{"status":"available","doknr":"OLD229669","ecli":"ECLI:DE:VGK:2010:1020.34K3954.10PVL.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2010-10-20","aktenzeichen":"34 K 3954/10.PVL","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nEs wird festgestellt, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen der Antragstellerin und dem Beteiligten Z. nach § 7 Abs. 2 und 3 LPVG NRW mangels JAV-\nMitgliedschaft des Beteiligten zu keiner Zeit, auch nicht nach erfolgreichem Abschluss des Berufsausbildungsverhältnisses, zustande gekommen ist.\n\n1\n\nG r ü n d e\n\n2\n\nI.\n\n3\n\nDer Beteiligte zu 1) wurde gemäß Berufsausbildungsvertrag vom 18.07.2007 bei der Stadt L. in der Zeit vom 01.08.2007\nbis 31.07.2010 zum Bürokaufmann ausgebildet. Bei Abschluss des Vertrages wies die Antragstellerin ihn darauf hin, die\nderzeitige kommunale Haushaltssituation berge das Risiko der Nichtübernahme nach der Ausbildung. Hierauf wolle man den\nBeteiligten zu 1) ausdrücklich hinweisen. Soweit es dennoch möglich sein sollte, werde eine bestimmte Grundqualität\nerwartet. Das bedeute für den Beteiligten zu 1), dass bei einer eventuellen Übernahme in ein unbefristetes\nAngestelltenverhältnis mindestens vollbefriedigende Leistungen in der Prüfung und überwiegend gute Leistungen in den\npraktischen Ausbildungsabschnitten vorzuweisen seien. \n\n4\n\nDie Abschlussprüfung des Beteiligten zu 1) stand am 07.07.2010 an.\n\n5\n\nVom 04.01.2010, einem Montag, bis zum 06.01.2010 nahm der Beteiligte zu 1) an einem Seminar der Jugend- und\nAuszubildendenvertretung (JAV) in Hattingen teil. In seiner Reisekostenabrechnung vom18.01.2010 gab er unter Punkt 1.5\n(\"Entschädigung für Kfz-Benutzung zum und am Geschäftsort und zurück\") an, er habe insgesamt 342 km zurückgelegt, davon\n239 km mit vier namentlich benannten Mitfahrern. Den Entschädigungsbetrag bezifferte der Beteiligte zu 1) mit 91,40 Euro.\nUnter Ziffer 2 des Formulars (\"Reiseantritt und Ende\") ließ er die erste und die vierte Zeile offen; dort hätte angegeben\nwerden sollen, von welchem Ort aus die Reise angetreten und an welchem Ort sie beendet wurde. Wie sich später herausstellte,\nhatte der Beteiligte zu 1) auf der Hinfahrt nur eine Kollegin in L. -C. abgeholt und nach Hattingen mitgenommen.\nAuf der Rückfahrt hatte er insgesamt vier Kollegen mitgenommen (alle wohnhaft in L. ). Die Entfernung des Wohnorts des\nBeteiligten zu 1), Wesseling, zu seinem Dienstort L. beträgt ca. 16 km, die Entfernung von L. zum Seminarort\nHattingen ca. 74 km und die direkte Entfernung von Wesseling nach Hattingen ca. 86 km. \n\n6\n\nDer Beteiligte zu 1) wurde zu diesen Angaben befragt und gab hierzu unter dem 08.02.2010 an: Durch die Ausbildungsleitung\nsei ihm mitgeteilt worden, dass er wohl in seiner Reisekostenrechnung vom 18.01.2010 irrtümlicherweise eine Wegstrecke\ngeltend gemacht habe, die nicht erstattungsfähig sei. Was die Entfernungsangabe anbetreffe, so habe er sich vor dem Antritt\nseiner Dienstreise in Hargesheim befunden und die Wegstrecke von dieser Adresse aus berechnet. Daraus ergebe sich die\nhöhere Kilometerangabe von 342 km. Mittlerweile wisse er, dass er nur die Entfernung von seiner Wohnung in Wesseling aus\nhätte berechnen dürfen. Was die Mitfahrer anbetreffe, so habe er auf der Hinfahrt die Kollegin A. von L. -C.