Sportwetten.\n\n4\n\nDer Kläger meldete zum 05.12.2005 in XXXXX C. , H. Straße 37, ein \nGewerbe mit dem Gegenstand \"Internet (ohne Spielcharakter), Verkauf von alkoholfreien \nGetränken, Vermittlung von Sportwetten\" an. In seinem Geschäftslokal konnten die Kunden \nunter Verwendung ausliegender Tippzettel auf das Ergebnis von sportlichen Ereignissen \ngegen den Einsatz eines Geldbetrages eine Wette abschließen. Das Wettsystem entspricht \ndem der sog. Oddset-Wetten, d.h. es wird zu vorher festgelegten Quoten (sog. Odds) auf den \nAusgang eines Sportereignisses (in der Regel Fußballspiele der unterschiedlichen nationalen \nLigen) gewettet. Den ausgefüllten Tippzettel nahm der Kläger gegen Zahlung des \nSpieleinsatzes entgegen. Über eine Online-Standleitung leitete der Kläger über das Internet \ndie Wetten an den österreichischen Wettanbieter T. Sportwetten mit Sitz in J. weiter. \n\n5\n\nNach Anhörung des Klägers forderte der Beklagte den Kläger mit Ordnungsverfügung \nvom 16.02.2006 auf, binnen einer Frist von sieben Tagen nach Bestandskraft der Verfügung \nden unerlaubten Betrieb des Gewerbes \"Internet (ohne Spielcharakter), Verkauf von \nalkoholfreien Getränken, Vermittlung von Sportwetten\" in seinen Geschäftsräumen in \nXXXXX C. , H. Straße 37, einzustellen. Für den Fall, dass der Kläger der \nAufforderung nicht oder nicht in vollem Umfang fristgerecht nachkommen sollte, drohte der \nBeklagte dem Kläger ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,-- EUR zuzüglich Auslagen \nan.\n\n6\n\nDer Beklagte stützte die Verfügung auf § 12 Abs. 1 des Staatsvertrages zum \nLotteriewesen in Deutschland (Lotteriestaatsvertrag - LoStV 2004) i.V.m. dem Gesetz zu dem \nStaatsvertrag zum Lotteriewesen, § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO und § 14 Abs. 1 OBG NRW: \nGemäß § 12 Abs. 1 des LoStV 2004 habe die zuständige Behörde darüber zu wachen und \ndarauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel unterbleibe. Sie könne die hierzu \nerforderlichen Maßnahmen treffen. Ein Glücksspiel liege gemäß § 3 Abs. 1 des LoStV 2004 \nvor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt \nwerde und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhänge. \nDie Entscheidung über den Gewinn hänge in jedem Fall vom Zufall ab, wenn dafür der \nungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse maßgeblich sei. Gemäß § 15 Abs. 2 \nSatz 1 GewO könne die Fortsetzung eines Gewerbes, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, \nGenehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich sei, von der \nzuständigen Behörde verhindert werden, wenn das Gewerbe ohne diese Zulassung betrieben \nwerde. Die vom Kläger ausgeübte Tätigkeit \"Vermittlung von Sportwetten\" sei ein Gewerbe. \nDie gewerbliche Tätigkeit \"Vermittlung von Sportwetten\" sei gemäß den §§ 1 und 2 \nSportwettengesetz NRW erlaubnispflichtig. Wettunternehmen für sportliche Wettkämpfe \nkönnten von der Landesregierung durch Erlaubnis zugelassen werden. Der Kläger habe für \ndas Gewerbe Vermittlung von Sportwetten weder eine Erlaubnis beantragt noch erhalten. Er \nbetreibe daher ohne die erforderliche Genehmigung ein erlaubnispflichtiges \nWettunternehmen. Das Sportwettengesetz NRW verstoße auch nicht gegen europarechtliche \nBestimmungen. Nach der Rechtsprechung des EuGH könnten die sittlichen, religiösen oder \nkulturellen Besonderheiten und die sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den \nEinzelnen wie für die Gesellschaft, die mit Spiel und Wetten einhergingen, \nReglementierungen und Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien \nDienstleistungsverkehrs rechtfertigen. Diese Beschränkungen könnten insbesondere durch \nzwingende Gründe des Verbraucherschutzes, Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von \nAnreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein. Sie \ngälten auch für die Vermittlung von Sportwetten über das Internet. In seinem Urteil vom \n06.11.2003 habe der EuGH darauf hingewiesen, dass die gesetzliche Beschränkung der \nNiederlassungsfreiheit, des freien Dienstleistungsverkehrs und der Freiheit, von einem \nLeistungserbringer angebotene Dienstleistungen zu empfangen oder in Anspruch zu nehmen, \nnur dann gerechtfertigt sei, wenn sie unter ordnungsrechtlichen Gesichtspunkten erfolge und \nauf das erforderliche Maß beschränkt sei. Diesen höchstrichterlichen Anforderungen, die auch \nvon deutschen Gerichten im Hinblick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit stets betont \nworden seien, trügen das Sportwettengesetz NRW sowie der Staatsvertrag zum Lotteriewesen \nund das Gesetz zu dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen Rechnung. \n\n7\n\nGemäß § 14 OBG NRW könnten Ordnungsbehörden die notwendigen Maßnahmen \ntreffen, um eine im einzelnen Fall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder \nOrdnung abzuwenden. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit sei dann gegeben, wenn \ngegen Rechtsnormen oder Individualrechtsgüter verstoßen werde. Durch die fehlende \nErlaubnis zur Durchführung von Sportwetten habe der Kläger gegen § 284 Abs. 1 StGB \nverstoßen. Danach sei strafbar, wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel \nveranstalte oder halte oder die Einrichtungen hierzu bereitstelle. Sportwetten erfüllten den \nBegriff des Glücksspiels im Sinne des § 284 StGB. Da der Kläger eine nach § 284 StGB \nerforderliche behördliche Erlaubnis nicht vorweisen könne, liege ein Verstoß gegen die \nRechtsnorm vor, und es bestehe damit eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit im Sinne des \n§ 14 Abs. 1 OBG NRW. Die Untersagungsverfügung sei auch verhältnismäßig. Zweck der \n§§ 12 Abs. 1 LoStV 2004, 15 Abs. 2 GewO und 14 OBG NRW sei es, die Allgemeinheit vor \nGefahren, die von einem unerlaubten Sportwettengewerbe ausgingen, sowie vor Gefahren für \ndie öffentliche Sicherheit zu schützen. Die Untersagungsverfügung sei geeignet, diesen \nZweck zu erreichen, ein milderes Mittel, das gleich geeignet wäre, die vom Verhalten des \nKlägers ausgehenden Gefahren für die Allgemeinheit zu beseitigen, sei nicht ersichtlich. \nSchließlich sei die angeordnete Einstellung auch angemessen, da im Interesse der \nAllgemeinheit nicht hingenommen werden könne, dass der Kläger seinen Gewerbebetrieb \nweiterhin ausübe, ohne über die erforderliche Erlaubnis zu verfügen, und somit den \nobjektiven Straftatbestand des § 284 StGB erfülle.\n\n8\n\nDagegen erhob der Kläger am 21.02.2006 Widerspruch. Er führte aus, die \nOrdnungsverfügung verstoße gegen Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG sowie gegen die \neuroparechtlich geschützte Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit. Die Voraussetzungen \ndes § 284 StGB seien nicht erfüllt. \n\n9\n\nMit Widerspruchsbescheid vom 12.04.2006 wies die Bezirksregierung E. den \nWiderspruch als unbegründet zurück und ordnete darüber hinaus die sofortige Vollziehung \nder angefochtenen Ordnungsverfügung an. Zur Begründung wurde ausgeführt, die \nOrdnungsverfügung könne zwar nicht auf gewerberechtliche Untersagungstatbestände \ngestützt werden. Richtige Ermächtigungsgrundlage sei aber § 12 Abs. 1 Ziffer 1 des LoStV \n2004. Nach dieser Vorschrift könne die zuständige Behörde die erforderlichen Maßnahmen \ntreffen, um die Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels zu untersagen. § 12 Abs. 1 Ziffer 1 \nLoStV 2004 sei eine eigenständige Rechtsgrundlage für Anordnungen zur Durchsetzung der \nstaatsvertraglichen Regelungen. Ungenehmigte Sportwetten liefen den Zielen des \nLotteriestaatsvertrages entgegen. Die Voraussetzungen der Norm seien im vorliegenden Fall \nerfüllt. Die Untersagung werde ferner auf § 14 OBG gestützt. Durch die Vermittlung von \nSportwetten an nicht in NRW konzessionierte Wettunternehmer werde der Straftatbestand der \nBeihilfe zur Veranstaltung eines verbotenen Glücksspiels erfüllt und damit gegen die \nstrafrechtliche Norm des § 284 i.V.m. § 27 StGB verstoßen. Bereits jede objektive \nVerwirklichung eines Straftatbestandes störe schon im Stadium des Versuches die öffentliche \nSicherheit. Weiterhin habe der Kläger insoweit gegen die öffentliche Sicherheit verstoßen, als \ner unter Verletzung des Lotteriestaatsvertrages und des Sportwettengesetzes das Veranstalten \nungenehmigter Sportwetten in seinem Ladenlokal ermöglicht und sogar gefördert habe. Nach \n§ 14 OBG müsse die zuständige Behörde ihr Ermessen hinsichtlich der beabsichtigten \nMaßnahme ausüben. Die Maßnahme müsse sich weiterhin als verhältnismäßig erweisen. Der \nBeklagte habe sein Einschreitermessen nach § 14 OBG sowie sein Ermessen nach § 16 OBG \nin nicht zu beanstandender Weise ausgeübt. Hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit des \nEinschreitens bestünden keine Bedenken. \n\n10\n\nDagegen hat der Kläger rechtzeitig unter Bezug auf sein bisheriges Vorbringen \nKlage erhoben, mit der er die Aufhebung der Ordnungsverfügung des Beklagten vom \n16.02.