{"status":"available","doknr":"OLD238002","ecli":"ECLI:DE:VGK:2009:0827.1K3427.01.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2009-08-27","aktenzeichen":"1 K 3427/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Bescheid der Regulierungsbehörde vom 30. März 2001 in der\nFassung des Bescheides vom 17. April 2001 wird aufgehoben.\n\nIm Übrigen wird die Klage abgewiesen.\n\nVon den Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte und die Beigeladene die\nGerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Klägerin je zur Hälfte; ihre\neigenen außergerichtlichen Kosten tragen die Beklagte und die Beigeladene jeweils\nselbst.\n\nDas Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 %\ndes jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n T a t b e s t a n d\n\n2\n\nDie Klägerin betreibt öffentliche Telekommunikationsnetze und erbringt Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit. Im Mai 1998 schloss sie mit der Beigeladenen einen Vertrag über den Zugang zu deren Teilnehmeranschlussleitung (TAL),\nder auch die Entgelte betraf und in teilweise geänderter Fassung mit Wirkung ab\ndem 01. April 2002 erneuert wurde.\n\n3\n\nAuf Antrag der Beigeladenen vom 19. Januar 2001 genehmigte die Regulierungsbehörde mit (Anschluss-)Bescheid vom 30. März 2001 (00 00-00-000/0\n00.00.00), berichtigt durch Bescheid vom 17. April 2001, die Entgelte der Beigeladenen für den Zugang zur TAL nur teilweise, und zwar -jeweils in unterschiedlicher Höhe- die monatlichen Überlassungsentgelte für 16 Zugangsvarianten (Ziffer 1 a), die\neinmaligen Bereitstellungsentgelte für 18 Zugangsvarianten (Ziffer 1 b) und die Kündigungsentgelte für 18 Zugangsvarianten (Ziffer 1 c). Außer bei den Überlassungsvarianten \"Glasfaser 1 Faser\" und \"Glasfaser 2 Faser\" sowie den jeweils fünf Bereitstellungs- und Kündigungsvarianten bei \"OPAL\" und \"ISIS\" verlaufen die TAL-Zugänge\nüber Doppelader-Metallleitungen. Die Genehmigung ist auf § 39 1. Alt. i.V.m. §§ 35\nAbs. 1, 24, 25 Abs. 1, 27 Telekommunikationsgesetz (TKG) gestützt und erstreckt\nsich auf die damals geschlossenen sowie die bis zum 11. April 2001 noch zu schließenden Zugangsverträge. Sie gilt ab dem 01. April 2001 und ist bezüglich der monatlichen Überlassungsentgelte bis zum 31. März 2003, im Übrigen bis längstens zum\n31. März 2002 befristet.\n\n4\n\nMit Verfügung 25/2001, berichtigt mit Verfügung 29/2001, (Amtsblatt Regulierungsbehörde 2001, S. 1079 und 1195) stellte die Regulierungsbehörde fest, die mit\nden vorgenannten Bescheiden genehmigten TAL-Entgelte stellten ein Grundangebot\nim Sinne des § 6 Abs. 5 Netzzugangsverordnung dar und seien daher gemäß § 6\nAbs. 5 S. 2 Netzzugangsverordnung von einem Betreiber nach § 35 Abs. 1 TKG in\nseine Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufzunehmen.\n\n5\n\nDie Klägerin hat am 30. April 2001 Klage erhoben. Zur Begründung macht sie im\nWesentlichen geltend:\nDie genehmigten Überlassungsentgelte verstießen zunächst gegen § 24 Abs. 2 Nr. 1\nTKG und Artikel 3 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000. Es sei nicht nachgewiesen, dass der Beigeladenen in Höhe der genehmigten Entgelte tatsächlich\nKosten entstünden. Beim Ansatz der Kapitalkosten sei ein falsch ermittelter Investitionswert zugrunde gelegt worden. Die Regulierungsbehörde habe nämlich nicht den\ntatsächlichen Wert des Teilnehmeranschlussnetzes zugrunde gelegt, sondern das\nvom Wissenschaftlichen Institut für Kommunikationsdienste (WIK) entwickelte analytische Kostenmodell herangezogen, welches ausschließlich von Wiederbeschaffungszeitwerten ausgehe. Im Rahmen einer kalkulatorischen Kostenermittlung dürfe\njedoch der tatsächliche Abschreibungsgrad nicht außer Betracht gelassen werden.