{"status":"available","doknr":"OLD237074","ecli":"ECLI:DE:VGK:2009:1007.1L967.09.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2009-10-07","aktenzeichen":"1 L 967/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Der Antrag wird abgelehnt.\n\nDie Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens; außergerichtliche Kosten der \nBeigeladenen werden nicht erstattet.\n\n2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000,00 Euro festgesetzt.\n\n1\n\nGründe\n\n2\n\nDer Antrag, \n\n3\n\ndie Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten,\n\n4\n\n1. für die von der Antragstellerin erbrachten Terminierungsleistungen für den\nZeitraum vom 01. April 2009 bis zum 30. September 2010 die vorläufige\nZahlung eines Entgelts in Höhe von 8,4 Cent/Min. anzuordnen,\n\n5\n\n2. für die von der Antragstellerin erbrachten Terminierungsleistungen für\nden Zeitraum vom 01. Oktober 2010 bis zum 31. März 2012 die vorläufige\nZahlung eines Entgelts in Höhe von 7,6 Cent/Min. anzuordnen,\n\n6\n\nhat keinen Erfolg.\n\n7\n\n1. Der Antrag zu 1 ist zulässig und gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2\nTelekommunikationsgesetz - TKG - in der Auslegung, die diese Vorschrift durch das\nBundesverwaltungsgericht \n\n8\n\nUrteil vom 25. März 2009 -6 C 3.08-\n\n9\n\ngefunden hat, auch statthaft. Die Kammer gibt ihre davon abweichende bisherige\nRechtsprechung auf.\n\n10\n\nDer Antrag zu 1 ist aber nicht begründet.\n\n11\n\nDer Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung setzt nach § 35 Abs. 5 Satz\n2 Halbsatz 1 TKG voraus, dass der behauptete Anspruch auf die Genehmigung des\nhöheren Entgelts mit überwiegender Wahrscheinlichkeit besteht. Von einem\nÜberwiegen kann nur dann die Rede sein, wenn eine höhere Wahrscheinlichkeit für\ndas Bestehen eines derartigen Anspruchs spricht als für das Nichtbestehen,\n\n12\n\nvgl. Groebel/Seifert, in: Berliner Kommentar zum TKG, Rn. 83 zu § 35;\nHöffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG-Kommentar, Rn. 39 und 42 zu § 35;\nSchuster/Ruhle in: Beck`scher TKG-Kommentar, 3. Aufl., Rn. 79 zu § 35;\nVerwaltungsgericht Köln, Beschlüsse vom 18. Mai 2005 - 1 L 3263/04 -, CR\n2005, 575, vom 23. April 2007 - 1 L 1997/06 -, juris, und vom 23. Juli 2008 -\n21 L 202/08-. \n\n13\n\nDabei obliegt es der Antragstellerin, diejenigen tatsächlichen Umstände glaubhaft\nzu machen, aus denen sich die überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen\ndes geltend gemachten Anspruchs ergibt, § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 1 TKG i.V.m.\n§ 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - und §§ 920 Abs. 2, 294\nZivilprozessordnung.\n\n14\n\nDie dagegen gerichtete Auffassung der Beigeladenen zu 1), eine überwiegende\nWahrscheinlichkeit sei aufgrund gebotener verfassungskonformer Auslegung des\n§ 35 Abs. 5 TKG schon dann zu bejahen, wenn das Gericht den geltend gemachten\nZahlungsanspruch in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht nicht mit Sicherheit\nausschließen könne, lässt sich mit dem eindeutigen Wortlaut (\"überwiegend\") des §\n35 Abs. 5 Satz 2 TKG nicht vereinbaren und ist daher auch keiner dem Wortlaut\nwidersprechenden verfassungskonformen Auslegung zugänglich,\n\n15\n\nvgl.: BVerfG, Beschluss vom 19. September 2007 -2 BvF 3/02-,\nBVerfGE 119, 247 (273-275). \n\n16\n\nDie Antragstellerin hat keinen Sachverhalt glaubhaft gemacht, aus dem sich ein\nAnspruch auf Genehmigung des mit dem Antrag verfolgten Terminierungsentgelts\nvon mehr als 7,14 Cent/Min., höchstens 8,4 Cent/Min., mit überwiegender\nWahrscheinlichkeit ergibt. Vielmehr spricht weitaus mehr gegen einen solchen\nAnspruch.