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. \nvom 12.04.2006 begehrt hat. Er trägt ergänzend vor, der maßgebliche Zeitpunkt der \nSach- und Rechtslage sei der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (hier: \n12.04.2006). Zu diesem Zeitpunkt sei der angefochtene Bescheid nach der \nRechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 22.11.2007 \n- 1 BvR 2218/06 -) rechtswidrig gewesen. Eine Heilung sei nicht eingetreten. Das \nnordrhein-westfälische Sportwettenrecht in seiner derzeitigen Ausgestaltung sei mit \ndem Europäischen Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar und dürfe auf Grund des \nAnwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts nicht angewendet werden.\n\n11\n\nDem tritt der Beklagte entgegen unter Bezug auf die Gründe des \nWiderspruchsbescheides und unter Hinweis auf die Rechtsprechung des \nOberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen. Er führt ergänzend aus, \nfür die verwaltungsgerichtliche Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines \nVerwaltungsaktes sei bei Dauerverwaltungsakten wie der streitgegenständlichen \nUntersagungsverfügung regelmäßig auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen \nVerhandlung abzustellen. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass zum 01.01.2008 in \nNRW der Staatsvertrag zum Glücksspielwesen (GlüStv) in Kraft getreten sei. Dieser \nentspreche den verfassungsrechtlichen Vorgaben und stehe auch mit Art. 43 und Art. \n49 EGV im Einklang.\n\n12\n\nMit Beschluss vom 08.06.2006 - 3 L 255/06 - hat die Kammer die aufschiebende \nWirkung der Klage wiederhergestellt bzw. angeordnet. Das OVG NRW hat den \nBeschluss geändert (Beschluss vom 20.11.2006 - 4 B 1250/06 -).\n\n13\n\nDer Kläger hat seine Tätigkeit als Sportwettenvermittler zum 30.11.2006 \neingestellt.\n\n14\n\nIn der mündlichen Verhandlung vom 30.01.2008 haben die Beteiligten das \nVerfahren deshalb übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.\n\n15\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt \nder Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten \nBezug genommen.\n\n16\n\nII.\n\n17\n\n1. Nachdem die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache \nfür erledigt erklärt haben, war das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 \nAbs. 3 VwGO einzustellen.\n\n18\n\n2. Die Kostenregelung beruht auf § 161 Abs. 2 VwGO. Es entspricht billigem \nErmessen, dem Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil er ohne das \nEreignis, das die Beteiligten zum Anlass für die Abgabe der Erledigungserklärungen \ngenommen haben, voraussichtlich unterlegen wäre.\n\n19\n\nMaßgeblich bei einer Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO ist die Sach- \nund Rechtslage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses, hier der \nBetriebsschließung im November 2006.\n\n20\n\nAllg. Meinung, vgl. z.B.: OVG NRW, Beschluss vom 03.01.2008 - 4 B \n1873/07 -, Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Auflage, § 161 Rdnr. 83 \nm.w.N.\n\n21\n\nIn dem für die Kostenentscheidung maßgeblichen Zeitpunkt der \nBetriebsschließung im November 2006 war die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 \nVwGO zulässig und begründet. Die angefochtene Ordnungsverfügung des Beklagten \nvom 15.07.2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung \nE. vom 13.04.2006 war rechtswidrig und verletzte den Kläger in seinen Rechten \n(§ 113 Abs. 1 VwGO).\n\n22\n\nDie streitgegenständliche Ordnungsverfügung kann nicht auf § 35 Abs. 9, Abs. 1 \nGewO gestützt werden. Nach § 35 Abs. 9 GewO finden die Bestimmungen des § 35 \nAbs. 1 - 8 GewO über die Gewerbeuntersagung Anwendung u.a. auf den Betrieb von \nWettannahmestellen aller Art. Danach könnte eine Gewerbeuntersagung oder eine \nauf bestimmte Betätigungen zielende Teiluntersagung der Gewerbeausübung in \nBetracht kommen. Eine Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO verfolgt aber das \nZiel, einen bestimmten Gewerbebetreibenden an der gewerblichen Tätigkeit zu \nhindern, weil er unzuverlässig ist. Mit der hier angefochtenen Verfügung soll \ndemgegenüber nicht der Ausschluss eines bestimmten Gewerbetreibenden erreicht \nwerden, sondern die Verhinderung einer bestimmten Betätigung.\n\n23\n\nVgl.: BVerwG, Urteil vom 21.06.2006 - 6 C 19.06 -, GewArch 2006, \nSeite 412 f. \n\n24\n\n§ 15 Abs. 2 GewO kommt im vorliegenden Fall als Ermächtigungsgrundlage für \ndie Betriebsschließung ebenfalls nicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift kann eine \ngewerberechtlich genehmigungsfähige Tätigkeit, für die die erforderliche \nGenehmigung nicht vorliegt, untersagt werden. Dies setzt voraus, dass die Tätigkeit \ndem Grunde nach genehmigungsfähig ist, es jedoch versäumt wurde, diese \neinzuholen. § 15 Abs. 2 GewO ist jedoch vorliegend nicht einschlägig, da das \nVeranstalten von Sportwetten ein nach der Gewerbeordnung grundsätzlich nicht \ngenehmigungsfähiges Veranstalten eines Glücksspiels ist.