\nDieser Fehler wirke sich hier auch aus, da die in den alten Bundesländern bereits in\nden 60`er und 70`er Jahren verlegten Kupferkabelnetze im Wesentlichen abgeschrieben seien und somit nicht mehr als tatsächliche Kostenfaktoren berücksichtigt\nwerden dürften. Selbst wenn man dieser Auffassung nicht folge, habe die Regulierungsbehörde ihren Beurteilungsspielraum bei der Methodenwahl zur Berechnung\nder Kapitalkosten fehlerhaft ausgeübt. Abgesehen davon sei bei der Ermittlung des\nInvestitionswerts die kostengünstige, in dünnbesiedelten Gebieten übliche Verlegeart\ndes Einpflügens der Erdkabel unberücksichtigt geblieben. Ferner überstiegen die\nangesetzten Spleißkosten in erheblichem Umfang das marktübliche Preisniveau, was\nsich auch nicht mit der Regelung des § 3 Abs. 4 Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung rechtfertigen lasse. Ferner seien die angesetzten\nZinssätze von nominal 20 % für Eigenkapital und nominal 6 % für Fremdkapital zu\nhoch und nicht in nachvollziehbarer Weise begründet. Es werde dabei das Gesamtunternehmen der Beigeladenen in den Blick genommen und nicht berücksichtigt,\ndass es vorliegend nur um das mit weitaus niedrigeren Geschäftsrisiken verbundene\nTAL-Festnetz gehe. Die von der Regulierungsbehörde angewandte Annuitätenmethode führe gegenüber der betriebswirtschaftlich üblichen Durchschnittswertmethode zu überhöhten Kapitalkosten. Auch sei die allgemeine Preissteigerungsrate\nnicht ordnungsgemäß prognostiziert, sondern nur durch eine Mittelung der Werte für\n2001 und 2002 errechnet worden. Zudem seien die von der Regulierungsbehörde\nangesetzten Abschreibungszeiträume von 20 Jahren für Kupferkabel und Hauptverteiler sowie von 35 Jahren für Kabelkanalanlagen zu kurz. Auch seien die sonstigen\nKosten in Form von Miet- und Betriebskosten, anlagespezifischen Gemeinkosten\nsowie Kosten für Entstörung und Fakturierung nicht korrekt ermittelt und nachgewiesen. Das ergebe sich schon aus der Kürze der darauf bezogenen Bescheidbegründung. Abgesehen davon lägen die genehmigten Vorleistungsentgelte über dem Entgelt, welches die Beigeladene im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung für den analogen Teilnehmeranschluss auf dem Endkundenmarkt verlange. Darin sei zum einen\neine offenkundige Ungleichbehandlung i.S.d. §§ 24 Abs. 2 Nr. 3, 27 Abs. 3 TKG zwischen ihr - der Klägerin - und dem Dienstleistungsbereich der Beigeladenen, der\nanaloge Teilnehmeranschlüsse auf dem Endkundenmarkt anbiete, zu sehen. Zum\nanderen begründe der fehlende Abstand zwischen dem Vorleistungs- und dem Endkundenentgelt einen Verstoß gegen § 24 Abs. 2 Nr. 3, § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG und\nArtikel 3 Absatz 2 Satz 4 Verordnung (EG) Nr. 2887/2000, auf jeden Fall aber - wie\nvon der EU-Kommission bindend festgestellt worden sei - eine gegen Art. 82 S. 1\ndes Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) verstoßende\nPreis-Kosten-Schere. Bei den genehmigten Bereitstellungs- und Kündigungsentgelten fehle es ebenso wie bei den Überlassungsentgelten an vollständigen und inhaltlich ausreichenden Kostennachweisen. In Bezug auf die Prozesszeiten habe die Regulierungsbehörde zu geringe Abschläge von den Angaben der Beigeladenen vorgenommen. Insbesondere habe sie Effizienzsteigerungspotentiale außer Betracht gelassen, die durch die Einrichtung eines sog. HVt-Karussells für die Umschaltung und\ndurch eine elektronische Schnittstelle für die Auftragsabwicklung erreichbar seien.