\naus 69,9 km lang mitgenommen. Auf der Rückfahrt habe er vier Kollegen bzw. Kolleginnen mitgenommen, Herrn Q. bis L.\nN. , also 68,49 km, Frau A. bis O. , also 76,28 km, Frau L1. und Herrn N1. bis Q1. , also\n86,13 km. In seiner Abrechnung habe er versucht, die mitgenommenen Personen mit 2 Cent pro Kilometer zu berücksichtigen.\nAls Anlage füge er seine Berechnungsdarstellung bei. Er bitte, einfach die Beträge zu korrigieren bzw. zu reduzieren,\nsofern diese nicht ganz richtig seien. Er entschuldige sich für den verursachten Aufwand. Darüber hinaus bitte er um\nNachsicht, da er als Auszubildender das erste Mal in seinem Leben einen Dienstreise- und Reisekostenantrag gestellt habe.\nAllerdings wolle er auch sein Erstaunen darüber zum Ausdruck bringen, dass er in dieser Sache durch die Ausbildungsleitung\nmit einem direkten Betrugs- und Illoyalitätsvorwurf angesprochen worden sei. Dies habe ihn sehr gekränkt und sehr getroffen.\nAnschuldigungen in diese Richtung verbitte er sich. Auch hätte er sich gewünscht, dass ihm vor einer Anschuldigung die\nMöglichkeit eingeräumt worden wäre, sich zu dem Zustandekommen der Berechnung zu äußern. \n\n7\n\nMit Schreiben vom 18.03.2010 wurde der Kläger abgemahnt, wobei im einzelnen ausgeführt wurde: Die Falschangaben in dem\nReisekostenantrag seien geeignet gewesen, die Auszahlung einer erhöhten Fahrkostenerstattung zu veranlassen. Dazu sei es\nim Ergebnis nur deswegen nicht gekommen, weil dem zuständigen Sachbearbeiter die zu hohen Entfernungsangaben aufgefallen\nseien.\n\n8\n\nIn einem Vermerk vom 08.04.2010 ist festgehalten, dass in dem Ausbildungsbereich Bürokauffrau/Bürokaufmann nach\nMitteilung der Fachdienststelle und abschließender Prüfung der Stellenbesetzung keiner der Auszubildenden, die im Jahr 2010\nihre Abschlussprüfung absolvierten, zum jetzigen Zeitpunkt übernommen werden könne. Für die Auszubildenden im Bereich der\nBürokaufleute gelte die Einstellungssperre. Eine Ausnahme von der Einstellungssperre sei generell nur möglich, wenn ein\nentsprechender Bedarf bestehe. Die Fachdienststellen seien hierüber informiert und stellten einen Antrag auf Ausnahme von\nder Einstellungssperre. Die abschließenden Entscheidungen hierüber stünden noch aus. Eine Übernahme nach der Ausbildung\nsei zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich. \n\n9\n\nDementsprechend teilte die Antragstellerin dem Beteiligten zu 1) unter gleichem Datum mit, aufgrund fehlenden Bedarfs\nkönne man ihm gegenwärtig leider keine Weiterbeschäftigung bei der Stadt L. anbieten. Man sichere ihm zu, bis zum\nZeitpunkt der Abschlussprüfung zusammen mit den Kolleginnen und Kollegen des Personaleinsatzes weiterhin zu prüfen, ob\nsich für ihn eine Übernahmemöglichkeit ergebe. In diesem Fall werde man den Beteiligten zu 1) kurzfristig hierüber\ninformieren. Dabei würden die voraussichtlich in Kürze in Kraft tretenden Tarifbestimmungen für den öffentlichen Dienst\nzur Übernahme von Auszubildenden entsprechend Berücksichtigung finden. \n\n10\n\nMit Schreiben vom 04.06.2010 antwortete der Beteiligte zu 1), als Mitglied der JAV berufe er sich auf § 7 Abs. 3 LPVG\nNRW und beantrage seine Weiterbeschäftigung.