{"status":"available","doknr":"OLD232794","ecli":"ECLI:DE:VGK:2010:0317.21K8150.09.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2010-03-17","aktenzeichen":"21 K 8150/09","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.\n\nDas Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.\n\n1\n\n T a t b e s t a n d:\n\n2\n\nDie Klägerin betreibt ein eigenes Funknetz und bietet auf dieser Basis nicht-mobilen breitbandigen Internetzugang\nam Markt an. Sie nutzt dafür Frequenzen im Bereich von 2540 - 2670 MHz im sog. 2,6-GHz-Band, die ihr ab dem Jahr 1999\nbefristet bis zum 31. Dezember 2007 zugeteilt wurden. Sie führt derzeit Rechtsstreite vor dem Oberverwaltungsgericht\nfür das Land Nordrhein-Westfalen über den von ihr geltend gemachten Anspruch auf Verlängerung der Frequenznutzungsrechte\n(OVG NRW 13 A 2394/07 und 2395/07).\n\n3\n\nDie Bundesnetzagentur beabsichtigt, u.a. diese Frequenzen im Wege einer Versteigerung, die im April 2010 stattfinden\nsoll, zu vergeben. \n\n4\n\nIn Vorbereitung des Vergabeverfahrens erließ die Beklagte die folgenden Allgemeinverfügungen:\n\n5\n\n- Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und\nEisenbahnen vom 19. Juni 2007 über die Anordnung und die Wahl des Vergabeverfahrens zur Vergabe von Frequenzen in\nden Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den digitalen zellularen Mobilfunk nach §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1 und 2,\n132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 34/2007, Az.: BK 1-07/003 - ABl. BNetzA Nr. 14/2007, 3115 ff. vom 18. Juli 2007),\n\n6\n\n- Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und\nEisenbahnen vom 7. April 2008 über die Anordnung und die Wahl des Vergabeverfahrens sowie über die Festlegungen und\nRegeln im Einzelnen zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang\nzum Angebot von Telekommunikationsdiensten nach §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1 und 2, Abs. 4 und Abs. 5 Satz 2, 132 Abs. 1\nund 3 TKG (Verfügung Nr. 34/2008, Az. BK 1 - 07/003 - ABl. BNetzA 7/2008, 581 ff. vom 23. April 2008),\n\n7\n\n- Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und\nEisenbahnen vom 12. Oktober 2009 über die Verbindung der Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie\n1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz\nund 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten sowie über die Festlegungen und\nRegelungen für die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz\nund 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten; Entscheidung gemäß §§ 55 Abs. 9,\n61 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 und 5, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 59/2009 - Az. BK 1a-09/002 - ABl. BNetzA 20/2009,\n3623 ff. vom 21. Oktober 2009).\n\n8\n\nGegenstand der vorliegenden Klage sind die mit der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 gemäß § 61 Abs. 5 TKG\nerstmals unter Ziffer V. festgelegten Regeln über die Vergabe von Frequenzen u.a. im 2,6-GHz-Band für den drahtlosen\nNetzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten im Wege der Versteigerung.\n\n9\n\nUnter Ziffer V.1 \"Allgemeine Bestimmungen\" wird in Unterpunkt V.1.2 \"Teilnahmeberechtigung\" ausgeführt, dass\nteilnahmeberechtigt an der Auktion die gemäß Punkt IV.1.5 zugelassenen Antragsteller sind, die eine Sicherheitsleistung\nfür die festgesetzten Bietberechtigungen gemäß Punkt V.1.3 erbracht haben und deren Vertreter gemäß Punkt V.2.2\nautorisiert wurden.\n\n10\n\nUnter Ziffer V.1.3. \"Sicherheitsleistung\" wird bestimmt, dass zugelassene Antragsteller spätestens 14 Tage vor\nBeginn der Auktion eine Sicherheitsleistung auf ein von der Bundesnetzagentur noch zu bestimmendes Konto zu hinterlegen\nhaben. \n\n11\n\nUnter Ziffer V.1.4 \"Auktionsobjekte\" wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die Frequenzen in den unterschiedlichen\nFrequenzbereichen abstrakt in Blöcken zur Vergabe gestellt werden. Die Frequenzen im Bereich 2,6 GHz werden hiernach\nabstrakt einerseits in 14 Blöcken á 2 x 5 MHz (gepaart) und andererseits in 10 Blöcken á 5 MHz (ungepaart) zur Vergabe\ngestellt.\n\n12\n\nZiffer V.1.5. regelt die Beschränkung der Bietberechtigungen, wobei sog. \"Spektrumskappen\" nur für den Frequenzbereich\n800 MHZ festgelegt werden.\n\n13\n\nUnter Ziffer V.3.13. wird die Bekanntgabe von Informationen an die Bieter geregelt. Hier wird u.a. ausgeführt, dass\nnach Abschluss einer Auktionsrunde der Auktionator mittels Auktions-Software jedem Bieter für jeden Frequenzblock das\ngeltende Höchstgebot sowie die aktiven Gebote aller Bieter und deren Identität mitteilt. \n\n14\n\nIn Ziffer V.3.18 werden Regelungen über den zweiten Auktionsabschnitt festgelegt. Sofern danach nach Abschluss des\nersten Auktionsabschnitts Frequenzblöcke nicht zugeschlagen wurden, entscheidet die Präsidentenkammer innerhalb von\nzwei Werktagen, ob und wann diese Frequenzblöcke teilweise oder vollständig in einem zweiten Auktionsabschnitt angeboten\nwerden. Sofern die Vergabe der Frequenzen in einem zweiten Auktionsabschnitt zweckmäßig ist, werden weitere Regelungen\nfestgelegt.