\nSchließlich sei auch die Erklärung zum Grundangebot aufzuheben. Dabei handele es\nsich um einen anfechtbaren Verwaltungsakt. Es lasse sich nicht ausschließen, dass\ndiese Erklärung trotz Aufhebung der einzelvertraglichen Entgeltgenehmigung gleichwohl für ihren TAL-Vertrag gelte.\n\n6\n\nDie Klägerin beantragt, \n\n7\n\n1. den Bescheid der Regulierungsbehörde vom 30. März 2001, berichtigt\ndurch Bescheid vom 17. April 2001, aufzuheben, \n\n8\n\n2. die Erklärung der genehmigten Entgelte zum Grundangebot (Verfügungen\n25/2001 und 29/2001) aufzuheben,\n\n9\n\n3. hilfsweise Beweis zu erheben durch Einholung eines\nSachverständigengutachtens zu der Behauptung der Klägerin, dass die\ntatsächlichen Kosten der Beigeladenen bei der Kündigung einer TAL niedriger\nwaren als von der Beklagten angenommen, insbesondere keine oder in\ngeringerem Umfang physikalische Schaltarbeiten erforderlich waren.\n\n10\n\nDie Beklagte beantragt, \n\n11\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n12\n\nSie verteidigt den angefochtenen Bescheid und trägt zusätzlich im Wesentlichen\nvor:\nDie Klägerin verkenne, dass der Regulierungsbehörde bei der Entscheidung über die\nOrientierung der Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL)\nein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zustehe. Die\nGrenzen dieses Spielraums, der nicht nur bei der Frage, welche Kostennachweise\nheranzuziehen seien, sondern auch bei der Ausfüllung der Entscheidungsmaßstäbe\nbestehe, habe die Regulierungsbehörde nicht überschritten. Das Gericht dürfe nur\nprüfen, ob der Entscheidungsprozess der Regulierungsbehörde rational, vertretbar\nund plausibel sei und ob er auf methodisch abgesicherten Verfahren beruhe. Dies sei\nder Fall. Die Regulierungsbehörde sei nicht verpflichtet, allein auf der Grundlage\nvollständiger Kostennachweise zu entscheiden. Wenn - wie hier - die\nKostenunterlagen nicht vollständig seien, könne sie zwar nach § 2 Abs. 3 der\nTelekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung den Entgeltantrag ablehnen,\nmüsse dies aber nicht. Sie könne stattdessen auf der Grundlage eines analytischen\nKostenmodells entscheiden. Entgegen der Auffassung der Klägerin seien nach § 24\nAbs. 1 TKG und § 3 Abs. 1 Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung nicht\ndie tatsächlichen Ist-Kosten, sondern nur die KeL entscheidend. Denn Ziel der\nEntgeltregulierung sei die Bestimmung möglichst wettbewerbskonformer Preise.\nAuch gehe das von der Regulierungsbehörde herangezogene Kostenmodell zu\nRecht sowohl bei der Abschreibung als auch bei der Kapitalverzinsung von\nWiederbeschaffungskosten in der Form aktueller Anschaffungspreise und nicht von\nden historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten aus. Denn nach § 3 Abs. 2\nder Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung seien für den KeL-Maßstab\ndie langfristigen Kosten maßgeblich. Dies entspreche auch den\ngemeinschaftsrechtlichen Vorgaben aus Art. 7 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 5 der Richtlinie 97/33/EG vom 30. Juni 1997 (Zusammenschaltungsrichtlinie) sowie Ziffern 3 und\n6 der Empfehlung der EU-Kommission vom 08. Januar 1998 zur\nZusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt. Dasselbe\ngelte in Bezug auf die