\n\n11\n\nAm 25.06.2010 hat die Antragstellerin die Entscheidung des Verwaltungsgerichts beantragt. Sie machte zunächst geltend,\ndie Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1) sei sowohl aus schwerwiegenden, in der Person des Beteiligten zu 1) liegenden\nGründen als auch aus zwingenden betrieblichen Gründen unzumutbar. Der Beteiligte müsse sich im Zusammenhang mit der von\nihm eingereichten Reisekostenrechnung ein schwerwiegendes Fehlverhalten vorwerfen lassen. Wegen der inhaltlich falschen\nAngaben in dieser Reisekostenabrechnung, die geeignet gewesen seien, die Auszahlung einer erhöhten Fahrkostenerstattung\nzu veranlassen, sei der Beteiligte zu 1) bereits abgemahnt worden. Von einer Kündigung sei lediglich wegen des\nbevorstehenden Abschlusses der Ausbildung abgesehen worden. Konkret sei die schwerwiegende\nPflichtverletzung des Beteiligten zu 1) darin zu sehen, dass er in seiner Reisekostenabrechnung vom 18.01.2010 bewusst\nunrichtige Angaben sowohl zu der von ihm zurückgelegten Fahrstrecke als auch im Hinblick auf seine Mitfahrer gemacht habe,\num den zuständigen Sachbearbeiter zur Auszahlung einer erhöhten Fahrtkostenerstattung zu veranlassen. Dies wurde seitens\nder Antragstellerin im Einzelnen weiter ausgeführt.\n\n12\n\nDesweiteren wies die Antragstellerin darauf hin, man könne dem Beteiligten zu 1) auch keinen auf Dauer angelegten\nArbeitsplatz bereitstellen, der seiner Ausbildung entspreche. Stellen im Verwaltungsbereich setzten zumindest eine\nQualifikation als Verwaltungsfachangestellter oder die Laufbahnbefähigung für den mittleren nichttechnischen Dienst oder\nden sogenannten Angestelltenlehrgang I voraus, der nach § 25 BAT in Verbindung mit der Anlage 3 zum BAT Voraussetzung für\ndie Eingruppierung in Vergütungsgruppe VII Fallgruppe I b BAT und höher sei. Die Ausbildung zum Bürokaufmann erfülle diese\nAnforderung nicht, so dass dem Beteiligten zu 1) bereits aus diesem Grund keine entsprechenden Verwaltungsstellen\nübertragen werden könnten. Die genannte Ausbildung sei den sogenannten marktgängigen Bereichen zuzuordnen. Dabei handele\nes sich um nicht verwaltungsspezifische Ausbildungsgänge, die vorrangig eine Berufsqualifikation für den allgemeinen\nArbeitsmarkt vermittelten. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin aus\narbeitsmarktpolitischen Gründen gerade in den marktgängigen Bereichen bewusst über den eigenen Bedarf hinaus ausbilde,\nalso ohne Abgabe einer Übernahmegarantie. Der Beteiligte zu 1) sei also bewusst für eine Tätigkeit auf dem allgemeinen\nArbeitsmarkt und nicht für eine Verwaltungstätigkeit ausgebildet worden. Wie die Antragstellerin dem Beteiligten zu 1)\nund den übrigen Auszubildenden im Bereich der Bürokaufleute bereits mitgeteilt habe, könne derzeit aufgrund fehlenden\nBedarfs keine Weiterbeschäftigung bei der Stadt L. nach Bestehen der Abschlussprüfung angeboten werden. Diese Aussage\nhabe bis zum heutigen Tage ihr Gültigkeit behalten. Daran werde sich auch auf absehbare Zeit nichts ändern, zumal die\nAntragstellerin sich in der vorläufigen Haushaltsführung (§ 82 GO) befinde und im Rahmen der Notwendigkeit weiterer\nSparmaßnahmen nicht mit der Einrichtung zusätzlich neuer Stellen, sondern vielmehr mit einem Abbau derzeit noch vorhandener\nStellen rechnen müsse. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung sei im übrigen\nder Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses (hier der 07.07.2010).\n\n13\n\nMit Schreiben vom 05.07.2010 trug die Antragstellerin ergänzend vor: Weitere Nachforschungen hätten ergeben, dass der\nBeteiligte zu 1) entgegen seinen bisher gemachten Angaben kein Mitglied einer Jugend- und Auszubildendenvertretung sei.\nMan verweise insoweit auf die Bekanntmachung des örtlichen Wahlvorstandes für die JAV in den Dezernaten OB/I/II/III vom\n16.06.2009 sowie auf die Ausdrucke des Intranet-Auftritts der Gesamt- und der örtlichen JAVen. Auf keiner der\nMitgliederlisten tauche der Name des Beteiligten auf. Auch sonst lägen der Antragstellerin keine Informationen über eine\nMitgliedschaft des Beteiligten in einer JAV vor. Für die Antragstellerin hätten bisher keinerlei Anhaltspunkte bestanden,\ndie Angabe des Beteiligten zu 1), er sei Mitglied der JAV, anzuzweifeln, zumal der zuständige örtliche Personalrat laut\nDienstreiseantrag der Personalakte seine Teilnahme am JAV-Seminar in Hattingen in seiner Sitzung vom 02.12.2009 beschlossen\nhabe. Damit fehle es nunmehr an einer wesentlichen Voraussetzung für das Zustandekommen eines unbefristeten\nArbeitsverhältnisses gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG, ohne dass es auf die Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung nach § 9\nAbs. 4 BPersVG noch ankäme. \n\n14\n\nUnter dem 29.07.2010 ließ der Beteiligte zu 1) durch seine Verfahrensbevollmächtigten vortragen: Entgegen der\nAuffassung der Antragstellerin sei der Beteiligte zu 1) sehr wohl Mitglied einer JAV, und zwar ein Ersatzmitglied. Er\nerhalte den Schutz gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG, da er als Ersatzmitglied anstelle eines ordentlichen Mitglieds tätig geworden\nsei. Er habe am 29.10.2009 und am 02.02.2010 an den Sitzungen der JAV teilgenommen. Es lägen auch keine Tatsachen vor,\naufgrund derer der Antragstellerin die Weiterbeschäftigung nicht zumutbar sei. Die Ausführungen der Antragstellerin\ndahingehend, dass der Beteiligte zu 1) mit dem Einreichen der Reisekostenrechnung vom 18.01.2010 die Antragstellerin zu\ntäuschen und zu betrügen versucht habe, gingen ins Leere. Die dahingehenden Vorwürfe seien nicht geeignet, das\nBeschäftigungsverhältnis zwischen den Parteien aufzulösen, was im einzelnen weiter ausgeführt wurde. Entgegen der\nAuffassung der Antragstellerin könne diese dem Beteiligten zu 1) auch einen geeigneten Arbeitsplatz zur Verfügung stellen.\nZu einem seien die Ausbildungen zum Verwaltungsangestellten und zum Bürokaufmann nahezu identisch. Die Ausbildung zum\nBürokaufmann dauere bei der Antragstellerin drei Jahre und die Ausbildung zum Verwaltungsangestellten zwei Jahre. Der\neinzige Unterschied bei den Ausbildungen sei lediglich, dass in der Ausbildung zum Verwaltungsangestellten schulisch\nBGB Vorschriften sowie das Verwaltungsrecht grob angeschnitten würden. In der Ausbildung zum Bürokaufmann würden die\nBGB Vorschriften ebenfalls unterrichtet sowie Steuer- und Handelsrecht. In der praktischen Ausbildung durchliefen sowohl\ndie Verwaltungsfachangestellten als auch Bürokaufleute bei der Antragstellerin dieselben Ausbildungsstellen. Die\nBürokaufleute hätten sieben Verwaltungsstationen, die Verwaltungsangestellten nur vier. Außerdem beschäftige