\n\n15\n\nUnter Ziffer V.4 \"Abschluss der Versteigerung\" wird unter V.4.1. \"Verpflichtung zur Zahlung\" geregelt, dass derjenige,\nder nach Abschluss des Versteigerungsverfahrens den Zuschlag für einen Frequenzblock erhält, zur Zahlung des von ihm\ngebotenen Höchstpreises verpflichtet ist.\n\n16\n\nDie Festlegungen werden in den Gründen der angefochtenen Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 unter Abschnitt B im\nEinzelnen begründet. Hierauf wird Bezug genommen.\n\n17\n\nAm 04. Dezember 2009 hat die Klägerin Klage erhoben.\n\n18\n\nZur Begründung trägt sie vor, dass sie durch die in den Ziffern V.1.2 und 1.3 geregelte Teilnahmeberechtigung unter\nHinterlegung einer Sicherheitsleistung in ihren Rechten verletzt werde. Die Höhe der Sicherheitsleistung orientiere\nsich an der Höhe der Mindestgebote. Die Festsetzung der Mindestgebote und damit auch der Sicherheitsleistung entbehre\neiner rechtlichen Grundlage, da sie an die Gebühren nach der Frequenzgebührenverordnung vom 21. Mai 1997, zuletzt\ngeändert am 23. November 2006 (ABl. 20/2009, S. 3734) anknüpfe, diese jedoch keinen Gebührentatbestand für die Zuteilung\nvon Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang enthalte. Darüber hinaus berücksichtige die Höhe der Mindestgebote und\ndamit der Sicherheitsleistung ausschließlich bundesweite Zuteilungen, obwohl nach Auffassung der Bundesnetzagentur\nauch regionale Nutzungen nicht ausgeschlossen seien, solange die Versorgungsverpflichtungen für bundesweite Zuteilungen\nerfüllt würden. Dessen ungeachtet seien regionale Anbieter gezwungen, Mindestgebote und die entsprechende\nSicherheitsleistung für bundesweite Zuteilungen auch dann zu zahlen, wenn nur regionale Nutzungen angestrebt würden.\nVor diesem Hintergrund würden regionale Anbieter im Rahmen der Teilnahmevoraussetzungen unverhältnismäßig belastet und\ngegenüber bundesweiten Anbietern diskriminiert. \n\n19\n\nAuch durch die in Ziffer V.1.4. beschriebenen Auktionsobjekte werde sie in ihren Rechten verletzt, da hier nur eine\nabstrakte Vergabe der Frequenzblöcke vorgesehen sei. Diese Regelung sei rechtswidrig, da sie die mangelnde Gleichwertigkeit\nder Frequenzen nicht berücksichtige. Die mangelnde Gleichwertigkeit ergebe sich für die ungepaarten TDD-Frequenzen im\nMittelbereich des 2,6-GHz-Bandes (2570-2620 MHZ) daraus, dass Erwerber von Frequenzen in diesem Bereich Schutzabstände\ngegenüber den benachbarten gepaarten FDD-Frequenzen einrichten müssten. Dies führe dazu, dass jedenfalls die unmittelbar\nan die FDD-Frequenzen angrenzenden Frequenzblöcke im TDD-Bereich nicht voll nutzbar seien. Durch die abstrakte Vergabe\nwerde zudem auch ausgeschlossen, dass sie gezielt die Frequenzen erwerbe, die Gegenstand ihres Zuteilungsantrages vom\n12. März 2009 zum Erwerb zusätzlicher Frequenzen mit dem Ziel der Ergänzung ihres Geschäftsbetriebes seien.\n\n20\n\nDurch die Festlegung in Ziffer V.1.5., nach der eine Beschränkung der jeweils ersteigerbaren Spektrumsmenge je Bieter\nim 2,6-GHz-Band - anders als im 800-MHz-Bereich - nicht vorgenommen werde, werde sie in ihrem Recht auf\ndiskriminierungsfreien Zugang zu Frequenzen aus § 55 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 61 Abs. 5 TKG verletzt.\n\n21\n\nDie in Ziffer V.3.13. getroffene Regelung, nach der nach Abschluss einer Auktionsrunde der Auktionator jedem Bieter\nfür jeden Frequenzblock das geltende Höchstgebot sowie die aktiven Gebote aller Bieter und deren Identität mitteilt,\nsei rechtswidrig. Sie wirke diskriminierend und sei aus sachlichen Gründen auch nicht erforderlich. \n\n22\n\nDie in Ziffer V.3.18. getroffene Regelung für den Fall, dass nach Abschluss des ersten Auktionsabschnitts Frequenzblöcke\nnicht zugeschlagen worden sind, sei rechtswidrig, da sie gegen die gesetzliche Vorgabe verstoße, Frequenzen im Wege einer\nVersteigerung nur dann zu vergeben, wenn eine Knappheitssituation gemäß § 55 Abs. 9 TKG festgestellt sei. Wenn aber\nFrequenzblöcke in der Versteigerung nicht vergeben worden seien, bedeute dies, dass die Nachfrage nach Frequenzen das\nzur Vergabe gestellte Spektrum im Umfang nicht übersteige. Die von der Bundesnetzagentur festgelegte Verfahrensweise,\nwonach die Präsidentenkammer in diesem Falle darüber entscheiden solle, \"ob und wann\" die nicht vergebenen Frequenzen\nvergeben würden, stehe konträr zu dem gesetzlich begründeten Anspruch auf Zuteilung von Frequenzen im Antragsverfahren\ngemäß § 55 Abs. 2 bis Abs. 5 TKG. Auch die Beschränkung der Zugangsberechtigung für die nicht vergebenen Frequenzen\nauf diejenigen, die an der Versteigerung teilgenommen hätten, finde keine Grundlage im Gesetz. Die von der\nPräsidentenkammer vorgesehene \"Zweit-Berechtigung\" der teilnehmenden Unternehmen könne zu einer unzulässigen\n\"Frequenzhortung\" führen. Diese Gefahr der \"Frequenzhortung\" konkretisiere sich vor allem in der Situation der\nanstehenden Versteigerung, bei der nach Presseberichten nur die etablierten Mobilfunkunternehmen zugelassen worden\nseien.