{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:VGK:2010:0712.2L860.10.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":"2. Kammer","decided":"2010-07-12","aktenzeichen":"2 L 860/10","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie aufschiebende Wirkung der Klage 2 K 3733/10 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 10.06.2010, betreffend die Stilllegung einer Photovoltaik-Anlage, wird wiederhergestellt.\n\nDie Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.\n\nDer Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000,00 Euro festgesetzt.\n\nGründe\n\nI.\n\nDer Antragsgegner erteilte dem Eigentümer des im Außenbereich gelegenen Grundstücks Gemarkung O. -I. , Flur\n0, Flurstück 000, unter dem 31.08.2007 die Baugenehmigung für die Errichtung einer Reithalle mit 32 Pferdeboxen. Die 2.046\nm² große Stahlhalle hat eine Dachneigung von 12,5° bzw. 11°.\n\nBei einer am 31.03.2010 durch den Antragsgegner vorgenommenen Ortsbesichtigung wurde festgestellt, dass auf der\nsüdlichen Dachfläche der Reithalle Halterungen zur Anbringung von Photovoltaik-Elementen montiert wurden. Dem Eigentümer\nwurde angeraten, die Bauarbeiten am Dach ruhen zu lassen. Kurz darauf erlangte der Antragsgegner davon Kenntnis, dass\ndie Dachfläche an den Antragsteller, einen Mitarbeiter der Sparkasse, vermietet worden war. Gegenüber einem Vertreter\ndes Herstellers der Solaranlage wies der Antragsgegner auf die fehlende Statik des Hallendaches und die Problematik\nder Nutzung einer derartigen Anlage im Außenbereich hin. \n\nAm 06.04.2010 teilte der Eigentümer dem Antragsgegner mit, dass es sich bei der betreffenden Photovoltaik-Anlage\num eine Anlage mit einer Maximalleistung von 100 kWp (Kilowatt Peak) handelte. Das Hallendach sei für 1.600,00 Euro\njährlich an den Antragsteller vermietet worden. Es sei geplant, nach Ablauf des Mietzeitraumes die Anlage zur Deckung\ndes eigenen Energiebedarfs zu nutzen. Der Eigentümer äußerte hierbei die Ansicht, dass die Anlage nach § 65 Abs. 1 Nr.\n44 BauO NRW genehmigungsfrei sei. Der zwischen dem Eigentümer und dem Antragsteller am 10.12.2009 geschlossene\n\"Dachnutzungsvertrag\" enthält u. a. folgende Regelungspunkte:\n\n- Der Antragsteller sorgt für Installation, Wartung und Netzanschluss der Anlage.\n\n- Die Anlage bleibt im Eigentum des Antragstellers und wird nicht Bestandteil der Halle.\n\n- Bei einer Gesamtfläche von 810 m² beträgt die voraussichtliche Nennleistung rund 108 kWp.\n\n- Unter Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung soll der Dachnutzungsvertrag eine Vertragsdauer bis\nzum 31.12.2030 haben, wobei eine Verlängerungsoption für jeweils 2 X 5 Jahre, also bis zum 31.12.2035 bzw. bis zum\n31.12.2040 besteht.\n\n- Anschließend hat der Eigentümer ein Erwerbsrecht an der Anlage.\n\n- Das jährlich zu leistende Entgelt von 1.600,00 Euro hat das Ziel, für den Erwerb der dinglich gesicherten Nutzung\nder Dachfläche zu entlohnen. \n\nAnfang März 2010 begannen schließlich die Montagearbeiten für die Anlage. Zuvor wurde auf Veranlassung von Antragsteller\nund Eigentümer eine statische Nachrechnung der bestehenden Dachkonstruktion mit Photovoltaik-Anlage durch ein Ingenieurbüro\nvorgenommen.\n\nBei einer Ortsbesichtigung am 27.04.2010 stellte der Antragsgegner fest, dass die Montagearbeiten abgeschlossen, die\nAnlage jedoch noch nicht in Betrieb genommen war. Am gleichen Tag hörte der Antragsgegner den Antragsteller an. Er wies\ndarauf hin, dass zwar die Standsicherheit des Daches nun rechnerisch gegeben sei, jedoch sei die Anlage nicht\nbaugenehmigungsfrei. Nach einem Erlass des Ministeriums für Bauen und Verkehr NRW, der für die Baugenehmigungsbehörde\nbindende Wirkung habe, seien Photovoltaik-Anlagen nach § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW nur genehmigungsfrei, wenn \"durch\ndie Errichtung keine Nutzungsänderung\" erfolge. Durch den Aufbau am Gebäude trete hier jedoch eine Nutzungsänderung\nzu gewerblicher Nutzung ein. Dies ergebe sich bereits durch das Energieeinspeisungsgesetz (EEG) 2009, wonach bei der\nEinspeisung eine Vergütung von 43,01 Cent pro Kilowattstunde zu zahlen sei, bei Selbstnutzung eine Vergütung von 25,01\nCent pro Kilowattstunde.