Abschreibung der mit Hilfe von Fremdkapital finanzierten\nNetzinvestitionen. Das vom WIK entwickelte Kostenmodell sei auch im Übrigen nicht\nzu beanstanden. Es gehe nicht von einem rein theoretischen Referenznetz aus,\nsondern lege einen Effizienzgrad zugrunde, der zu erreichen sei, wenn das regulierte\nUnternehmen - ausgehend von den tatsächlichen Standorten der Hauptverteiler - die\nMöglichkeiten zur Effizienzsteigerung im Rahmen vorhandener Prozesse und bei der\nEinführung neuer Prozesse konsequent und ohne Zeitverzögerung nutze (sog.\nscorched-node-Ansatz). Auch bei der Entscheidung über die Verzinsung und die\nAbschreibungszeiträume habe die Regulierungsbehörde die Grenzen ihres\nBeurteilungsspielraums nicht verletzt. Sie habe diese Entscheidung im erforderlichen\nMaße begründet. Soweit die Klägerin den Nachweis der sonstigen Kosten in der\nForm der TAL-spezifischen Gemeinkosten sowie der Angebots- und Produktkosten\nin Zweifel ziehe, verkenne sie, dass die Kostenunterlagen der Beigeladenen nicht\ndurchgehend, sondern nur in Bezug auf die Ermittlung der Investitionswerte mangelhaft gewesen seien. Ferner habe sie die Angaben der Beigeladenen nicht kritiklos\nübernommen, sondern mit dem vorangegangenen Genehmigungsbescheid verglichen; im Übrigen habe sie in nicht zu beanstandender Weise von ihrem\nBeurteilungsspielraum Gebrauch gemacht. Dabei sei sie auch in diesem\nZusammenhang nicht auf die Anerkennung tatsächlich nachgewiesener Ist-Kosten\nbeschränkt. Soweit die Klägerin in Bezug auf die Bereitstellungs- und\nKündigungsentgelte die Nichtberücksichtigung von Effizienzsteigerungspotentialen in\nForm der Einrichtung eines sog. HVt-Karussells für die Umschaltung rüge, verkenne\nsie, dass es sich dabei um eine neue, einzelvertraglich gar nicht vereinbarte Leistung\nhandele. Ein HVt-Karussell könne zudem von der Beigeladenen nicht einseitig\neingerichtet werden, sondern erfordere erst noch einen Abstimmungsprozess über\ndie betrieblichen und organisatorischen Rahmenbedingungen zwischen der\nBeigeladenen und ihren Wettbewerbern. Im Hinblick darauf sei die Genehmigung der\nBereitstellungs- und Kündigungsentgelte auch nur bis zum 31. März 2002 befristet.\nWas die Einrichtung einer elektronischen Schnittstelle für eine effizientere Auftragsannahme und -bearbeitung angehe, sei dies nur eine von mehreren technischen\nMöglichkeiten. Auch habe es dafür im Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung an\neinem allseits akzeptierten und kompatiblen Konzept gefehlt. Ein Verstoß gegen § 24\nAbs. 2 Nr. 3 TKG wegen Nichteinhaltung des Abstandsgebots liege schon deshalb\nnicht vor, weil sich die Entgelte an den KeL orientierten und die\nRegulierungsvorschriften nicht dazu zwingen könnten, Leistungen unterhalb dieses\nEntgeltniveaus anzubieten. Deshalb sei der angeblich fehlende Abstand zwischen\nden umstrittenen Vorleistungsentgelten und den Endkundenentgelten für den\nTeilnehmeranschluss regulierungsrechtlich unerheblich. Abgesehen davon seien die\nentsprechenden Leistungen nicht vergleichbar. Beim analogen Teilnehmeranschluss\nhandele es sich um nur ein Element innerhalb der breiten Leistungspalette, für die\nder Zugang zur TAL das Vorprodukt sei. Außerdem verkenne die Klägerin, dass der\nEndkundenpreis für den Teilnehmeranschluss und die Verbindungsentgelte im sog.