die\nAntragstellerin auch ausgebildete Bürokaufleute. Beispielsweise sei eine Bürokauffrau im Kundencenter als Sachbearbeiterin\ntätig. Im übrigen sei der Beteiligte zu 1) bereits gefragt worden, ob er Interesse an einer Sachbearbeiterstelle in der\nDV Abteilung des Oberbürgermeisters habe. Desweiteren werde eine Stelle im Archiv in Q1. als Sachbearbeiter für\nBestellungen ausgeschrieben. Auch diese Stelle könne ihm angeboten werden. Sie sei neu eingerichtet worden und werde ab\nAugust bzw. September 2010 besetzt. Außerdem sei dem Beteiligten zu 1) bekannt, dass beim Archiv insgesamt 40 neue\nStellen besetzt würden.\n\n15\n\nUnter dem 04.08.2010 führte der Beteiligte zu 2) unter anderem aus, entsprechend der Wahlergebnisse vom 16.06.2009\nsei der Beteiligte zu 1) weder als ordentliches Mitglied der Jugendvertretung im Bereich der Teildienststelle Dezernat\nOB/I/II/III noch als ordentliches Mitglied der Gesamtjugend- und Ausbildungsvertretung gewählt worden. Inwieweit er als\nErsatzmitglied zu Sitzungen der örtlichen Jugendvertretung herangezogen worden sei, könne nicht bewertet werden. Für die\nGesamtjugend- und Auszubildendenvertretung sei er bisher nicht zu einer Sitzung geladen worden.\n\n16\n\nDie Beteiligte zu 3) teilte unter dem 06.08.2010 mit, der Beteiligte zu 1) sei nicht ordentliches Mitglied in der\nJAV OB/I/II/III, habe jedoch als Ersatzmitglied in der laufenden Wahlperiode an 2 Sitzungen teilgenommen. Zu den weiteren\nAusführungen könne keine Bewertung vorgenommen werden.\n\n17\n\nMit Schreiben vom 16.08.2010 nahm die Antragstellerin abschließend wie folgt Stellung: Festzuhalten sei nunmehr, dass\nder Beteiligte zu 1) kein ordentliches Mitglied einer JAV sei. Soweit er vortrage, er sei Ersatzmitglied in einer JAV,\nhabe er nicht mitgeteilt, in welchem Gremium er Ersatzmitglied geworden sei und noch welches ordentliche Mitglied dieses\nGremiums er aus welchem Grund vertreten habe. Über Sitzungen der genannten Gremien am 29.10.2009 und 02.02.2010 und den\njeweiligen Teilnehmerkreis sei der Antragstellerin nichts bekannt. Selbst wenn der Beteiligte zu 1) seinen Sachvortrag\ninsoweit noch substantiieren würde, ändere dies an dem Befund nichts, dass er nicht im Rechtssinne Mitglied einer JAV\nsei. Scheide ein Mitglied aus dem Personalrat bzw. aus der JAV aus, so trete ein Ersatzmitglied ein. Sei ein Mitglied\nzeitweilig verhindert oder ruhe seine Mitgliedschaft, so trete ein Ersatzmitglied für die Zeit der Verhinderung oder des\nRuhens ein (§ 28 Abs. 1 LPVG NRW i.V.m. § 57 Abs. 2 Satz 3 LPVG NRW). Vorliegend wolle sich der Beteiligte zu 1) offenbar\nauf den Tatbestand der Vertretung eines zeitweilig verhinderten ordentlichen Personalratsmitglieds berufen. Nach der\nRechtsprechung sei jedoch ein Weiterbeschäftigungsverlangen eines Ersatzmitglieds des Personalrats in entsprechender\nAnwendung von § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG nur dann gerechtfertigt, wenn zeitlich getrennte Vertretungstätigkeiten in einer\nso großen Zahl von Einzelfällen ausgeübt worden seien, dass sie in ihrer Gesamtheit einer über einen längeren, in sich\ngeschlossenen Zeitraum bestehenden Ersatzmitgliedschaft im Personalrat gleichkämen. Dies habe das Bundesverwaltungsgericht\nbei einer immerhin 14maligen Teilnahme