\n\nDamit sei die Anlage nach § 63 BauO NRW genehmigungspflichtig. Materiell rechtlich sei die Anlage wenn überhaupt\nnur nach § 35 Abs. 2 BauGB genehmigungsfähig, jedoch weder als \"mitgezogene Nutzung\" für landwirtschaftliche Betriebe\nzulässig, noch insgesamt im Einklang mit dem Landschaftsbild als öffentlichem Belang. Außerdem sei neben der\nBaugenehmigung auch eine Entscheidung der Landschaftsbehörde des Antragsgegners gemäß § 6 Abs. 4 Landschaftsgesetz NRW\n(LG NRW) erforderlich. Da die Anlage mithin formell illegal sei, solle nun die Nutzung untersagt werden. Zwar sei die\nmaterielle Genehmigungsfähigkeit nicht abschließend bewertbar, jedoch sei für den Fall, dass eine nachträgliche\nLegalisierung nicht in Betracht komme, auch ein Abbruch der Anlage beabsichtigt. Anfang Mai 2010 führte der Antragsgegner\nmit dem Energieversorger BEW Netze GmbH ein Gespräch, in welchem BEW mitteilte, die Anlage sei überdimensioniert und es\nsei nicht zu erwarten, dass ein überwiegender Teil des erzeugten Stroms vom privilegierten Betreiber selbst genutzt\nwürde und nur ein überschüssiger Teil ins Netz gehe.\n\nDer Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers nahm am 14.05.2010 zur Anhörung Stellung. Die Investitionskosten für\ndie Anlage betrügen bisher 320.000,00 Euro, also sei bereits eine bloße Nutzungsuntersagung existenzgefährdend für den\nAntragsteller. Eine solche Solaranlage sei nach § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW immer genehmigungsfrei und zwar unabhängig\ndavon, ob die Anlage im Innen- oder Außenbereich errichtet werde. Zudem sei das vom Antragsgegner vorgebrachte Argument\nder Nutzungsänderung abwegig, da sonst auch bei innerörtlichen Anlagen eine Genehmigungsfreiheit nie bestehen könne, da\neine bisherige Nutzung als \"Energieerzeugung\" fast nie vorhanden sei. Der Gesetzgeber wolle vielmehr alle\nSolarenergieanlagen freistellen und nicht nur solche, die der Versorgung des eigenen Gebäudes dienen würden. Eine\nmögliche materielle Illegalität nach § 35 BauGB sei für die Frage der formellen Illegalität irrelevant.\n\nIm Übrigen sei das Vorhaben auch materiell legal, und zwar entweder nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB, auf jeden Fall aber\nnach § 35 Abs. 2 BauGB, da weder zusätzliche Bauflächen erforderlich seien noch Sichtbeziehungen unterbrochen würden.\n\nDer Antragsgegner antwortete hierauf und vertrat die Ansicht, dass eine baugenehmigungspflichtige Nutzungsänderung dann\nvorliege, wenn die Energiegewinnung gewerblichen Zwecken diene. Der Antragsgegner wies auf die Rechtsprechung des OVG NRW\nzu Mobilfunkanlagen hin. Er empfahl die Vorlage eines Bauantrages, um das Vorhaben auch in bauplanungsrechtlicher Sicht\nprüfen zu können. Der Antragsteller wies diese Auffassung zurück und hielt die Rechtsprechung zu Mobilfunkanlagen für\nnicht übertragbar, da diese auf den alten § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW abstellen würde, der sich nicht zur Anbringung\n\"an/auf Gebäuden\" verhielte. Außerdem sei nicht bekannt, dass das Vorhaben in einem festgesetzten Landschafts- oder\nNaturschutzgebiet liegen würde. \n\nAm 01.06.2010 teilte der Energieversorger dem Antragsgegner mit, dass die Anlage seit dem 27.05.2010 eingeschaltet sei\nund elektrische Energie ins Netz einspeise. Der Energieversorger teilte dem Antragsgegner weiterhin mit, dass die\nEinspeisevergütung für die Anlage auf 27,80 Cent pro Kilowattstunde angesetzt sei, dies führe für 2010 zu Abschlägen\naufgrund geschätzter Sonnenstunden von monatlich 4.000,00 Euro brutto, ab 2011 zu monatlichen Abschlägen von 3.200,00\nEuro brutto.