\nPrice-Cap-Verfahren genehmigt würden. Dies erlaube es der Beigeladenen,\ninnerhalb des Rahmens des § 24 Abs. 2 TKG die Endkundenpreise zu differenzieren,\nd.h. niedrigere Verbindungsentgelte mit einem höheren Anschlusspreis und umgekehrt höhere Grundanschlusspreise mit niedrigeren Verbindungsentgelten zu verknüpfen. Deshalb könne im Ergebnis nicht zwingend vom Preis des\nEndkundenprodukts auf den Preis der Vorleistung geschlossen werden. Aus den\ngleichen Gründen seien die TAL-Entgelte auch nicht wegen einer möglicherweise\nkartellrechtlich relevanten Preis-Kosten-Schere unzulässig. Die von der Klägerin ins\nFeld geführte Entscheidung der EU-Kommission vom 21. Mai 2003 sei nicht\neinschlägig. Danach verstießen die genehmigten Vorleistungsentgelte jedenfalls\ndann nicht gegen das Verbot von Preis-Kosten-Scheren, wenn die Beigeladene die\nMöglichkeit habe, eine solche Schere durch die Ausgestaltung ihrer\nEndkundenentgelte zu vermeiden. Dies sei der Beigeladenen in der bis zum 31.\nDezember 2004 laufenden Price-Cap-Periode möglich gewesen. Durch die Erklärung\nder TAL-Entgelte zum Grundangebot werde die Klägerin selbst bei unterstellter\nRechtswidrigkeit der Genehmigung nicht in ihren Rechten verletzt. Ihr gegenüber\nhandele es sich nicht um einen Verwaltungsakt. Aus der Erklärung folgten für sie\nkeine Rechte und Pflichten. Verpflichtet werde dadurch allein die Beigeladene, da sie\ngemäß § 6 Abs. 5 Satz 2 Netzzugangsverordnung die entsprechenden Entgelte in\nihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufnehmen müsse.\n\n13\n\nDie Beigeladene beantragt, \n\n14\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n15\n\nSie hält den Klageantrag zu 2) insgesamt und den Klageantrag zu 1) insoweit für\nunzulässig, als die Klägerin die Verletzung von § 24 Abs. 1 TKG und § 2\nTelekommuni-kations-Entgeltregulierungsverordnung rügt. Diese Vorschriften seien\nnicht drittschützend. Im Übrigen sei die Klage unbegründet, da - wie umfänglich\nausgeführt wird - die Klägerin durch die angegriffene Entgeltgenehmigung jedenfalls\nnicht in ihren Rechten verletzt werde. Die von ihr - der Beigeladenen- vorgelegten\nKostenunterlagen seien vollständig. Doch selbst im Falle ihrer Unvollständigkeit sei\ndie Regulierungsbehörde nicht zur Antragsablehnung verpflichtet. Bei ihren\nBerechnungen habe die Regulierungsbehörde richtigerweise einen KeL-Begriff\nzugrunde gelegt, der sich nicht an einem optimalen hypothetischen, sondern am tatsächlich vorhandenen Netz der Beigeladenen orientiere. Damit seien die Kosten für\ndie Überlassung der TAL zumindest nicht zu hoch angesetzt. Gleiches gelte für die\nBereitstellungskosten, bei denen mögliche Einsparungen durch den Einsatz von\nFremdfirmen, durch die Bündelung von Umschaltaufträgen sowie durch die\nEinrichtung eines HVt-Karussells und einer elektronischen Schnittstelle zu Recht\nnicht berücksichtigt worden seien. Auch die Einwände gegen die Genehmigung der\nKündigungsentgelte seien nicht berechtigt. \n\n16\n\nMit Beschluss vom 26. Januar 2006 hat die Kammer dem Gerichtshof der\nEuropäischen Gemeinschaften (EuGH) mehrere Fragen zur Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 im Vorabentscheidungsverfahren gestellt, welche der\nEuGH mit Urteil vom 24. April 2008 (C-55/06 ) beantwortet hat.\n\n17\n\nWegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der\nnach Maßgabe der Kammerbeschlüsse vom 24. Februar 2009, 18. März 2009 und\n25. März 2009 beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Unterlagen der\nRegulierungsbehörde verwiesen.