\n\n25\n\nVgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 21.06.2006, a.a.O., Bay. VGH, Urteil \nvom 29.09.2004 - 24 BV 03.3162 -, GewArch 2005, Seite 78.\n\n26\n\nDie angefochtene Verfügung kann auch nicht auf § 14 OBG i.V.m. § 284 StGB \nund §§ 1, 2 Sportwettengesetz NRW, § 12 Abs. 1 Nr. 1 LoStV 2004 gestützt \nwerden.\n\n27\n\nNach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts\n\n28\n\nBeschluss vom 22.11.2207 - 1 BvR 2218/06 -\n\n29\n\nwaren alle sportwettenrechtlichen Untersagungsverfügungen, die vor dem \n28.03.2006 erlassen worden sind, wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG \nrechtswidrig. Dies gilt auch für den vorliegenden Fall. Zwar datiert der \nWiderspruchsbescheid vom 13.04.2006. Zu diesem Zeitpunkt war mit der Umsetzung \nder Maßgaben, die das Bundesverfassungsgericht für die Übergangsfrist bis zum \n31.12.2007 vorgegeben hat, aber noch nicht einmal begonnen worden, geschweige \ndenn waren diese Maßnahmen bereits erfüllt. In NRW ist erst mit Rundschreiben des \nInnenministeriums vom 19.04.2006 - nach Erlass der streitgegenständlichen \nVerfügung in der Fassung des Widerspruchsbescheides - begonnen worden, die \nverfassungsgerichtlichen Vorgaben umzusetzen. Das bis dahin vom \nBundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 28.03.2006 festgestellte \nAusgestaltungs- und Anwendungsdefizit des staatlichen Wettangebots wird nicht \nschon dadurch behoben, dass mit der Behebung begonnen wird. Jedenfalls ist \nfestzustellen, dass alle sportwettenrechtlichen Untersagungsverfügungen in \nNordrhein-Westfalen, die - wie hier - vor dem 19.04.2006 erlassen worden sind, nach \nder Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei Erlass rechtswidrig \nwaren.\n\n30\n\nIm vorliegenden Verfahren ist bis zur Betriebsschließung im November 2006 \nauch keine Heilung eingetreten.\n\n31\n\nSoweit die Verfügung auf § 14 OBG i.V.m. § 284 StGB gestützt worden ist, folgt \ndies bereits daraus, dass Verfügungen, die auf Grund des allgemeinen Polizei- und \nOrdnungsrechts ergehen und der Gefahrenabwehr dienen, grundsätzlich nach der \nSach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung zu beurteilen \nsind. Spätere Änderungen der Sach- und Rechtslage können sich auf die \nRechtmäßigkeit der Behördenentscheidung nicht mehr auswirken.\n\n32\n\nVgl.: BVerwG, Urteil vom 06.09.1974 - I C 17.73 -, BVerwGE 47, 31 f., \nUrteil vom 01.07.1975 - I C 35.70 -, BVerwGE 49, 36 f., Urteil vom \n21.06.2006, a.a.O., Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, \n9. Auflage, Seite 601.\n\n33\n\nUnabhängig davon ist die Ordnungsverfügung im für die Sach- und Rechtslage \nmaßgeblichen Zeitpunkt der Betriebsschließung aber auch deshalb rechtswidrig \n(geblieben), weil die §§ 1, 2 des Sportwettengesetzes NRW, § 12 Abs. 1 Nr. 1 LoStV \n2004 gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43 und 49 \nEGV verstoßen. Wegen des Anwendungsvorranges des Europäischen \nGemeinschaftsrechts führt dies zur Unanwendbarkeit der §§ 14 OBG, 284 Abs. 1, 27 \nStGB i.V.m. §§ 1, 2 Sportwettengesetz und § 12 Abs. 1 Nr. 1 LoStV 2004.\n\n34\n\nDas Sportwettengesetz NRW a.F. begründete ein staatliches Monopol für die \nDurchführung von Sportwetten.\n\n35\n\nDas Bundesverfassungsgericht \n\n36\n\nvgl. Urteil vom 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01 - NJW 2006, 1261\n\n37\n\nhat in Übereinstimmung mit dem Europäischen Gerichtshof\n\n38\n\nvgl. Urteil vom 06.11.2003 - C 243/01 - (Gambelli), GewArch 2004, \n30\n\n39\n\nfestgestellt, dass ein staatliches Wettmonopol nur dann gerechtfertigt ist, wenn \nes der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht dient (98) und/oder dem Schutz der \nSpieler vor betrügerischen Machenschaften seitens der Wettanbieter und dem \nVerbraucherschutz, insbesondere vor der besonders naheliegenden Gefahr \nirreführender Werbung (103). Legitimes Ziel eines staatlichen Wettmonopols ist \naußerdem die Abwehr von Gefahren aus mit dem Wetten verbundener Folge- und \nBegleitkriminalität (105). Demgegenüber scheiden fiskalische Interessen des Staates \nals solche zur Rechtfertigung der Errichtung eines Wettmonopols aus (107).\n\n40\n\nDas Bundesverfassungsgericht hat ausgeführt, dass das staatliche Monopol für \nSportwetten in der damaligen Ausgestaltung mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit \nunvereinbar war. Insoweit folgt die Kammer den Feststellungen des \nBundesverfassungsgerichts zur Rechtslage nach dem Bayerischen \nStaatslotteriegesetz vom 29.04.1999, die auf die in Nordrhein-Westfalen geltende \nRechtslage in allen wesentlichen Punkten übertragbar sind.