\n\n23\n\nZiffer V.4.1., die die Verpflichtung zur Zahlung nach Abschluss der Versteigerung regele, sei rechtswidrig, da eine\nZahlungspflicht auch für den Erwerb streitbefangenen Spektrums unmittelbar nach Abschluss der Versteigerung vorgesehen\nsei. Streitbefangene Frequenzen würden jedoch mit einer auflösenden Bedingung versehen. Vor diesem Hintergrund sei die\nAuferlegung einer sofortigen Zahlungspflicht unverhältnismäßig und damit unzulässig.\n\n24\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n25\n\n1. Ziffer V.1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 3.13, 3.18 und 4.1 der Entscheidung Az.: BK 1a-09/002 der Beklagten vom 12. Oktober\n2009 aufzuheben, soweit sie den Frequenzbereich 2,6 GHz betreffen;\n\n26\n\nhilfsweise,\n\n27\n\n2. Ziffer V.1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 3.13, 3.18 und 4.1 der Entscheidung Az.: BK 1a-09/002 der Beklagten vom 12.\nOktober 2009 aufzuheben;\n\n28\n\nhilfsweise,\n\n29\n\n3. Ziffer V. der Entscheidung Az.: BK 1a-09/002 der Beklagten vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit sie\nden Frequenzbereich 2,6 GHz betrifft;\n\n30\n\nhilfsweise,\n\n31\n\n4. Ziffer V. der Entscheidung Az.: BK 1a-09/002 der Beklagten vom 12. Oktober 2009 aufzuheben.\n\n32\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n33\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n34\n\nSie trägt vor, die Festlegung der Sicherheitsleistung als Teilnahmevoraussetzung sei rechtmäßig, auch wenn die\nHöhe der Sicherheitsleistung an die Höhe der Mindestgebote anknüpfe. Soweit die Klägerin die Höhe der\nSicherheitsleistung auch deshalb für rechtswidrig halte, weil diese nur bundesweite Zuteilungen berücksichtige,\nübersehe sie, dass auch ein Teilnehmer, der nur an regionalen Nutzungen interessiert sei, eine bundesweite\nZuteilung ersteigere. \n\n35\n\nDie Argumentation der Klägerin, sie werde durch die nur abstrakte Vergabe von Frequenzblöcken in ihren Rechten\nverletzt, sei schon deshalb fehlerhaft, weil es keine TDD-Frequenzen im Mittelbereich des 2,6-GHz-Bandes gebe.\nVielmehr könnten sowohl die gepaarten Frequenzbereiche 2500 - 2570 und 2620 - 2690 MHz als auch der ungepaarte\nFrequenzbereich 2 570 - 2620 MHz für FDD wie auch TDD-Anwendungen genutzt werden. Dass Bieter, die Frequenzbereiche\nfür TDD-Anwendungen nutzen möchten, den Schutz der Nachbarnutzungen im eigenen Spektrum realisieren müssten, sei\nfür alle transparent und sachgerecht. \n\n36\n\nSoweit die Klägerin sich durch die abstrakte Vergabe gehindert sehe, gezielt die Frequenzen zu erwerben, die\nGegenstand ihres Zuteilungsantrags vom 12. März 2009 zum Erwerb zusätzlicher Frequenzen mit dem Ziel der Ergänzung\nihres Geschäftsbetriebes seien, sei darauf hinzuweisen, dass die Klägerin auf Grundlage jedes beliebigen 5-MHz-Blockes\nim Mittelbereich des 2,6-GHz-Bandes die zusätzlichen regionalen Frequenznutzungen realisieren könne, auf die ihr\nAntrag vom 12. März 2009 ziele. Ausgeschlossen sei nur der gezielte Erwerb bestimmter Frequenzen. \n\n37\n\nSoweit die Klägerin auch im Rahmen des vorliegenden Verfahrens entgegen den Festlegungen in Ziffer V.1.5\nweitergehende Beschränkungen der Bietberechtigungen für erforderlich halte, könne sie dieses Ziel nur durch ein\nVerpflichtungsbegehren erreichen. Ein solches sei jedoch mangels vorheriger Antragstellung bereits unzulässig.