\n\nUnter dem 10.06.2010 erging die streitgegenständliche Ordnungsverfügung gegen den Antragsteller; die Ordnungsverfügung\nwurde dem Antragsteller am 12.06.2010, einem Samstag, zugestellt. Unter Ziffer 1 gab die Verfügung dem Antragsteller auf,\ndie Photovoltaik-Anlage nicht mehr zu nutzen, d. h. die Einspeisung der erzeugten Energie ins Netz der BEW einzustellen.\nUnter Ziffer 2 wurde dem Antragsteller ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 Euro angedroht, wenn er der Forderung der Ziffer\n1 der Verfügung nicht innerhalb einer Woche nach Zustellung nachkomme. Unter Ziffer 3 wurde die sofortige Vollziehung der\nZiffer 1 angeordnet.\n\nDie Verfügung wurde dahingehend begründet, dass die Rechtsauffassung des Ministeriums für Bauen und Verkehr NRW am\n02.06.2010 nochmals bestätig worden sei, nämlich dass unabhängig vom Standort in Außen- oder Innenbereich eine\nBaugenehmigungspflicht gegeben sei, wenn die Anlage nicht der genehmigten Nutzung des bestehenden Gebäudes diene und\nsomit eine Nutzungsänderung hin zu gewerblichen Zwecken vorliege. Daher sei § 63 Abs. 1 BauO NRW einschlägig. Eine\nBaugenehmigung liege jedoch nicht vor. Da entgegen § 75 Abs. 5 BauO NRW bereits vor Zugang der Baugenehmigung mit der\nBauausführung bzw. Nutzung begonnen worden sei, greife nunmehr § 61 Abs. 1 BauO NRW. Die Nutzungsuntersagung wurde damit\neinzig auf die formelle Illegalität gestützt.\n\nDer Antragsteller begründete die Anordnung der sofortigen Vollziehung dahingehend, dass unabhängig von der materiellen\nLegalität allein die formelle Illegalität der Nutzungsänderung ein sofortiges Nutzungsverbot rechtfertige, weil sonst\nAnreize für Schwarzbauten geschaffen würden, und damit ein Unterlaufen und Entwerten des Genehmigungsverfahrens drohe.\nDaher könne bis zur Klärung der materiellen Rechtmäßigkeit ein Nutzungsverbot ausgesprochen werden.\n\nSchließlich erging am 10.06.2010 ein Gebührenbescheid über 750,00 Euro. \n\nAm 17.06.2010 hat der Antragsteller Klage (AZ: 2 K 3733/10) erhoben und vorliegenden Eilantrag gestellt.\n\nZur Begründung verweist er auf seine Ausführungen im Verwaltungsverfahren und wiederholt und vertieft diese\nfolgendermaßen:\n\nSolaranlagen der vorliegenden Art seien genehmigungsfrei nach § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW. Nach dem Wortlaut kommt\nes für auf oder an Gebäuden errichtete Anlagen nicht auf eine Unterordnung an. Außerdem komme es auf eine konkrete\nEigennutzung oder Einspeisung des Stroms nicht an, da nahezu alle Anlagen die Energie aufgrund der Preisanreize des\nEEG ins öffentliche Netz einspeisen würden und § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW damit faktisch leerlaufen würde. Auch\nenthalte das Gesetzesmaterial keinen Hinweis, dass § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW nur für Gebäude gelten würde, die der\neigenen Energieversorgung dienten.\n\nDie Rechtsprechung zu der alten Fassung des § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW sei mit diesem Falle nicht vergleichbar,\nda diese Vorschrift gerade keinen Bezug zur Errichtung auf oder an Gebäuden enthalten hätte. Zu § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO\nNRW ergebe sich daher ein solcher Klarstellungsbedarf wie in § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW nicht.