\n\n41\n\nEbenso: OVG NRW, Beschluss vom 31.10.2006 - 4 B 1046/06 -.\n\n42\n\nDas Bundesverfassungsgericht stellt in seinem Urteil vom 28.03.2006 unter \nanderem weiter fest, dass die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts - die \nzur Verfassungswidrigkeit der bayerischen gesetzlichen Regelungen führen - parallel \nzu den vom Europäischen Gerichtshof formulierten Vorgaben für die Einschränkung \nder Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV) und der Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 \nEGV) laufen, die vorliegend betroffen sind, weil es um die Vermittlung von \nSportwetten geht, die in anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft \nveranstaltet werden (144). Hieraus folgt auf der Grundlage des genannten \nverfassungsgerichtlichen Urteils ohne weiteres, dass die bayerischen Regelungen \nüber ein gesetzliches Monopol für die Veranstaltung von Sportwetten und damit auch \ndie mit ihnen übereinstimmenden Gesetze in Nordrhein-Westfalen ebenso gegen das \neuropäische Gemeinschaftsrecht verstoßen. Diese Ausführungen werden durch den \nBeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 27.12.2007 - 1 BvR 3082/06 - nicht \nin Frage gestellt.\n\n43\n\nDie Annahme der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des durch die genannten \nVorschriften begründeten Sportwettenmonopols beruht im Übrigen auf folgenden \nErwägungen:\n\n44\n\nDer Europäische Gerichtshof stellte in seinem Urteil vom 06.03.2007 - C-338/04, \nC-359/04 und C-360/04 (Placanica u.a.) - fest, dass es grundsätzlich möglich ist, auf \nGrund sittlicher, religiöser und kultureller Besonderheiten und im Hinblick auf \nmögliche sittliche und finanziell schädliche Folgen nationale Beschränkungen der \nNiederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit zu rechtfertigen. Diese Beschränkungen \nmüssen aber den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes genügen. \nDer Europäische Gerichtshof führt insoweit aus:\n\n45\n\n\"Der Gerichtshof hat bereits festgestellt, dass die in den \nAusgangsverfahren fragliche nationale Regelung, die die Ausübung von \nTätigkeiten im Glücksspielsektor ohne eine vom Staat erteilte Konzession \noder polizeiliche Genehmigung unter Strafandrohung verbietet, eine \nBeschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien \nDienstleistungsverkehrs darstellt (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 59 und \nTenor). \n \n... Unter diesen Umständen ist zu prüfen, ob solche Beschränkungen auf \nGrund der in den Artikeln 45 EG und 46 EG ausdrücklich vorgesehenen \nAusnahmeregelungen zulässig oder nach der Rechtsprechung des \nGerichts aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt \nsind (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 60). \n \nIn diesem Zusammenhang hat die Rechtsprechung eine Reihe von \nzwingenden Gründen des Allgemeininteresses anerkannt, nämlich den \nVerbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von \nAnreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie \ndie Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen (vgl. \nin diesem Sinne Urteile vom 24.03.1994, Schindler, C-275/92, Slg. 1994, \nI-1039, Rdnrn. 57 bis 60, vom 21.09.1999, Läärä u.a., C-124/97, \nSlg. 1999, I-6067, Rdnrn. 32 und 33, Zenatti, Rdnrn. 30 und 31, sowie \nGambelli u.a., Rdnr. 67). \n \nIn diesem Kontext können die sittlichen, religiösen oder kulturellen \nBesonderheiten und die sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den \nEinzelnen wie für die Gesellschaft, die mit Spiel und Wetten einhergehen, \nein ausreichendes Ermessen der staatlichen Stellen rechtfertigen \nfestzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher \nund der Sozialordnung ergeben (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 63). \n \nEs steht den Mitgliedsstaaten in dieser Hinsicht zwar frei, die Ziele ihrer \nPolitik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und gegebenenfalls \ndas angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen, jedoch müssen die \nvon ihnen vorgeschriebenen Beschränkungen den sich aus der \nRechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden Anforderungen hinsichtlich \nihrer Verhältnismäßigkeit genügen. \n \nDaher ist gesondert für jede mit den nationalen Rechtsvorschriften \nauferlegte Beschränkung namentlich zu prüfen, ob die Beschränkung \ngeeignet ist, die Verwirklichung des von dem fraglichen Mitgliedsstaat \ngeltend gemachten Ziels oder der von ihm geltend gemachten Ziele zu \ngewährleisten, und ob sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung \ndieses Ziels oder dieser Ziele erforderlich ist. Auf jeden Fall dürfen die \nBeschränkungen nicht diskriminierend angewandt werden (vgl. in diesem \nSinne Urteil Gebhard, Rdnr. 37, Gambelli u.a., Rdnrn. 