\n\n38\n\nUnberechtigt sei auch der Angriff der Klägerin auf die Festlegung in Ziffer V.3.13, dass im Rahmen der Versteigerung\nden anderen Teilnehmern die Identität der Bieter mitgeteilt werden solle. Nur die Bekanntgabe der Identität der\nBieter erlaube es den anderen Versteigerungsteilnehmern, die betreffenden Gebote zutreffend zu bewerten. \n\n39\n\nEntgegen der Auffassung der Klägerin seien auch die Regelungen in Ziffer V. 3.18 über den zweiten Auktionsabschnitt\nrechtmäßig und verstießen insbesondere nicht gegen § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG. Selbst wenn die Frequenzen im ersten\nDurchgang nicht versteigert würden, spreche dies nicht gegen eine noch bestehende Knappheit. Unbedenklich sei es\nauch, dass die Teilnahme an einem etwaigen zweiten Auktionsabschnitt auf diejenigen Unternehmen beschränkt werde,\ndie im ersten Auktionsabschnitt erfolgreich geboten hätten. Nur auf diese Weise lasse sich nämlich verhindern,\ndass Bieter aus strategischen Gründen auf einen zweiten Auktionsabschnitt spekulierten. Der von der Klägerin\nbefürchteten Gefahr eines Hortens von Frequenzen werde durch die weiteren Versteigerungsbedingungen in diesem\nZusammenhang entgegengewirkt. Soweit die Klägerin weiter die Aussage in der Entscheidungsbegründung beanstande,\nder zufolge sich die Beklagte vorbehalte, die Vergabe der \"gestrandeten\" Frequenzblöcke bis auf Weiteres auszusetzen,\num dann ggf. für diese spezifische Regeln zu entwickeln, die angemessen erschienen, fehle es schon an einer\nverbindlichen Regelung, die sie mit ihrer Anfechtungsklage angreifen könnte. \n\n40\n\nAuch die Verpflichtung zur sofortigen Zahlung des Höchstpreises im Falle eines Zuschlags nach Abschluss der\nVersteigerung sei nicht unverhältnismäßig.\n\n41\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten, auch in den Verfahren\n21 K 6672/09, 21 K 7172/09 und 21 K 7173/09, sowie auf die in diesen Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge\nBezug genommen. \n\n42\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n43\n\nDie Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Klägerin, die einen noch nicht bestandskräftig abgelehnten\nZulassungsantrag zu der Versteigerung gestellt hat, klagebefugt gemäß § 42 Abs. 2 VwGO. Es ist nach gegenwärtigem\nSachstand nicht nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die angegriffene Entscheidung subjektive Rechte\nder Klägerin in Gestalt eines Anspruchs auf Teilnahme an einem chancengleichen und diskriminierungsfreien Vergabeverfahren\nverletzen könnte.\n\n44\n\nDie Klage ist jedoch nicht begründet. Die in Ziffer V. der Allgemeinverfügung 59/2009 der Beklagten vom 12. Oktober\n2009 getroffene Festlegung von Versteigerungsregeln für die Versteigerung der Frequenzen im 2,6-GHz-Bereich sind, soweit\nsie von der Klägerin mit dem Hauptantrag angegriffen werden, rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren\nRechten.\n\n45\n\nGemäß § 61 Abs. 5 TKG legt die Bundesnetzagentur im Falle der Versteigerung vor der Durchführung des Vergabeverfahrens\ndie Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens im Einzelnen fest; diese müssen objektiv, nachvollziehbar\nund diskriminierungsfrei sein und die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen berücksichtigen. Dabei kann die\nBundesnetzagentur für die Teilnahme am Versteigerungsverfahren ein Mindestgebot festsetzen.\n\n46\n\nDas Gericht hat bereits in seinen in den Verfahren 21 K 6672/09, 7172/09 und 7173/09 ergangenen Urteilen vom 17.\nMärz 2010 im Einzelnen ausgeführt, dass der Bundesnetzagentur bei der von ihr im Rahmen der Frequenzordnung zu\ntreffenden Entscheidungen weit reichende und gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Beurteilungsspielräume\nzustehen. Das gilt auch für die hier in Rede stehenden Entscheidungen über die Regeln für die Durchführung des\nVersteigerungsverfahrens, denn der durch unbestimmte Rechtsbegriffe umschriebene gesetzliche Auftrag, objektive,\nnachvollziehbare und diskriminierungsfreie Versteigerungsregelungen festzulegen, erfordert seitens der Bundesnetzagentur\nmit Blick auf die ihr in § 52 Abs. 1 TKG aufgetragene Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung\nunter Berücksichtigung der in § 2 Abs. 2 TKG genannten weiteren Ziele wertende Entscheidungen - auch mit Blick auf\ndas in § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG enthaltene Erfordernis der Berücksichtigung der Belangen kleiner und mittlerer\nUnternehmen. \n\n47\n\nMithin ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur zu den hier streitgegenständlichen Versteigerungsbedingungen vom\nGericht nur daraufhin zu überprüfen, ob die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten wurden, von einem richtigen\nVerständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen wurde, der erhebliche Sachverhalt vollständig und zutreffend\nermittelt wurde und sich die eigentliche Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere\ndas Willkürverbot nicht verletzt hat,\n\n48\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07-, BVerwGE 131, 41, Rdnr. 14 ff; Urteil vom 29. Oktober\n2008 - BVerwG 6 C 38.07-, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr.2, Rdnr. 18.\n\n49\n\nGemessen an diesen Grundsätzen erweisen sich die hier klagegegenständlichen Regelungen in der Allgemeinverfügung\nvom 12. Oktober 2010 als beurteilungsfehlerfrei.