\n\nIm Übrigen sei die Errichtung der Solaranlage auch materiell rechtmäßig, da keine Beeinträchtigung der Belange des\nAußenbereichs gegeben sei, wenn eine privilegierte Reithalle mit Solarzellen bedeckt würde. Zudem sei es\nermessensfehlerhaft, wenn der Antragsgegner nur gegen einen Bauherren vorgehen würde, während alle anderen Bauherren\nihre Erträge nach dem EEG weiter beziehen dürften. Nicht zuletzt sei auch eine Abtrennung vom Netz für die\nAußenbereichsbelange nicht begünstigend.\n\nSchließlich sei auch der Gebührenbescheid ermessensfehlerhaft, da aus den gegebenen Gebührenrahmen der obere Satz\ngewählt worden sei, obwohl immerhin kein Vorsatz bezüglich der \"neuen\" Rechtsauffassung des Antragsgegners vorhanden sei.\n\nDer Antragsteller beantragt, \n\n\"die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegner vom 10.06.2010 betreffend die\nStilllegung einer Photovoltaik-Anlage anzuordnen.\"\n\nDer Antragsgegner beantragt,\n\nden Antrag abzulehnen.\n\nEr bezieht sich zur Begründung auf die angefochtene Ordnungsverfügung und wiederholt und vertieft sein Vorbringen.\n\nZwar sei nach § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW die Montage einer Photovoltaik-Anlage auf oder an Gebäuden grundsätzlich\ngenehmigungsfrei, jedoch gelte dies nur, wenn die Montage keine Nutzungsänderung bewirke. Dies sei aber bei der Montage\nauf einem Wohnhaus oder einem landwirtschaftlichen Betrieb gerade der Fall, wenn die Energie überwiegend oder ausschließlich\nins Stromnetz des Energieversorgers eingespeist werde. Dies sei dann gewerbliche Nutzung, die von der bestehenden\nGenehmigung nicht gedeckt sei. Eine solche Nutzung sei nach § 63 Abs. 1 BauO NRW genehmigungsbedürftig bzw. bedürfe\nder Anzeige unter Vorlage von prüffähigen Bauunterlagen.\n\nEs stehe fest, dass § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW keine Regelung zur Nutzungsänderung eines Gebäudes treffe. Dies\nergebe sich auch aus der Rechtsprechung des OVG NRW zu Mobilfunkanlagen nach § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW alter Fassung,\nauf die der Gesetzgeber durch eine Änderung der Bauordnung reagiert habe. Der Gesetzgeber habe jedoch die\nNutzungsmöglichkeiten der Solaranlagen im heutigen Umfange im Jahre 1995 zur Zeit der Einfügung von § 65 Abs. 1 Nr. 44\nBauO NRW nicht gesehen.\n\nZu seiner Ermessensauswahl führt der Antragsgegner aus, er wolle gegen gleichgelagerte Nutzungsänderungen bei\nKenntniserlangung ebenfalls vorgehen. Die Höhe der Gebühr sei u. a. unter Berücksichtigung des Verwaltungsaufwands\nund der wirtschaftlichen Bedeutung zustande gekommen. Ein Verschulden sei insoweit irrelevant.\n\nII.\nBei verständiger Auslegung des Antrags nach §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO begehrt der Antragsteller die Wiederherstellung der\naufschiebenden Wirkung der Klage vom 17.06.2010 gegen Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom 10.06.2010. Eine Anordnung\nder aufschiebenden Wirkung kommt nur in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1-3 VwGO in Betracht, jedoch kann das\nGericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO ganz oder teilweise\nwiederherstellen, wenn die Behörde die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse besonders angeordnet hat.\nHinsichtlich der Zwangsmittelandrohung (Ziffer 2 der Ordnungsverfügung) begehrt der Antragsteller zu Recht die Anordnung\nder aufschiebenden Wirkung.\n\nDer in dieser Form zulässige Antrag ist auch begründet.\n\nAllerdings ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung vom 10.06.2010 durch den Antragsgegner\nin formeller Hinsicht nach Maßgabe des § 80 Abs. 3 VwGO nicht zu beanstanden. Die Begründung der Anordnung der sofortigen\nVollziehung in der Stilllegungsverfügung vom 10.06.2010 lässt das erforderliche, über das bloße Erlassinteresse\nhinausgehende Vollziehungsinteresse erkennen. Diesem Erfordernis wird hier genügt, da der Antragsgegner herausstellt,\ndass bei einem Verzicht auf die sofortige Vollziehung ein entsprechender Anreiz für weitere Schwarzbauten geschaffen\nwürde, der die Bedeutung des Baugenehmigungsverfahrens unterlaufen und entwerten würde.