64 und 65, sowie \nvom 13.11.2003, Lindman, C-42/02, Slg. 2003, I-13519, Rdnr. 25).\"\n\n46\n\nDer Europäische Gerichtshof knüpft damit an seine Rechtsprechung an, dass \nnationale Maßnahmen, die die vom Vertrag garantierten Grundfreiheiten \nbeschränken, nur unter vier Voraussetzungen zulässig sind: Sie müssen in nicht \ndiskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen zwingenden Gründen des \nAllgemeininteresses entsprechen, sie müssen zur Erreichung des verfolgten Zieles \ngeeignet sein, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses \nZieles erforderlich ist.\n\n47\n\nVgl. dazu: EuGH, Urteil vom 26.10.2006 - C-65/05 -, Rdnr. 49.\n\n48\n\nAuch in seinem Urteil vom 05.06.2007 - C-170/04 - (Rosengren) betreffend das \nschwedische Importverbot für Alkohol knüpft der Gerichtshof an diese Grundsätze \nan.\n\n49\n\nBereits in dem Urteil vom 23.10.1997 - C-189/95 (Lexezius) Rdnr. 42 heißt es: \n\"Wie der Gerichtshof wiederholt ausgeführt hat, verlangt Art. 37 des Vertrages nicht \ndie völlige Abschaffung der staatlichen Handelsmonopole, sondern schreibt vor, sie \nin der Weise umzuformen, dass jede Diskriminierung in den Versorgungs- und \nAbsatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedsstaaten \nausgeschlossen ist.\"\n\n50\n\nGemessen an diesen Grundsätzen ist ein staatliches Wettmonopol nur dann mit \nGemeinschaftsrecht vereinbar, wenn es geeignet, erforderlich, angemessen und \nnicht diskriminierend ausgestaltet ist. Der Europäische Gerichtshof billigt dem \neinzelnen Mitgliedsstaat bei der Umsetzung dieser Grundsätze kein Ermessen zu, \nprüft ihre Einhaltung vielmehr an Hand der von ihm selbst gebildeten, als \naußerordentlich streng zu wertenden Maßstäbe.\n\n51\n\nSo wird in dem Urteil der Großen Kammer des Europäischen Gerichtshofes vom \n06.03.2007 im Ergebnis festgestellt, dass nationale Regelungen - wie diejenigen in \nItalien -, nach denen ein privatrechtliches Unternehmen eine Lizenz nach den \ngesetzlichen Rahmenbedingungen nicht erhalten kann und die nationale Behörde es \nunter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ablehnt, entsprechende Lizenzen zu \nerteilen, gemeinschaftsrechtswidrig sind. Der Gerichtshof hat in der Entscheidung \nausgeführt, dass selbst das alte italienische Gesetzesmodell - inzwischen ist in Italien \neine Liberalisierung erfolgt -, wonach private Kapitalgesellschaften keine Lizenz \nerhalten können, wohl aber Lizenzen an staatlich kontrollierte Annahmestellen erteilt \nwerden, gegen EU-Recht verstößt, weil Private nach den dortigen Regelungen \npraktisch vom Zugang zu einer Lizenz ausgeschlossen waren. Schon diese \nRegelung hält der Europäische Gerichtshof für gemeinschaftsrechtswidrig. Die \ndeutsche Regelung a.F., nach der ein privatrechtliches Unternehmen überhaupt \nkeine Lizenz erhalten konnte, war daher erst recht als gemeinschaftsrechtswidrig \nanzusehen.\n\n52\n\nEine Diskriminierung von Sportwettenanbietern, die ihren Sitz in anderen \nMitgliedsstaaten der Europäischen Union haben und dort über eine die Veranstaltung von \nSportwetten ermöglichende Erlaubnis oder Konzession verfügen, gegenüber den in \nDeutschland zugelassenen Veranstaltern von Sportwetten kann hiernach nur dann verneint \nwerden, wenn die erstgenannten Sportwettenanbieter ihre Dienstleistung in Deutschland \nmindestens in dem Umfang anbieten dürfen, in dem dies deutschen Sportwettenveranstaltern \nim Inland möglich ist, wobei dann auch von allen die Einhaltung von Sicherheitsmaßregeln \ngefordert werden kann, etwa die Überprüfung der Identität der Wettteilnehmer, die \nErreichung eines Mindestalters, etwa des 21. Lebensjahrs, die Beachtung von Selbst- und \nFremdsperren, Beschränkung der Werbung für Sportwettenangebote, Angebote für die \nAufklärung über die Gefahr, spielsüchtig zu werden, und Zurverfügungstellung von Rat und \nHilfe für Spielsüchtige. Die Tätigkeit von Personen, die den Abschluss von Sportwetten \nzwischen inländischen Wettteilnehmern und Sportwettenanbietern mit Sitz in anderen \nMitgliedsstaaten der Europäischen Union vermitteln, ist jeweils insoweit durch Art. 43 und 49 \nEGV gedeckt, als diese Vermittlungstätigkeit erforderlich ist, um den \nSportwettenveranstaltern aus anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union als \nDienstleistern einen effektiven Zugang zum deutschen Sportwettenmarkt zu eröffnen.