\n\n18\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n19\n\nDie Klage ist mit dem Antrag zu 1) zulässig und begründet; der Antrag zu 2) ist\njedoch unzulässig. \n\n20\n\n1. Die Zulässigkeit des Klageantrags zu 1) scheitert weder insgesamt noch\nteilweise an der nach § 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)\nerforderlichen Klagebefugnis. Die Klägerin kann geltend machen, durch den\nangefochtenen Bescheid in ihren Rechten verletzt zu sein. Die in Rede stehende\nEntgeltgenehmigung gestaltet gemäß §§ 39 und 29 Abs. 2 Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996, BGBl. I S. 1120, (TKG 1996) unmittelbar die\nzwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehenden privatrechtlichen\nVereinbarungen über die Gewährung des TAL-Zugangs, so dass das vom Grundgesetz gewährleistete Recht verletzt sein kann, den Inhalt von vertraglichen\nVereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln,\n\n21\n\nso zur vergleichbaren Situation bei Zusammenschaltungsentgelten:\nBVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 -6 C 23.05-, Buchholz\n442.066 § 24 TKG Nr. 2, Randnummer (Rn.) 15. \n\n22\n\nUnter diesen Umständen kann auf sich beruhen, ob sich die Klagebefugnis bei\ngemeinschaftsrechtskonformer Auslegung des § 42 Abs. 2 VwGO sogar auf solche\npotenziell Betroffenen erstrecken muss, die noch keine Vertragsbeziehungen über\nden TAL-Zugang eingegangen sind,\n\n23\n\nso: EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06 ,\nRn.177 (http://curia.europa.eu/jurisp/). \n\n24\n\n2. Der Klageantrag zu 1) ist auch begründet. Der angefochtene Bescheid vom\n30. März 2001 in der Fassung des Berichtigungsbescheides vom 17. April 2001 ist\nrechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).\n\n25\n\nDie Frage der Rechtmäßigkeit beurteilt sich vorrangig nach den unmittelbar\nanwendbaren Vorschriften des Europäischen Gemeinschaftsrechts. Einschlägig ist\nneben den Bestimmungen des EGV insbesondere die am 02. Januar 2001 in Kraft\ngetretene Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des\nRates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, ABl. EG Nr. L 336, S. 4 (Verordnung 2887/2000). Außerdem sind die Bestimmungen des nationalen Rechts einschlägig. Danach ist gemäß § 39 1. Alternative i.V.m. § 27 Abs. 3 TKG 1996 die Genehmigung der Entgelte für die\nGewährung eines Netzzugangs nach § 35 zu versagen, wenn die Entgelte den\nAnforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 nach Maßgabe des Absatzes 2 oder\noffenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 nicht entsprechen oder\nwenn sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen.\n\n26\n\n2.1 Allerdings verstoßen die genehmigten monatlichen und einmaligen\nEntgelte entgegen der Auffassung der Klägerin nicht gegen Art. 82 EGV.\n\n27\n\nNach dieser als primäres Gemeinschaftsrecht unmittelbar geltenden, abgesehen\ndavon gemäß § 27 Abs. 3 TKG 1996 zumindest auch als \"andere\" Rechtsvorschrift\nim Entgeltgenehmigungsverfahren zu berücksichtigenden Bestimmung ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen\nMarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere\nUnternehmen verboten, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen\nMitgliedstaaten zu beeinträchtigen (Art. 82 Satz 1 EGV). Ein solcher Missbrauch\nkann insbesondere in der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von\nunangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen bestehen (Art. 82 Satz 2 lit. a EGV).