\n\n50\n\nDie Entscheidung der Bundesnetzagentur, die Teilnahmeberechtigung in Ziffer V.1.2 gemäß Ziffer V.1.3 von der\nHinterlegung einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen, die sich ihrerseits an der Höhe der Mindestgebote\norientiert, ist frei von Rechtsfehlern.\n\n51\n\nSoweit die Klägerin auch in diesem Verfahren darauf verweist, dass die Festsetzung der Mindestgebote und damit\nauch der Sicherheitsleistung rechtswidrig sei, da diese Festsetzung an die Gebühren nach der Frequenzgebührenverordnung\nvom 21. Mai 1997, zuletzt geändert am 23. November 2006 anknüpfe, diese jedoch keinen Gebührentatbestand für die\nZuteilung von Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang enthalte, führt dies nicht auf einen Beurteilungsfehler. Zur\nVermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die den Beteiligten bekannten diesbezüglichen Ausführungen in dem\nUrteil vom heutigen Tage in dem Verfahren 21 K 7173/09 Bezug genommen. \n\n52\n\nSoweit die Klägerin in diesem Zusammenhang weiter einwendet, nach Auffassung der Bundesnetzagentur schlössen\nbundesweite Zuteilungen regionale Nutzungen nicht aus und dies müsse, um diskriminierungsfrei zu sein, auch bei\nder Festsetzung der Mindestgebote bzw. der Höhe der Sicherheitsleistung berücksichtigt werden, wenn ein Unternehmen\nnur regionale Zuteilungen anstrebe, verkennt sie, dass auch ein Teilnehmer, der nur an regionalen Nutzungen\ninteressiert ist, eine bundesweite Zuteilung ersteigert und damit dieselben Nutzungsrechte erhält wie ein Teilnehmer,\nder eine bundesweite Nutzung anstrebt. Schon deshalb ist es nicht beurteilungsfehlerhaft, wenn eine einheitliche\nSicherheitsleistung festgesetzt wird. Da überdies ein eine regionale Nutzung anstrebender Bieter im Bietwettbewerb\nmit bundesweiten Anbietern steht, wird sich auch die Preisbildung in der Versteigerung an bundesweiten\nNutzungsmöglichkeiten orientieren. Auch dies rechtfertigt es grundsätzlich, die Sicherheitsleistung einheitlich\nfestzulegen. Insoweit ist es auch nicht beurteilungsfehlerhaft, wenn die Bundesnetzagentur die Notwendigkeit der\nHinterlegung einer Sicherheitsleistung bei Teilnahme an der Versteigerung grundsätzlich damit rechtfertigt, dass\ninsbesondere hierdurch die Ernsthaftigkeit des Teilnahmewillens im Wettbewerb mit bundesweiten Anbietern und die\nZahlung des Zuschlagspreises zumindest teilweise sichergestellt werden kann (vgl. Allgemeinverfügung 59/2009 vom 12.\nOktober 2009, ABl. BNetzA 2009, 3626, 3734.).\n\n53\n\nEs ist mit dem der Bundesnetzagentur zustehenden Beurteilungsspielraum auch vereinbar, die zur Verfügung stehenden\nFrequenzen abstrakt zu vergeben. Dies folgt bereits aus dem Rechtsgedanken des § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG, wonach es bei\nder Einzelzuteilung keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz gibt. Dass dies im Rahmen einer Vergabe im Wege\neiner Versteigerung anders zu sein hätte, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Der Einwand der Klägerin, nach dem\nwegen der unterschiedlichen Wertigkeiten der Frequenzen zumindest einige von diesen konkret zu vergeben seien, führt\nauf keinen Beurteilungsfehler. Die Bundesnetzagentur hat die abstrakte Vergabe der Frequenzen damit begründet, dass\ndiese es besser ermögliche, zusammenhängendes Spektrum zu erwerben, womit Effizienzsteigerungen bei der Nutzung\nverbunden seien. Eine Notwendigkeit für eine konkrete Vergabe hat sie nur dann gesehen, wenn erhebliche Wertunterschiede\nzwischen den Frequenzblöcken bestehen. (Allgemeinverfügung 59/2009 vom 12. Oktober 2009, ABl. BNetzA 2009, 3626, 3737).\nDiese Voraussetzungen haben nach der ausführlich begründeten Auffassung der Bundesnetzagentur im Frequenzbereich 2,6\nGHz nicht bestanden (Allgemeinverfügung 59/2009 vom 12. Oktober 2009, ABl. BNetzA 2009, 3626, 3737). Die hiergegen\nerhobenen Einwendungen der Klägerin weisen dagegen nicht auf einen Beurteilungsfehler. \n\n54\n\nWenn die Klägerin der Bundesnetzagentur insoweit entgegenhält, dass sich die mangelnde Gleichwertigkeit der\nFrequenzen daraus ergebe, dass für die ungepaarten TDD-Frequenzen im Mittelbereich des 2,6-GHz-Bandes ... Erwerber\nvon Frequenzen in diesem Bereich Schutzabstände gegenüber den benachbarten gepaarten FDD-Frequenzen einrichten müssten,\nübersieht sie, dass bei der Frequenzvergabe nicht zwischen TDD- und FDD-Frequenzen unterschieden wird. Vielmehr können\nnach den Frequenznutzungsbestimmungen alle im 2,6-GHz-Band befindlichen gepaarten und ungepaarten Frequenzbereiche\nsowohl für FDD- als auch TDD-Anwendungen genutzt werden. Hierauf hatte die Bundesnetzagentur bereits in ihrer\nEntscheidung 34/2008 vom 07. April 2008 (zu Ziffer 4.2, ABl. BNetzA 2008, 581. S. 613) hingewiesen und hierauf in\nder Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 Bezug genommen (vgl. Verfügung 59/2009, ABl. BNetzA 2009, 3626, S.