\n\n53\n\nFerner ist zu berücksichtigen, dass das durch den Lotteriestaatsvertrag a.F. \nbegründete deutsche Sportwettenmonopol auch gegen die Lindman-\nEntscheidung,\n\n54\n\nEuGH, RS L-42/02, Lindman, Slg. 2003, I-13519, Rdnrn. 25 und \n26\n\n55\n\nauf die die Placanica-Entscheidung ausdrücklich Bezug nimmt, verstoßen haben \ndürfte. Nach der Lindman-Entscheidung ist ein Mitgliedsstaat nur dann berechtigt, \nEingriffe in die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit vorzunehmen, wenn diese \nEingriffe durch tatsächliche Untersuchungen der Verhältnismäßigkeit begleitet sind. \nSoweit solche Eingriffe sich - wie in Deutschland - nicht auf alle Formen von \nGlücksspielen beziehen, sondern nur auf bestimmte - etwa auf Sportwetten -, \nmüssten solche Untersuchungen auch die besondere Gefährlichkeit gerade dieser \nArt von Glücksspielen erkennen lassen.\n\n56\n\nDer Europäische Gerichtshof führt in der genannten Entscheidung wörtlich \naus:\n\n57\n\n\"Die Rechtfertigungsgründe, die von einem Mitgliedsstaat geltend \ngemacht werden können, müssen von einer Untersuchung zur \nZweckmäßigkeit der von diesem Staat erlassenen beschränkenden \nMaßnahme begleitet werden ... \n \nIm Ausgangsverfahren weisen die dem Gerichtshof vom vorlegenden \nGericht übermittelten Akten kein Element statistischer oder sonstiger Natur \nauf, das einen Schluss auf die Schwere der Gefahren, die mit dem Betrieb \nvon Glücksspielen verbunden sind, und erst recht nicht auf einen \nbesonderen Zusammenhang zwischen solchen Gefahren und der \nTeilnahme der Staatsangehörigen des betreffenden Mitgliedslandes an in \nanderen Mitgliedsländern veranstalteten Lotterien zuließe.\"\n\n58\n\nDieser Untersuchungspflicht sind die Landesgesetzgeber - wie bereits das \nBundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 06.03.2006 bemängelt hat - \njedenfalls bei der Schaffung der Sportwettengesetze und des Staatslotteriegesetzes \ni.d.F. von 2004 nicht nachgekommen.\n\n59\n\nZwar hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 28.03.2006 \neine Übergangsregelung für die bislang geltenden Sportwettengesetze unter \nbestimmten Maßgaben getroffen.\n\n60\n\nDie dem Gesetzgeber vom Bundesverfassungsgericht eingeräumte \nÜbergangsregelung ist aber auf Grund des Anwendungsvorrangs des Europarechts \nnicht anwendbar. Die bis zum 31.12.2007 geltende Rechtslage verstieß - wie bereits \nausgeführt - gegen die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV) und gegen die \nDienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV).\n\n61\n\nAnders als § 95 Abs. 3 Bundesverfassungsgerichtsgesetz in der Auslegung, die \ndiese Vorschrift durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erfahren \nhat, kennt das Gemeinschaftsrecht nämlich keine Übergangsregelung in dem Sinne, \ndass eine an sich verfassungswidrige Norm für einen Übergangszeitraum weiterhin \nGeltung hat. Eine Ausnahme hiervon hat der Europäische Gerichtshof, der im \nÜbrigen allein hierfür zuständig wäre, bisher nur in einem einzigen, besonders \ngelagerten Einzelfall gemacht.\n\n62\n\nVgl. EuGH, Urteil vom 30.05.2006 - C - 317/04 -.\n\n63\n\nEine entsprechende Anwendung des dabei zugrundegelegten Rechtssatzes auf \ndie hier zu beurteilende Fallgestaltung ist weder möglich noch geboten. Jedenfalls \nhat ein Verwaltungsgericht selbst nach der Verwaltungsgerichtsordnung nicht die \nBefugnis, einer Behörde für eine Übergangszeit die Anwendung einer \nverfassungswidrigen Norm zu erlauben.\n\n64\n\nVgl. insoweit auch ausführlich: OVG Saarlouis, Beschluss vom \n04.04.2007 - 3 W 18/06 -.\n\n65\n\nDass auf Grund der in Art. 23 GG angeordneten Übertragung von Hoheitsrechten \ndas Gemeinschaftsrecht einen so genannten Anwendungsvorrang genießt, ist \neinheitliche Auffassung in Rechtsprechung und Literatur.\n\n66\n\nVgl.: EuGH, Rs 6/64, Costa/ENEL, Slg 1964, 1141; \nEuGH, Rs 106/77, Simmenthal II, Slg 1978, 629; \nBVerfG, Beschluss vom 22.10.1986 - 2 BvR 197/83 -, BVerfGE 73, 339 \n(375); Streinz, EUV/EGV, Art. 249 EGV Anm. 40 ff.; \nSelmayr/Prowald, Abschied von den \"Solange\"-Vorbehalten, DVBl. 99, \n271 ff.; \nRauch, Die verfassungsrechtliche Unzulässigkeit staatlicher Monopole bei \nSportwetten, GewArch 2001, 102 (110); \nHoeller/Bodemann, Das \"Gambelli\"-Urteil des EuGH und seine \nAuswirkungen auf Deutschland, NJW 2004, 122 (124).\n\n67\n\nDer Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts fordert, dass nationales \nRecht, das gegen Gemeinschaftsrecht verstößt, ohne Weiteres außer Acht gelassen \nwird. Dies deckt sich auch mit der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts, das \ndie Nichtberücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in \neinem verwaltungsgerichtlichen Verfahren als Verstoß gegen die Gewährleistung \neffektiven Rechtsschutzes durch Art. 19 Abs. 4 GG angesehen hat. \n\n68\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 26.08.2004 - 1 BvR 1446/04 -.