an Personalratssitzungen verneint. Erst recht könne das Eingreifen der weitreichenden\nSchutzvorschrift des § 9 Abs. 2 BPersVG nicht bereits dadurch herbeigeführt werden, dass ein nicht als Mitglied einer\nPersonalvertretung gewählter Beschäftigter lediglich zweimal aus welchen Gründen und auf wessen Veranlassung auch immer\nan Personalratssitzungen teilnehme, ohne dass der Dienstherr irgendeine Kenntnis von einer solchen Vertretungstätigkeit\nerhalte. Rein vorsorglich teile man noch mit, dass die Ausbildungen zum Verwaltungsangestellten und zum Bürokaufmann\nkeineswegs nahezu identisch seien. Der wesentliche Unterschied bestehe darin, dass die Ausbildung zum Bürokaufmann die\nVermittlung der für einen flexiblen Einsatz in der Verwaltung erforderlichen rechtlichen Kenntnisse nicht beinhalte. Der\nUnterricht am Rheinischen Studieninstitut für Kommunale Verwaltung in Köln entfalle komplett. Die vom Beteiligten\nangesprochene Stelle wäre für ihn schon mangels erforderlicher Fachkenntnisse nicht in Betracht gekommen. Es handele sich\num eine Stelle in der DV-Abteilung, die eine Mitarbeit bei der Benutzerbetreuung zum Inhalt habe. Sie sei mittlerweile von\neinem Fachinformatiker des Prüfungsjahrgangs 2010 besetzt worden.\n\n18\n\nDie Antragstellerin beantragt,\n\n19\n\n1. festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen der Antragstellerin und dem Beteiligten Z. nach § 7 Absätze 2\nund 3 LPVG NRW mangels JAV-Mitgliedschaft des Beteiligten zu 1) zu keiner Zeit, auch nicht nach erfolgreichem Abschluss des\nBerufsausbildungsverhältnisses, zustande gekommen ist,\n\n20\n\nhilfsweise,\n\n21\n\n2. das nach § 7 Abs. 3 und 4 LPVG NRW begründete Arbeitsverhältnis zwischen der Antragstellerin und dem Beteiligten\nY. Z. wegen Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung gemäß § 7 Abs. 5 LPVG NRW aufzulösen.\n\n22\n\nDer Beteiligte zu 1) beantragt,\n\n23\n\nden Antrag zurückzuweisen.\n\n24\n\nDer Beteiligte zu 2) stellt keinen Antrag.\n\n25\n\nFür die Beteiligte zu 3) ist niemand erschienen.\n\n26\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der überreichten\nVerwaltungsvorgänge Bezug genommen.\n\n27\n\nII.\n\n28\n\nBereits der Hauptantrag der Antragstellerin ist zulässig und begründet.\n\n29\n\nWas die Zulässigkeit anbetrifft, so hat das Bundesverwaltungsgericht klargestellt, \n\n30\n\nvgl. BVerwG, Beschluss vom 09.10.1996 - 6 P 21/94 -,\n\n31\n\ndass im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren vor dem Verwaltungsgericht seitens der Arbeitgeber, hier der\nAntragstellerin, auch die Feststellung begehrt werden kann, dass ein Weiterbeschäftigungsverhältnis wegen Nichtvorliegens\nder Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG nicht zustande gekommen ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem\nZusammenhang ausgeführt:\n\n32\n\n\"Die Zulässigkeit eines Feststellungsantrags zum Fehlen der Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG folgt nicht\nschon aus § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BPersVG. Der dort genannte Feststellungsantrag bezieht sich ebenso wie der Auflösungsantrag\nnach Nr. 2 auf die Frage der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung; beide Anträge unterscheiden sich lediglich in zeitlicher\nHinsicht voneinander... Dagegen betrifft der hier in Rede stehende Feststellungsantrag die Vorfrage, ob das\nWeiterbeschäftigungsverhältnis überhaupt zustande gekommen ist, und bezeichnet somit einen anderen Streitgegenstand. Die\nBeantwortung dieser Vorfrage fällt .... in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte im personalvertretungsrechtlichen\nBeschlussverfahren und geht deswegen der Entscheidung über Feststellungs- bzw. Auflösungsanträge nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr.\n1 bzw. 2 BPersVG voraus. Darüber hinaus müssen aus der Vorfragekompetenz aber auch prozessuale Konsequenzen im Sinne der\nZulässigkeit allein die Vorfrage betreffender Feststellungsanträge gezogen werden. Die Entscheidungsmöglichkeiten der\nVerwaltungsgerichte sind nicht auf die in § 9 Abs. 4 BPersVG vorgegebenen prozessualen Alternativen beschränkt. § 83 Abs.\n1 BPersVG eröffnet die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte nicht allein in den Fällen des § 9 Abs. 4 BPersVG, sondern\nverweist auf die gesamte Vorschrift des § 9 BPersVG. Deswegen müssen im Interesse der Justizgewährpflicht den\nVerwaltungsgerichten neben den besonderen Gestaltungsanträgen nach § 9 Abs. 4 BPersVG auch die allgemeinen Rechtschutzformen\ndes personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens zur Verfügung stehen... Wollte man dem gegenüber dem Arbeitgeber\ndie Möglichkeit verwehren, die Feststellung der Nichtbegründung des Arbeitsverhältnisses und die Auflösung dieses\nArbeitsverhältnisses wegen Unzumutbarkeit gemeinsam - zumindest in der Kombination von Haupt- und Hilfsantrag - in einem\neinheitlichen Beschlussverfahren zu betreiben, ergäbe sich die systemwidrige Konsequenz, dass die Verwaltungsgerichte\ngerade die in den Absätzen 2 und 3 geregelten personalvertretungsrechtlichen Kernfragen der Weiterbeschäftigungsfiktion\ndes § 9 BPersVG nicht selbst einer verbindlichen, im Beschlusstenor zum Ausdruck kommenden Entscheidung zuführen könnten,\nsondern trotzt ihrer kollektivrechtlichen Eigenart dem individualarbeitsrechtlichen Verfahren vor den Arbeitsgerichten\nüberlassen müssten. Darüber hinaus hätte der Arbeitgeber im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ein unangemessenes\nprozessuales Risiko zu tragen: Stellt sich heraus, dass ein Weiterbeschäftigungsverhältnis schon nicht wirksam begründet\nworden ist, wäre der Auflösungsantrag des Arbeitgebers als unbegründet abzuweisen, ohne dass dieser - in Form eines\nhilfsweise gestellten Feststellungsantrags - die Prozessniederlage abwenden könnte.\"\n\n33\n\nDies gilt auch für die hier vorliegende Fallkonstellation, da der § 7 Abs. 5 LPVG NRW dem § 9 Abs. 4 BPersVG nachgebildet\nworden ist und mit ihm wortgleich ist.\n\n34\n\nDer Antrag ist auch begründet, da der Beteiligte zu 1) von vornherein den Schutz des § 7 Abs. 1 bis 4 LPVG NRW nicht\nfür sich in Anspruch nehmen kann. Denn es ist zwar davon auszugehen, dass er als Ersatzmitglied in der laufenden Wahlperiode\nan zwei Sitzungen teilgenommen hat. Für Ersatzmitglieder gilt § 7 LPVG NRW indes nur eingeschränkt. Der gelegentliche\nEintritt als Ersatzmitglied löst den Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 7 Abs. 3 und 4 LPVG NRW grundsätzlich nicht aus.