\n\nIn der Sache ist der Antrag gleichwohl begründet. Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende\nWirkung der Klage ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn das Interesse des Adressaten, von der Vollziehung einer\nMaßnahme vorläufig verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Dies ist\nin der Regel der Fall, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt bei der im Eilverfahren allein möglichen und gebotenen\nsummarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig darstellt, denn an der Vollziehung eines rechtswidrigen\nVerwaltungsakts kann kein öffentliches Interesse bestehen. Ist der Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung hingegen\noffensichtlich rechtmäßig, so überwiegt das Vollziehungsinteresse des Antragsgegners das Aussetzungsinteresse des\nAntragstellers nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, der die Kammer folgt, nur dann, wenn\nzusätzlich ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts gegeben ist. Lässt\nsich bei summarischer Prüfung weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die offensichtliche Rechtswidrigkeit des\nVerwaltungsakts feststellen, so ist dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung stattzugeben, wenn bei\neiner allgemeinen Abwägung der beiderseitigen Interessen das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das\nVollziehungsinteresse des Antragsgegners überwiegt.\n\nGemessen an diesen Maßstäben geht die Interessenabwägung vorliegend zugunsten des Antragstellers aus, denn der\nangegriffene Verwaltungsakt stellt sich bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig dar.\n\nErmächtigungsgrundlage der angegriffenen Nutzungsuntersagungsverfügung ist § 61 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW, wonach\ndie Bauaufsichtsbehörden u. a. bei der Errichtung, Änderung und Nutzungsänderung baulicher Anlagen sowie anderer\nAnlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW darüber zu wachen haben, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften\neingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen\nzu treffen. Sofern für das konkrete Vorhaben gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW eine Baugenehmigung erforderlich ist,\ndarf gemäß § 75 Abs. 5 BauO NRW vor Zugang derselben nicht mit der Bauausführung begonnen werden. Nach Fertigstellung\ndes Vorhabens ohne die erforderliche Baugenehmigung folgt aus § 61 Abs. 1 Satz 1, 2 BauO NRW die Möglichkeit, die\nNutzung der fertiggestellten Anlage allein aufgrund der fehlenden Baugenehmigung und damit der formellen Illegalität\nzu unterbinden. Der Antragsgegner stützte seine Nutzungsuntersagung ausschließlich auf die vorgetragene formelle\nIllegalität, mithin allein auf das Fehlen einer erforderlichen Baugenehmigung.\n\nDie Montage der Photovoltaik-Anlage auf der Reithalle ist nach der gebotenen summarischen Prüfung kein\ngenehmigungsbedürftiges Vorhaben im Sinne des § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW und daher nicht formell illegal.\n\nNach § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW bedürfen die Errichtung, die Änderung, die Nutzungsänderung und der Abbruch baulicher\nAnlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW der Baugenehmigung, soweit in\nden §§ 65 bis 67, 79 und 80 BauO NRW nichts anderes bestimmt ist.