\n3708 f.). Zwar hat die Bundesnetzagentur auch darauf hingewiesen, dass diese freizügige Nutzung der verfügbaren\nFrequenzen nicht uneingeschränkt gelten könne. So könne zum Beispiel beim Einsatz von TDD-Systemen neben FDD-Systemen\neine entsprechende Endkoppelung erforderlich sein, die die freizügige Nutzung benachbarter Kanäle einschränken würde.\nDer dabei zu gewährleistende Schutz der Nachbarnutzungen sei von den Zuteilungsinhabern, die TDD-Systeme einsetzten,\nim eigenen Spektrum zu realisieren. Dies gelte allerdings nicht für den Fall nachträglicher Änderungen der\neingesetzten Systemtechnik (Duplexverfahren). In diesem Fall sei der Schutz durch den Frequenznutzer zu generieren,\nder den erhöhten Schutzbedarf verursacht habe. Diese mit dem Einsatz von TDD-Systemen verbundenen Einschränkungen\nder freizügigen Nutzbarkeit (Realisierung des Schutzabstandes) ist aus Gründen der effizienten und störungsfreien\nFrequenznutzung i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG geboten und verhältnismäßig. Es obliegt damit der Entscheidung des\nberechtigten Frequenznutzers, welche Technik er einsetzen will. Dass die Klägerin, die derzeit offenbar TDD- Anwendungen\neinsetzt, sich durch diese Regelungen möglicherweise benachteiligt sieht, führt nicht auf einen Beurteilungsfehler.\nSie hat keinen Anspruch darauf, dass die Vergabebedingungen so gestaltet werden, dass sie ihren derzeit geführten\nGeschäftsbetrieb möglichst uneingeschränkt und störungsfrei in der bisherigen Form weiterführen kann. Das Gebot\nder Objektivität der Regeln (§ 61 Abs. 5 Satz 1 TKG) zielt auf die objektiv festzustellenden Anforderungen des\nMarktes und einer effizienten Nutzbarkeit des zur Verfügung stehenden Spektrums, nicht auf die Bedürfnisse eines\neinzelnen Unternehmens. Eine Diskriminierung der Klägerin folgt aus diesen Regeln schon deswegen nicht, weil sie\nfür alle Auktionsteilnehmer in gleicher Weise gelten. \n\n55\n\nIm Übrigen werden gemäß Ziffer V.1.4 der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 die \"Frequenzen im Bereich 2,6\nGHz....abstrakt einerseits in 14 Blöcken á 2 x 5 MHz (gepaart) und andererseits in 10 Blöcken á 5 MHz (ungepaart)\nzur Vergabe gestellt\". Bieter, die TDD-Anwendungen anbieten möchten und hierfür nicht auf gepaarte Frequenzblöcke\nzurückgreifen können oder wollen, können sich daher darauf beschränken, auf ungepaarte Frequenzblöcke zu bieten. \n\n56\n\nAuch der Umstand, dass nach Auffassung der Klägerin Frequenzblöcke im Randbereich wegen ihrer Nähe zu anderen\nFrequenzen nicht gleichwertig wie andere Frequenzblöcke nutzbar seien, führt nicht zu einem Rechtsfehler bei der\nEntscheidung über die abstrakte Vergabe aller Frequenzblöcke im 2,6-GHz-Band. Selbst wenn diese Blöcke wegen der\nGefahr von Störungen aus anderen Frequenzbereichen oder der Notwendigkeit des Einhaltens von Schutzabständen\ntatsächlich im Vergleich zu anderen Frequenzblöcken nicht in jeder Hinsicht gleichwertig sein sollten - was u.a.\nauch von der beabsichtigten Nutzung abhängen wird - trifft das Risiko, einen dieser Blöcke zugeteilt zu bekommen,\nalle Bieter gleichermaßen, wobei die damit ggf. verbundenen Unsicherheiten einen wertbildenden Faktor der Frequenzen\ndarstellen. Eine Diskriminierung der Klägerin kann darin nicht gesehen werden.\n\n57\n\nAuch der Einwand der Klägerin, dass sich die mangelnde Gleichwertigkeit der Frequenzen für sie auch daraus\nergebe, dass die Frequenzen zum Teil Gegenstand ihres parallel geführten Verpflichtungsstreits zur Verlängerung ihrer\nNutzungsrechte in diesem Band seien, weist nicht auf einen Beurteilungsfehler bei der Entscheidung für die abstrakte\nVergabe. Wenn die Klägerin in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass die abstrakte Vergabe es ausschließe, dass\nsie gezielt die Frequenzen erwerben könne, die Gegenstand ihres Zuteilungsantrages vom 12. März 2009 zum Erwerb\nzusätzlicher Frequenzen mit dem Ziel der Ergänzung ihres Geschäftsbetriebs seien, ist dies in der Sache unzutreffend.