\n\n69\n\nDurch das Bundesverfassungsgericht wurde der Anwendungsvorrang gegenüber \nnationalem, einfachem Recht schon vor langem ausnahmslos anerkannt:\n\n70\n\n\"Denn durch die Ratifizierung des EWG-Vertrags ... ist in \nÜbereinstimmung mit Art. 24 Abs. 1 GG eine eigenständige \nRechtsordnung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft entstanden, \ndie in die innerstaatliche Rechtsordnung hineinwirkt und von den \ndeutschen Gerichten anzuwenden ist ... Art. 24 Abs. 1 GG (nunmehr Art. \n23 Abs. 1) besagt bei sachgerechter Auslegung nicht nur, dass die \nÜbertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen \nüberhaupt zulässig ist, sondern auch, dass die Hoheitsakte ihrer Organe \nvom ursprünglich ausschließlichen Hoheitsträger anzuerkennen sind. Von \ndieser Rechtslage ausgehend müssen ... die deutschen Gerichte auch \nsolche Rechtsvorschriften anwenden, die zwar einer eigenständigen \naußerstaatlichen Hoheitsgewalt zuzurechnen sind, aber dennoch auf \nGrund ihrer Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof im \ninnerstaatlichen Raum unmittelbare Wirkung entfalten und \nentgegenstehendes nationales Recht verdrängen.\"\n\n71\n\nSo: BVerfG, Beschluss vom 09.06.1971 - 2 BvR 225/69 -, BVerfGE 31, \n145 (173).\n\n72\n\nDas Bundesverfassungsgericht hat damit festgestellt, dass unmittelbar \nanwendbares Primärrecht wie Sekundärrecht im Falle einer Kollision mit späterem \nwie früherem einfachen Gesetzesrecht vorgeht. Folge hiervon ist, dass die deutschen \nGerichte im Falle einer Kollision von unmittelbar anwendbarem Gemeinschaftsrecht \nmit deutschem Gesetzesrecht nicht das deutsche Gesetz, sondern die \ngemeinschaftsrechtliche Bestimmung anzuwenden haben. Ihnen kommt somit eine \nPrüfungs- und Verwerfungskompetenz gegenüber gemeinschaftsrechtswidrigen \ndeutschen Gesetzen zu, wobei es sich rechtlich um eine \"Nichtanwendungspflicht\" \nhandelt. Entsprechendes gilt nach der Rechtsprechung des Europäischen \nGerichtshofes auch uneingeschränkt für die Verwaltung. Steht ein deutsches Gesetz \nim Widerspruch zu einer unmittelbar anwendbaren Bestimmung des \nGemeinschaftsrechts, so hat die deutsche Behörde dem Anwendungsvorrang des \nGemeinschaftsrechts Geltung zu verschaffen und muss dieses Gesetz \nunangewendet lassen.\n\n73\n\nVgl. EuGH, Rs 103/88, Fratelli Costanzo; Streinz, a.a.O., Art. 10 EGV, \nAnm. 35.\n\n74\n\nDer Anwendungsvorrang bewirkt nach alledem, dass Gesetze jedweden \nnationalen Rechts, die mit den Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts unvereinbar \nsind, weder von nationalen Behörden noch den Gerichten angewandt werden dürfen. \nDa vorliegend vom Bundesverfassungsgericht zu Recht, wenn auch nicht mit \nbindender Wirkung, festgestellt wurde, dass die Sportwettengesetze a.F. der \nBundesländer, die staatliche Monopole anordneten, einerseits gegen die \nNiederlassungsfreiheit und andererseits gegen die Dienstleistungsfreiheit verstießen, \ndurften diese Vorschriften von keiner nationalen Verwaltungsbehörde herangezogen \nwerden, um die EU-interne Sportwettenvermittlung zu verbieten.\n\n75\n\nSoweit das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Fällen der \nvorliegenden Art wegen einer sonst entstehenden \"inakzeptablen Gesetzeslücke\" den \nAnwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts ausschließen will, vermag sich die Kammer \ndem nicht anzuschließen.\n\n76\n\nVgl. z.B. OVG NRW, Beschluss vom 18.04.2007 - 4 B 1246/06 -; \nim Ergebnis wie hier: \nOVG des Saarlandes, Beschluss vom 04.04.2007, a.a.O.; \nVG Köln, Urteil vom 22.06.2006 - 1 K 2675/04 -; \nVG Arnsberg, Beschluss vom 10.10.2007 - 1 K 778/05 -.\n\n77\n\n3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.\n\n78","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/258076","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-minden/2008-01-30/3-k-1572-06","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":7},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":4},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 24","ref_norm":"24","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 161","ref_norm":"161","n":2},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/258076","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/258076","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-minden/2008-01-30/3-k-1572-06","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/258076","retrieved":"2026-07-09 02:22:34.019406+00:00"}}