\n\nBei der auf dem Dach der Reithalle in einer Fläche von rund 810 m² montierten Photovoltaik-Anlage handelt es sich\nzunächst um eine bauliche Anlage nach § 2 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW, denn sie ist aus Bauprodukten hergestellt und durch\ndie feste bautechnische Montage auf dem Dach der Reithalle auch mit dem Erdboden verbunden. Dass die Anlage nicht selbst\nunmittelbar mit dem Boden verbunden ist, ist nicht bedeutsam, da auch die mittelbare Verbindung über eine andere bauliche\nAnlage, hier die Reithalle selbst, ausreichend ist.\n\nDie erstmalige Installation einer Photovoltaik-Anlage in der gegebenen Dimension stellt eine Errichtung einer baulichen\nAnlage im Sinne des § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW dar.\n\nDie Montage der Photovoltaik-Anlage erfüllt darüber hinaus auch die Voraussetzungen einer Nutzungsänderung im Sinne\ndes § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW. Eine Nutzungsänderung liegt schon dann vor, wenn die bloße Möglichkeit besteht, dass\ndie Zulässigkeit des geänderten Vorhabens nach den bauordnungs- oder bauplanungsrechtlichen Vorschriften anders beurteilt\nwerden kann als die bislang genehmigte Nutzung.\n\nOVG NRW, Beschluss vom 16.03.2007 - 7 B 134/07 -, NVwZ-RR 2007, 661.\n\nVor dem Hintergrund der zwar nicht zum Inhalt der Stilllegungsverfügung gemachten, jedoch unabhängig davon von den\nVerfahrensbeteiligten diskutierten bauplanungsrechtlichen Probleme kann es keinem Zweifel unterliegen, dass wenigstens\ndie Möglichkeit besteht, dass das Vorhaben eine Bewertung anhand anderer, vom ursprünglichen Bauvorhaben unterschiedener\nVorschriften des materiellen Bauplanungsrechts erfordert.\n\nZwar ist zuzugeben, dass die Errichtung von Solaranlagen größeren Ausmaßes damit in der Regel zugleich eine Änderung\nder Nutzung des ursprünglich vorhandenen Baukörpers, mit dem die Photovoltaik-Anlage nun verbunden werden soll, bedeutet.\nDies ist aufgrund der unterschiedlichen Blickrichtung von Errichtung und Nutzungsänderung jedoch unumgänglich und steht\nauch in Einklang mit der Rechtsprechung des OVG NRW, nach der bauliche Veränderungen in ihrer Gesamtheit zu betrachten\nsind.\n\nOVG NRW, Beschluss vom 02.07.2002 - 7 B 924/02 -, BRS 65 Nr. 158.\n\nDie Montage der Photovoltaik-Anlage auf dem Dach der landwirtschaftlichen Zwecken dienenden Halle ist jedoch nach § 65\nAbs. 1 Nr. 44 BauO NRW genehmigungsfrei.\n\nNach dieser Vorschrift bedarf die Errichtung von Solaranlagen auf oder an Gebäuden oder als untergeordnete Nebenanlagen\nkeiner Baugenehmigung. Das hier streitgegenständliche Vorhaben entspricht auch in seiner Gesamtheit diesen Vorgaben, so\ndass es nicht formell illegal ist und eine Nutzungsuntersagungsverfügung jedenfalls allein unter Berufung hierauf\nausscheidet.\n\nDer Antragsgegner dringt insoweit mit seinem Vortrag, dass die Errichtung einer Solaranlage nach § 65 Abs. 1 Nr. 44\nBauO NRW an sich zwar baugenehmigungsfrei, die damit verbundene Nutzungsänderung des Gebäudes jedoch\nbaugenehmigungspflichtig sei, nicht durch. Er beruft sich zum einen darauf, dass § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW keine Aussage\nüber die Genehmigungsfreiheit von mit der Errichtung einhergehenden Nutzungsänderungen treffe, zum anderen zieht er einen\nVergleich mit der Vorschrift des § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW, der in der heute gültigen Fassung auch explizit die Änderung\nder Nutzung bei der Errichtung von Antennenanlagen genehmigungsfrei stelle. Dieser Argumentation vermag die Kammer nicht\nzu folgen.\n\n§ 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW erfasst Anlagen, die die Sonnenenergie absorbieren und mittels weiterer Einrichtungen in\nelektrischen Strom umwandeln.\n\nBoeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Stand: Februar 2003, Rn. 182 zu § 65.