\nMit dem Antrag vom 12. März 2009 hat die Klägerin die Zuteilung von Frequenzen in bislang von ihr noch nicht\nerschlossenen Regionen beantragt. Solche Frequenznutzungsrechte in Regionen, für welche die Klägerin auch bislang\nnoch über keine Frequenzzuteilungen verfügte, sind aber Bestandteil aller bundesweiten Frequenznutzungsrechte, die\njetzt zur Vergabe gestellt werden. Die Klägerin kann damit auf der Grundlage jedes 5-MHz-Blocks im Mittelbereich\ndes 2,6-GHz-Bands die zusätzlichen regionalen Frequenznutzungen realisieren, auf die ihr Antrag vom 12. März 2009\nzielt. Der Umstand, dass die Frequenzen abstrakt und nicht konkret zur Vergabe gestellt werden, beeinträchtigt die\nKlägerin deshalb insoweit nicht. Im Übrigen liegt insoweit auch keine diskriminierende Verfahrensregelung zu Lasten\nder Klägerin vor, da alle Bieter denselben Versteigerungsbedingungen unterliegen. \n\n58\n\nUnabhängig hiervon hat die Beklagte in den Versteigerungsbedingungen unter Ziffer V.4.2 aber auch festgelegt,\ndass für die erfolgreichen Bieter die Möglichkeit besteht, sich untereinander über die konkrete Lage der ersteigerten\nBlöcke im konkreten Frequenzbereich zu einigen, was gerade mit Blick auf die besonderen Nutzungsmöglichkeiten\nzusammenhängender Frequenzblöcke im Interesse aller Bieter liegt. Auch mit dieser Regelung hat die Bundesnetzagentur\nbeurteilungsfehlerfrei dem Interesse aller erfolgreichen Bieter an einer effizienten Zuordnung der abstrakt\nersteigerten Frequenzblöcke Rechnung getragen. \n\n59\n\nSoweit die Klägerin entsprechend ihrem Vortrag im Verfahren 21 K 7173/09 in Bezug auf Ziffer V.1.5.\nBietbeschränkungen auch für den Bereich der 2,6-GHz-Frequenzen in Anlehnung an die \"Spektrumskappen\" im 800-MHz-Bereich\nbegehrt, verweist das Gericht auf seine darauf bezogenen Feststellungen im den Beteiligten bekannten Urteil vom 17.\nMärz 2010 im Verfahren 21 K 7173/09 - dort zu Ziffer IV.3.1 der Vergabebedingungen.\n\n60\n\nEs ist auch nicht beurteilungsfehlerhaft, dass die Bundesnetzagentur in Ziffer V.3.13 der streitgegenständlichen\nAllgemeinverfügung angeordnet hat, dass nach Abschluss einer Auktionsrunde zusammen mit dem geltenden Höchstgebot\nauch die aktiven Gebote aller Bieter und deren Identität mitgeteilt wird. Die Bundesnetzagentur begründet die\nNotwendigkeit der Veröffentlichung der Identität des Bieters damit, dass nur diese Kenntnis es den Bietern erlaube,\ndie betreffenden Gebote zutreffend zu bewerten, was für die auf dieser Grundlage zu treffenden weiteren\nBietentscheidungen wichtig sei. Diese Einschätzung ist im Rahmen des der Bundesnetzagentur zustehenden\nBeurteilungsspielraums nicht zu beanstanden. Sie ist nachvollziehbar, denn nur, wenn die Bieter wissen, von wem\nbestimmte Gebote abgegeben wurden, können sie auch beurteilen, ob die jeweilige Wertschätzung für ihr eigenes\nBietverhalten von Bedeutung ist, etwa weil sich die Geschäftsmodelle ähneln. Wenn die Klägerin befürchtet, die Kenntnis\nder Identität der Bieter begünstige die Abgabe von Geboten mit Verdrängungsabsicht, führt dies nicht auf einen\nBeurteilungsfehler. Abgesehen davon, dass dieser Schluss keineswegs zwingend ist, ist die Bekanntgabe der Identität\nder Bieter jedenfalls durch die von der Bundesnetzagentur getroffenen Erwägungen sachlich gerechtfertigt. Eine\nDiskriminierung der Klägerin kann darin auch deshalb nicht gesehen werden, weil auf der Grundlage dieser Regel die\nIdentität aller aktiven Bieter bekannt gegeben wird, nicht nur die ihre. \n\n61\n\nAuch die in Ziffer V.3.18 festgelegten Regeln über einen eventuellen zweiten Auktionsabschnitt sind\nbeurteilungsfehlerfrei. Insbesondere verstößt diese Regelung nicht gegen § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG. Voraussetzung für\ndie Durchführung des ersten Auktionsabschnitts ist die Rechtmäßigkeit der Vergabeanordnung. Wie das Gericht in dem\nVerfahren 21 K 6772/09 mit Urteil vom heutigen Tage festgestellt hat, war die von der Beklagten getroffene\nKnappheitsprognose jedenfalls bis zum Zeitpunkt des Erlasses der letzten Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009\nbeurteilungsfehlerfrei. Sie ist damit rechtmäßige Grundlage für das Vergabeverfahren in der Form der Versteigerung.\nAuch durch die von der Klägerin benannten Umstände, dass zunächst nur sechs Unternehmen einen Zulassungsantrag\ngestellt haben, wovon schließlich nur vier Unternehmen zur Versteigerung zugelassen wurden, hat sich an der\nRechtmäßigkeit dieser Knappheitsprognose nichts geändert. Sie wird grundsätzlich auch dann nicht in Frage gestellt,\nwenn im ersten Auktionsabschnitt für bestimmte Frequenzblöcke kein zuschlagfähiges Gebot abgegeben wurde. Dafür kann\nes nämlich Gründe geben, die keine Rückschlüsse auf den Frequenzbedarf als solchen zulassen, was etwa dann der Fall\nist, wenn der entsprechende Höchstbieter die festgesetzte essentielle Mindestausstattung nicht ersteigert hat (vgl.\nZiffer V.3.17 d) der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009). Wird aber die Knappheitsprognose nach Abschluss der\nersten Auktionsrunde für die sog. \"gestrandeten\" Frequenzblöcke nicht zwingend fehlerhaft, so stehen der Durchführung\neines zweiten Auktionsabschnitts keine Rechtsgründe entgegen. Vielmehr ist die Durchführung eines zweiten\nAuktionsabschnitts in diesen Fällen zweckmäßig und sachgerecht, da es Ziel des Vergabeverfahrens ist, alle ihm\nunterliegenden verfügbaren Frequenzen zu vergeben und zu vermeiden, dass ein erneutes Vergabeverfahren hinsichtlich\neinzelner Frequenzen erforderlich wird.