\n\n17\n\nIm Hinblick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 02. April 2008\n-6 C 14.07- sowie die fortschreibende Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur\n(BNetzA) vom 17. Dezember 2008 (BK 3b-08-018) ist davon auszugehen, dass das\nMobilfunkterminierungsentgelt der Antragstellerin gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG\ngenehmigungspflichtig ist. Unter diesen Umständen beurteilt sich seine\nGenehmigungsfähigkeit nach § 35 Abs. 3 TKG. Nach dieser Vorschrift ist die\nGenehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit das Entgelt den Anforderungen\nder §§ 28 und 31 nach Maßgabe des Absatzes 2 entspricht und keine\nVersagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Insbesondere setzt § 31 Abs. 1 Satz\n1 TKG voraus, dass das Entgelt die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung\n(KeL) nicht überschreitet. Letzteres beurteilt sich in erster Linie auf der Grundlage der\nvom beantragenden Unternehmen gemäß § 33 TKG mit dem Entgeltantrag\nvorzulegenden Unterlagen. Die von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen sind\naber nicht ausreichend (§ 35 Abs. 1 Satz 2 TKG) bzw. unvollständig (§ 35 Abs. 3 Satz\n3 TKG), so dass sich darauf ein höherer Zahlungsanspruch nicht stützen lässt.\n\n18\n\nWie die Antragsgegnerin im angegriffenen Beschluss vom 31. März 2009 zu\nRecht rügt, genügen die von der Antragstellerin vorgelegten Kostendateien (acht\nDateien auf CD-ROM, die 153 Arbeitsblätter umfassen, und vier Module) nicht den\ngesetzlichen Anforderungen, weil die darin aufgeführten Daten nicht vollständig\nverformelt und verknüpft sind. Dieses Erfordernis ergibt sich aus § 33 Abs. 4 TKG,\nwonach die Kostennachweise, d.h. alle nach § 33 Abs. 2 TKG nötigen Angaben, im\nHinblick auf ihre Transparenz und die Aufbereitung der Daten u.a. eine Quantifizierung\nder KeL und eine Entscheidung innerhalb der Frist nach § 31 Abs. 6 TKG ermöglichen\nmüssen. Wenn § 33 Abs. 1 Nr. 1 TKG verlangt, dass die aktuellen Kostennachweise\n\"auch auf Datenträgern\" zur Verfügung zu stellen sind, macht dies neben der\nPapierversion nur Sinn, wenn die entsprechenden Dateien mit einem dafür üblichen\nTabellenkalkulationsprogramm erstellt und gefüllt sind, d.h. vollständig verknüpft und\nverformelt. Das bedeutet im vorliegenden Falle, dass die in den 153 Datei-\nArbeitsblättern und in den verschiedenen Modulen der Antragsunterlagen enthaltenen\nZahlenwerte z.B. zur Vermeidung von Inkonsistenzen untereinander sowie mit den\nihnen zugrunde liegenden Berechnungsformeln derart verbunden sein müssen, dass\ndie kostenrechnerischen Beziehungen zueinander nicht nur transparent sind und als\nrichtig kalkuliert ohne weiteres erkennbar werden, sondern dass auch unmittelbar\ndarstellbar sein muss, wie sich etwa gebotene regulatorische Änderungen einzelner\nKostenpositionen unmittelbar auf die Entgelthöhe auswirken.\n\n19\n\nDas dagegen von der Antragstellerin ins Feld geführte Gutachten von Küpper\nüberzeugt nicht. Zum einen betrifft es nur die Kostenunterlagen zu einem früheren\nEntgeltantrag. Zum anderen orientiert es sich nicht an den gesetzlichen\nAnforderungen des § 33 Abs. 4 TKG, sondern stellt auf das ab, was dieser\nGutachter selbst als Prüfungsgrundlage für erforderlich und sinnvoll hält: \n\n20\n\n\"Eine ins Einzelne gehende Nachverfolgung sämtlicher Formeln, die\nverknüpften Excel-Tabellen zugrunde liegen, erscheint mir ... wenig\neffizient und zielführend. Auch in der Wirtschaftsprüfung bedeutet eine\nÜberprüfung von Unterlagen auf Richtigkeit und Vollständigkeit nicht, dass\nsämtliche Additionen und anderen Berechnungen im Einzelnen\nnachvollzogen werden. Wesentlich effizienter ist eine gut angelegte\nStichprobenprüfung. Bei einer Überprüfung von Kostennachweisen für die\nBestimmung kostenorientierter Entgelte hat die Prüfung der sachlichen\nRichtigkeit von Kalkulationen zudem eine wesentlich größere Bedeutung\nals die Prüfung jeder einzelnen Addition und Multiplikation. Ich bezweifle,\nob die Prüfung der sachlichen Richtigkeit der Kalkulation anhand der\nverformelten und verknüpften Excel-Tabellen inhaltlich fundiert gut zu\nleisten ist.