\n\nErfasst werden zwei mögliche Formen von Solaranlagen. Einerseits Solarenergieanlagen auf oder an Gebäuden, andererseits\nSolarenergieanlagen als untergeordnete Nebenanlagen. Diese beiden Fallgruppen sind nach Wortlaut und Systematik deutlich\nzu trennen, weisen sie doch der jeweiligen Anlagenqualität einen unterschiedlichen Gehalt zu. Während die erste Variante\nkeinerlei Begrenzung nach Art und Maß aufstellt, folgt aus der zweiten Variante, dass die Anlage in ihrer funktionellen\nwie räumlich-gegenständlichen Dimension dem primären Nutzungszweck des Grundstücks dienen muss und der diesem Nutzungszweck\nentsprechenden Bebauung zu- und untergeordnet sein muss.\n\nVgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Stand: Februar 2003, Rn. 182 zu § 65;\nBVerwG, Urteil vom 17.12.1976 - IV C 6.75 -, BRS 30 Nr. 117.\n\nEine Auslegung, nach der die Nutzungsänderung der gesamten baulichen Anlage aus dem Geltungsbereich des § 65 Abs. 1\nNr. 44 BauO NRW gleichsam herausgezogen wird, widerspricht dieser im Normwortlaut eindeutig niedergelegten gesetzgeberischen\nEntscheidung. Wenn auf der einen Seite nicht isoliert auf die fraglos unter § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW fallende Errichtung\nder Solarenergieanlage abgestellt werden darf, darf auf der anderen Seite auch nicht isoliert auf die Nutzungsänderung\nder gesamten baulichen Anlage abgestellt werden, um nicht die Legislativentscheidung des § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW\nauszuhöhlen. Diese zieht die Grenze der Baugenehmigungsfreiheit nämlich erst bei Gefahren für die öffentliche Sicherheit\nund Ordnung sowie Gefahren der Verunstaltung des Orts- und Landschaftsbildes.\n\nLandtag Nordrhein-Westfalen, Drucksache 11/7153, S. 179.\n\nDemgegenüber würde nach der Argumentation des Antragsgegners jede Nutzung der Solarenergie, die nicht überwiegend oder\nausschließlich dem jeweiligen Gebäude selbst zukommt, aus dem Regelungsbereich der Vorschrift herausfallen. Dies ist\nnicht zuletzt mit dem Staatsziel des Art. 20a GG unvereinbar, der gerade eine objektive Verpflichtung des Staates und\nnicht nur einen unverbindlichen Programmsatz formuliert, die natürlichen Lebensgrundlagen in Verantwortung für die\nkünftigen Generationen zu schützen.\n\nMurswiek, in: Sachs, Grundgesetz, Kommentar, 5. Auflage 2009, Rn. 12 zu Art. 20a.\n\nAuch die vom Antragsgegner gezogene Parallele zur Genehmigungssituation des § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW und dessen\nalter Fassung führt zu keinem anderen Ergebnis. Ganz im Gegenteil stützt die zu § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW aF ergangene\nRechtsprechung und das in Reaktion hierauf ergangene Gesetz zur Änderung der Landesbauordnung vom 22.07.2003 (GVBl.. NRW.\nNr. 37, S. 434) den durch das erkennende Gericht eingenommenen Standpunkt. So lautete § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW aF:\n\n\"Parabolantennen mit Reflektorschalen bis zu einem Durchmesser von 1,20 m und bis zu einer Höhe von 10,0 m, sonstige\nAntennenanlagen bis zu einer Höhe von 10,0 m.\"\n\nZu einem Gebäude, an oder auf dem die Antennenanlagen errichtbar sind, sagte die Vorschrift nichts. Außerdem wies die\nVorschrift in ihrer alten Fassung keinen Bezug zu der mit der Installation der Anlage einhergehenden Nutzung bzw.\nNutzungsänderung auf. Und genau dies veranlasste die Rechtsprechung zu dieser Vorschrift zur Klarstellung, dass § 65\nAbs. 1 Nr. 18 BauO NRW aF nur auf solche Anlagen anzuwenden sei, die ohne weitere Änderungen oder Nutzungsänderungen\ndes bestehenden Gebäudes für sich funktionsfähig und bestimmungsgemäß nutzbar seien.\n\nOVG NRW, Beschluss vom 02.07.2002 - 7 B 924/02 -, BRS 65 Nr. 158; OVG NRW, Beschluss vom 29.04.2002 - 10 B 78/02 -, BRS\n65 Nr. 202.