\n\n62\n\nDaher ist es rechtlich auch nicht zu beanstanden, der Präsidentenkammer im Rahmen des ihr zustehenden\nBeurteilungsspielraums nach Abschluss des ersten Auktionsabschnittes die durch Zweckmäßigkeitsgründe geprägte Entscheidung\nzu überlassen, ob und wann die \"gestrandeten\" Frequenzblöcke teilweise oder vollständig in einem zweiten Auktionsabschnitt\nangeboten werden. Es obliegt ihr, abzuwägen und zu entscheiden, ob aufgrund des bisherigen Auktionsablaufs weiterhin für\ndie \"gestrandeten\" Frequenzblöcke eine Knappheitssituation gegeben ist, die die erneute Vergabe der Frequenzblöcke in\neinem zweiten Auktionsabschnitt rechtfertigt. Entscheidet sie sich für einen zweiten Auktionsabschnitt, so sind die\nhierfür in Ziffer V.3.18 festgelegten Bedingungen ebenfalls beurteilungsfehlerfrei. Unbedenklich sind insbesondere\ndie in diesem Zusammenhang angestellten Erwägungen der Bundesnetzagentur, die Teilnahme an einem etwaigen zweiten\nAuktionsabschnitt auf diejenigen Unternehmen zu beschränken, die im ersten Auktionsabschnitt erfolgreich geboten haben,\nda nur auf diese Weise verhindert werden kann, dass Bieter aus strategischen Gründen auf einen zweiten Auktionsabschnitt\nspekulieren. \n\n63\n\nDer von der Klägerin befürchteten Gefahr eines Hortens von Frequenzen wird dadurch entgegengewirkt, dass sich die\nAnzahl der maximalen Bietberechtigungen im zweiten Auktionsabschnitt aus der Differenz zwischen der Anzahl der aufgrund\ndes Antrags festgelegten Bietberechtigungen und den im ersten Auktionsabschnitt erfolgreich ausgeübten Bietberechtigungen\nergibt. Darüber hinaus ist die Bundesnetzagentur nach § 63 Abs. 1 TKG berechtigt - und ggf. auch verpflichtet - bei\nFeststellung eines von der Klägerin befürchteten Missbrauchs im Sinne einer unzulässigen Frequenzhortung ihre\ndiesbezüglichen Befugnisse auszuüben.\n\n64\n\nAuch die in Ziffer V.4.1. getroffenen Zahlungspflichten sind frei von Beurteilungsfehlern. Insbesondere weist der\nEinwand der Klägerin, eine Zahlungspflicht auch für den Erwerb streitbefangenen Spektrums unmittelbar nach Abschluss\nder Versteigerung sei unverhältnismäßig, nicht auf einen Beurteilungsfehler. Ein Aufschub der Zahlungsverpflichtung\nbei streitbefangenen Frequenzen bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des betreffenden Gerichtsverfahrens führte dazu,\ndass dem Zuteilungsinhaber ein wirtschaftlicher Vorteil ohne Gegenleistung zuflösse, denn auch die streitbefangenen\nFrequenzen stellen einen wirtschaftlichen Wert dar und sind nutzbar. Der Erwerber einer streitbefangenen Frequenz ist\ndaher ausreichend dadurch geschützt, dass im Fall einer durch das Gericht erzwungenen Rückgabe des Spektrums der\nZuschlagsbetrag zurückerstattet wird (vgl. Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009, ABl. BNetzA 2009, 3623, S. 3729).\n\n65\n\nSind mithin die Festlegungen der Versteigerungsregeln unter Ziffer V. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 -\nsoweit sie Gegenstand des Hauptantrages sind - rechtmäßig, bleiben auch die von der Klägerin gestellten Hilfsanträge\nohne Erfolg. Die Klägerin hat nichts Substantiiertes dafür vorgetragen, dass die angefochtene Allgemeinverfügung im\nHinblick auf die jeweiligen Streitgegenstände der Hilfsanträge unabhängig von den Ausführungen zum Hauptantrag\nrechtswidrig sein könnte.\n\n66\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.\n\n67\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.\n\n68\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und das Urteil nicht von\neiner Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des\nBundesverfassungsgerichts abweicht, § 135 VwGO Satz 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/232794","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2010-03-17/21-k-8150-09","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":6},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":5},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 709","ref_norm":"709","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 63","ref_norm":"63","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 135","ref_norm":"135","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/232794","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/232794","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2010-03-17/21-k-8150-09","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/232794","retrieved":"2026-07-09 01:53:56.802421+00:00"}}