\" (Gutachten vom 14. Februar 2007, S. 5)\n\n21\n\nSoweit der Gutachter ferner eine Neuberechnung durch die BNetzA auch aufgrund\nvon nicht verknüpften und verformelten Excel-Dateien für \"grundsätzlich\" möglich hält\n(Gutachten S. 6), wird dies nicht näher begründet und steht im Widerspruch zu dem\nvon fachlich ausgewiesenen Regulierungspraktikern erstellten internen Prüfbericht der\nBNetzA. \n\n22\n\nDa allein das Fehlen der vollständigen Verknüpfung und Verformelung der Dateien\ndie Antragsunterlagen nicht ausreichend bzw. unvollständig macht, kann dahingestellt\nbleiben, ob diese zusätzlich aus den im angegriffenen Beschluss darüber hinaus\ngerügten Mängeln in Bezug auf die Überleitrechnung und die Routingfaktoren defizitär\nsind. \n\n23\n\nFerner ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragstellerin der mit dem\nAntrag geltend gemachte Anspruch gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 1\nTKG aufgrund der von der BNetzA gewählten Methode der nationalen\nVergleichsmarktbetrachtung zusteht. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sich die\nAntragstellerin überhaupt auf die Ermessensvorschrift des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG\nberufen kann, obwohl sie ihrer Darlegungspflicht nach § 33 TKG nicht\nnachgekommen ist, oder ob die Ermächtigung zur Entscheidung aufgrund\nalternativer Beurteilungsmethoden nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht allein dem\nöffentlichen und dem Wettbewerberinteresse dient. Denn unabhängig davon lässt\nsich der Zahlungsanspruch nicht auf die von der BNetzA vorgenommene\nVergleichsmarktbetrachtung stützen, da diese nicht den Anforderungen des § 35\nAbs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG entspricht.\n\n24\n\nNach dieser Vorschrift kann die BNetzA Preise solcher Unternehmen als\nVergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem\nWettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der\nVergleichsmärkte zu berücksichtigen. \n\n25\n\nIm vorliegenden Falle hat die BNetzA den Mobilfunkmarkt für Terminierungen in\ndas Netz der Vodafone D2 GmbH (Vodafone) als Ausgangspunkt herangezogen und\nhat den diesem Netzbetreiber genehmigten Preis (6,59 Cent/Min.) um einen\nsogenannten Korrekturaufschlag in Höhe von 0,55 Cent/Min. erhöht. Letzteren\nrechtfertigt sie damit, dass in dem dem Netz der Antragstellerin vergleichbaren Netz\nder Telefonica O2 (Germany) GmbH & Co. OHG (O2) der Preis für\nTerminierungsleistungen nur um 7,7 Prozentpunkte über demjenigen im Vodafone-\nNetz liege. Die zuständige Beschlusskammer habe sich \"letztlich dazu entschlossen\",\ndiesen Abstand \"auch mit Blick auf die Antragstellerin als Ausdruck einer effizienten\nLeistungserbringung anzusehen\". Diese Vorgehensweise entspricht nicht der\nRegelung des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG, weil die Terminierungsmärkte von\nVodafone und O2 keine \"dem Wettbewerb geöffneten Märkte\" sind. Darunter fallen\nzwar auch regulierte Märkte,\n\n26\n\nvgl.: BT-Drs. 755/03, S.95 (Begründung zu § 33 des\nRegierungsentwurfs).\n\n27\n\nDoch kann schon nach dem eindeutigen Wortsinn von einem \"dem Wettbewerb\ngeöffneten\" Markt nicht die Rede sein, wenn auf dem maßgeblichen Vergleichsmarkt\nder Natur der Sache nach nur ein Anbieter existiert. Denn unter diesen Umständen\nkann dort nie Wettbewerb bestehen, mithin der Markt dafür auch nicht geöffnet sein.\n\n28\n\nFür dieses Verständnis spricht auch, dass das in Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der dem\nTKG zugrunde liegenden Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und\ndes Rates vom 07. März 2002, ABl. EG Nr. L 108 S. 7, enthaltene gleichlautende\nKriterium in der französischen (marchés concurrentiels) und englischen (competitive\nmarkets) Version das Wettbewerbserfordernis noch deutlicher als in der deutschen\nFassung zum Ausdruck bringt. \n\n29\n\nSoweit die BNetzA im angegriffenen Beschluss (S. 27) demgegenüber die\nAnsicht vertritt, Wettbewerb sei ein Mechanismus, bei dem Anbieter und Nachfrager\nihre Einzelpläne in wechselbezüglich-dynamischer Weise aufeinander abstimmten,\nund \"geöffnet\" sei ein Markt dann, wenn er überhaupt ein derartiges Wechselspiel\nzulasse, verkennt sie, dass es vorliegend nicht um den Begriff des Marktes, sondern\num denjenigen des Wettbewerbs geht. Letzterer setzt verschiedene miteinander im\nWettbewerb stehende Anbieter voraus. Zwar reicht es aus, dass das\nWettbewerbsverhältnis nur potenziell besteht. Doch kann auch von einem solchen\nVerhältnis nur dann