\n\nDer hier relevante § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW bezieht sich dagegen nach dem Wortlaut auf genau diese beiden\nzentralen Gesichtspunkte. Die erste Variante umfasst alle Solarenergieanlagen auf oder an Gebäuden und zieht damit\nschon faktisch eine flächenmäßige Begrenzung durch den vorhandenen Baukörper. Die zweite Variante begrenzt die\nSolarenergieanlage normativ durch das Wesensmerkmal der Unterordnung unter die Hauptanlage und den dadurch gezogenen\nFunktionszusammenhang. Das vom Antragsgegner als Begründung herangezogene Merkmal des Verhältnisses von Hauptnutzung\nzu Nebennutzung und die daraus folgende Konsequenz der Nutzungsänderung hat im Wortlaut des Gesetzes eine eindeutige\nVerankerung erfahren und zieht einer zusätzlichen, nicht normativ verwurzelten Einschränkung eine enge Grenze.\n\nAuch ein Vergleich mit § 6 Abs. 11 Satz 1 BauO NRW spricht für diese Auslegung. Die dort ausdrücklich normierte\nabstandsflächenrechtliche Privilegierung von auf gewissen Gebäuden errichteten und ausschließlich untergeordneten\nAnlagen zur Gewinnung von Solarenergie wurde erst mit Gesetz vom 12.12.2006 (GVBl. NRW. Nr. 37, S. 615) in der\naktuellen Form eingefügt, während die weiter gefasste Privilegierung von Solarenergieanlagen bereits mit Gesetz\nvom 09.11.1999 (GVBl. NRW Nr. 47, S. 623) eingefügt wurde. Weder 2003 noch 2006 sah der Gesetzgeber damit einen\nAnlass zur Änderung von § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW, was als Legislativentscheidung hinzunehmen ist.\n\nZudem spricht gerade auch eine teleologische, am Sinn und Zweck des § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW orientierte\nAuslegung unter Beachtung von Art. 20a GG gegen die Auffassung des Antragsgegners.\n\nOb der Betrieb der Photovoltaik-Anlage auf dem Dach der landwirtschaftlich genutzten Reithalle sich nur als\nuntergeordnete Nebenanlage darstellt, bedarf keiner Entscheidung. Diese einschränkende Tatbestandsvariante des § 65\nAbs. 1 Nr. 44 BauO NRW will diejenigen Solarenergieanlagen erfassen, die mangels Montage an oder auf Gebäuden keine\nbautechnische oder funktionale Verbindung zu der Hauptnutzung selbst aufweisen und damit dieser schon faktisch nicht\nper se funktionell und räumlich-gegenständlich zu- und untergeordnet sind. Die flächige, sich der Dachneigung\nanpassende Installation einer Solarenergieanlage auf dem Gebäudedach selbst unterfällt vielmehr der ersten, weiten\nVariante des § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW.\n\nDie auf die fehlende Baugenehmigung gestützte Ordnungsverfügung mit dem Inhalt der Abschaltung der Photovoltaik-Anlage\nist daher rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten.\n\nDie nach § 65 Abs. 4 BauO NRW zu beachtenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften, zu denen diejenigen des\nBauplanungsrechts gehören, sind nicht Gegenstand der Ordnungsverfügung des Antragsgegners und bedürfen daher in diesem\nVerfahren keiner Entscheidung.\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.\n\nDie Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2010-07-12/2-l-860-10","cited_norms":[{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":4},{"jurabk":"GG","ref":"Art 20a","ref_norm":"20a","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 88","ref_norm":"88","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 122","ref_norm":"122","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2010-07-12/2-l-860-10","retrieved":"2026-10-28 15:58:18.996520+00:00"},"card":{"id":"vg-koeln/2010-07-12/2-l-860-10","court":"VG Köln","court_id":"vg-koeln","court_as_stated":"Verwaltungsgericht Köln","panel":"2. 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