\nDem Schutzzweck der Regelung ist zunächst, Auszubildende vor Personalmaßnahmen zu bewahren, die sie an der Ausübung ihres\nPersonalrats- oder Jugendvertreteramtes hindern oder ihre Unabhängigkeit in diesem Amt beeinträchtigen können. Die\nVorschrift stellt sich als eine spezielle Ausformung des im Personalvertretungsrecht enthaltenen und durch Art. 33 Abs. 2\nGG geprägten Verbots der Benachteiligung bzw. der Begünstigung dar. Die Auswirkungen der Anwendung der Norm auf die\nEinstellungschancen etwa konkurrierender Auszubildender, welche nicht in personalvertretungsrechtlichen Organen tätig sind,\nsowie der mit einer Weiterbeschäftigung verbundene tiefe Eingriff in die Personalhoheit des Arbeitgebers nötigen zu einer\nstrikten Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Der Anspruch auf Weiterbeschäftigung setzt demgemäß einen\nentsprechend gewichtigen Anlass für den weitreichenden Schutz des betroffenen Beschäftigten bzw. Auszubildenden schon vor\neiner auch nur für möglich gehaltenen Benachteiligung voraus. Die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf\nErsatzmitglieder der JAV, die - jedenfalls bei nur zeitweiliger Verhinderung eines ordentlichen Mitgliedes - nicht selbst\nals Mitglied in die JAV nachrücken, rechtfertigt sich daher erst dann, wenn ein Ersatzmitglied nach den gesetzlichen\nRegelungen ordnungsgemäß zur Vertretung herangezogen wurde und diese Vertretungstätigkeit einen vergleichbar gewichtigen\nAnlass für den weitreichenden Schutz des betroffenen Auszubildenden schon vor einer nur für möglich gehaltenen\nBenachteiligung darstellt und wenn sich eine missbräuchliche Begünstigung ausschließen lässt. Im Fall von zeitlich\ngetrennten Vertretungstätigkeiten ist in aller Regel von einer vergleichbaren Schutzbedürftigkeit auszugehen, wenn diese\nin einer so großen Zahl von Einzelfällen ausgeübt worden sind, dass sie in ihrer Gesamtheit einer über einen längeren, in\nsich geschlossenen Zeitraum bestehenden Ersatzmitgliedschaft in einer JAV gleichkommen. \n\n35\n\nVgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 28.02.1990 - 6 B 21/87 -; Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom\n09.10.1996 - 6 P 21/94 -; VG Berlin, Beschluss vom 01.06.2010 - 72 K 6.09 PVB -; VG Ansbach, Beschluss vom 22.09.2009\n- AN 8 P 09.01203 -; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 18.01.2007 - 5 L 19/06 -; Bayerischer VGH, Beschluss vom\n23.04.1997 - 17 P 96.2260 -.\n\n36\n\nDiese Voraussetzungen erfüllt der Beteiligte zu 1) mit seiner zweimaligen Sitzungsteilnahme bei weitem nicht. \n\n37\n\nFür eine Kostenentscheidung ist im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren kein Raum.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/229669","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2010-10-20/34-k-3954-10-pvl","cited_norms":[{"jurabk":"BPersVG 2021","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":11},{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"BPersVG 2021","ref":"§ 83","ref_norm":"83","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/229669","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/229669","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2010-10-20/34-k-3954-10-pvl","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/229669","retrieved":"2026-07-09 01:50:38.295256+00:00"}}