die Rede sein, wenn dem einen Anbieter-Unternehmen das\nEindringen in das Tätigkeitsgebiet des anderen objektiv möglich ist,\n\n30\n\nBechtold, Kartellgesetz - Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen,\nKommentar, 3. Aufl., Rn. 23 zu § 1. \n\n31\n\nDemgegenüber sind sowohl der Vodafone- als auch der O2-Terminierungsmarkt\ndadurch gekennzeichnet, dass dort jeweils nur ein Anbieter existieren kann und somit\nein Wettbewerb objektiv unmöglich ist. Die BNetzA hat nämlich in der hier\nmaßgeblichen Festlegung vom 03. Dezember 2008 - BK 1-08/001 - (S. 63, 74 und\n78) \n\n32\n\n- veröffentlicht unter http://www.bundesnetzagentur.de (Suchbegriffe:\nEinheitliche Informationsstelle; Regulierungsverfügung) -\n\n33\n\nausgeführt, die in Deutschland betriebenen Mobilfunknetze bildeten jeweils einen\neigenen relevanten Markt für Mobilfunkterminierungen und infolgedessen weise\njedes Mobilfunkunternehmen in seinem jeweiligen Mobilfunknetz einen Marktanteil\nvon 100 % auf. An diese im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen\nEntgeltgenehmigung gültige Festlegung ist das Gericht gebunden, da sie gemäß §\n13 Abs. 3 TKG zusammen mit den daran anschließenden Regulierungsverfügungen\nvom 17. Dezember 2008 (für Vodafone: BK 3b-08-017; für O2: BK 3b-08-019)\nergangen und sofort vollziehbar ist (§ 137 Abs. 1 TKG).\n\n34\n\nDie Antragstellerin kann ihren Zahlungsanspruch auch nicht auf das vorgelegte\nGutachten von Rogerson stützen. Dies scheitert bereits daran, dass das Gutachten\nden höheren Korrekturaufschlag (23,9 % statt der von der BNetzA angenommenen\n7,7 %) aufgrund von drei Kostenmodellen ermittelt. Demgegenüber hat die\nAntragsgegnerin ihr Ermessen nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG dahin ausgeübt, dass\nsie ihre Entgeltgenehmigung allein auf der Grundlage des Vergleichsmarktprinzips\nerteilt. Es ist nichts dafür vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sie statt dessen\nganz oder teilweise die Methode des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG in der Form von\nKostenmodellen hätte wählen wollen oder gar müssen. Abgesehen davon ist weder\ndargelegt, wie Rogerson die unterschiedlichen Prozentwerte der drei Modelle\nerrechnet, noch erkennbar, dass diese sogenannten Bottom-Up-Modelle allgemein\nanerkannt sind, um - wie im Gutachten (S. 5) formuliert wird - die gesamten\nNetzwerkkosten eines effizienten Betreibers auszurechnen, die für den Aufbau eines\nNetzwerks mit einem bestimmten Skalenertrag erforderlich sind.\n\n35\n\n2. Der Antrag zu 2 ist insoweit, als er sich auf den Zeitraum vom 01. Oktober bis\n30. November 2010 bezieht aus den gleichen Gründen wie der Antrag zu 1\nunbegründet.\nIm Übrigen ist er unzulässig. Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG sieht eine\nvorläufige Zahlungsanordnung nur bei einem Anspruch auf die Genehmigung eines\n\"höheren\" Entgelts vor, was im Hinblick auf § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG voraussetzt,\ndass - im Vergleich zum Antrag - zumindest eine teilweise Genehmigung\nausgesprochen wurde. Dies ist hier für den außerhalb der befristeten Geltungsdauer\nder Genehmigung liegenden Zeitraum vom 01. Dezember 2010 bis 31. März 2012\nnicht geschehen. \n\n36\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es\nentspricht nicht der Billigkeit, außergerichtliche Kosten der Beigeladenen für\nerstattungsfähig zu erklären, da diese Beteiligten sich nicht durch eigene\nAntragstellung einem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/237074","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2009-10-07/1-l-967-09","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":15},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":6},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 137","ref_norm":"137","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/237074","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/237074","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2009-10-07/1-l-967-09","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/237074","retrieved":"2026-07-09 01:59:19.803060+00:00"}}