\n\n28\n\nDiese Voraussetzungen sind im Falle einer missbräuchlichen Preis-Kosten-\nSchere erfüllt. Eine derartige Konstellation liegt vor, wenn die Differenz zwischen den\nEndkundenentgelten eines marktbeherrschenden Unternehmens und dem\nVorleistungsentgelt für vergleichbare Leistungen an seine Wettbewerber entweder\nnegativ ist oder nicht ausreicht, um die produktspezifischen Kosten des\nmarktbeherrschenden Unternehmens für die Erbringung seiner eigenen\nEndkundendienste im nachgeordneten Markt zu decken. Zwar hat die EU-\nKommission (Kommission) festgestellt,\n\n29\n\nvgl. Entscheidung vom 21. Mai 2003 (2003/707/EG), ABl. EG Nr. L\n263,\nS. 9, \n\n30\n\ndass der Beigeladenen u.a. im hier maßgeblichen Zeitraum zwischen dem 01.\nApril 2001 und 31. März 2003 eine solche missbräuchliche Preis-Kosten-Schere\nanzulasten ist, \n\n31\n\nvgl. Entscheidung vom 21. Mai 2003, a.a.O., Rn. 153-161,199. \n\n32\n\nAuch hat das Gericht Erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften (EuG) die\ndagegen erhobene Klage der Beigeladenen abgewiesen,\n\n33\n\nvgl. nicht rechtskräftiges Urteil vom 10. April 2008, T-271/03, Rn.\n68-245 (http://curia.europa.eu/jurisp/). \n\n34\n\nDoch hat der angenommene Verstoß gegen Art. 82 EGV keine Auswirkungen auf\ndie im vorliegenden Falle umstrittenen Vorleistungsentgelte. Das ergibt sich aus\nFolgendem:\n\n35\n\nArt. 82 EGV ist nicht anwendbar, wenn Unternehmen ein als wettbewerbswidrig\nzu beurteilendes Verhalten durch innerstaatliche Rechtsvorschriften vorgeschrieben\nwird oder wenn diese einen rechtlichen Rahmen bilden, der selbst jede Möglichkeit\nfür ein Wettbewerbsverhalten ihrerseits ausschließt, \n\n36\n\nEuGH, Urteil vom 11. November 1997, Slg. 1997, I-6265, Rn. 33.\n\n37\n\nDass der für einen Verstoß gegen Art. 82 EGV somit erforderliche ausreichende\nHandlungsspielraum für die Beigeladene gegeben war, hat das EuG nicht für die\nVorleistungspreise, sondern nur in Bezug auf die Endkundenentgelte der Beigeladenen bejaht, da insoweit die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit der Erhöhung\nbestanden habe, \n\n38\n\nvgl. EuG, Urteil vom 10. April 2008, a.a.O., Rn. 105, 109, 122, 125,\n131 und 199. \n\n39\n\nAußerdem war für dieses Urteil nicht maßgeblich, ob die Endkundenpreise für\nsich genommen missbräuchlich waren; vielmehr bezieht sich der Missbrauchsvorwurf\nauf die Unangemessenheit der Spanne zwischen Vorleistungs- und Endkundenpreisen, \n\n40\n\nvgl. EuG, Urteil vom 10. April 2008, a.a.O., Rn. 167. \n\n41\n\nAuch in der Kommentierung \n\n42\n\nzum TKG 1996: Schuster/Stürmer, Beck`scher TKG-Kommentar, 2.\nAufl., Rn 26-26 c zu § 24; Klotz, MMR 2008, 650; Ruhle/Schuster, MMR\n2003, 648;\nzum TKG 2004: Schuster/Ruhle, Beck`scher TKG-Kommentar, 3. Aufl.\nRn. 84-90 zu § 28; BerlKommTKG/Groebel, Rn. 55-75 zu § 28; Gerpott,\nK&R 2005, 108 (110); Mayen, in Scheurle/Mayen,\nTelekommunikationsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., Rn. 42-59 zu §\n28\n\n43\n\nwird an keiner Stelle die Auffassung vertreten, dass von einer missbräuchlichen\nPreis-Kosten-Schere notwendigerweise beide Endpunkte der Spanne in dem Sinne\nbetroffen seien, dass bis zur Schließung der Schere weder die Vorleistungs- noch die\nEndkundenentgelte genehmigt werden dürften.\n\n44\n\nDie Vorleistungsentgelte können als solche aber auch deshalb nicht gegen Art.\n82 EGV verstoßen, weil für die Beigeladene insoweit, anders als für die im sog.\nPrice-Cap-Verfahren nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 TKG 1996 regulierten\nEndkundenentgelte,\n\n45\n\nvgl. Entscheidung der Kommission vom 21. Mai 2003, a.a.O., Rn.\n34 - 36, \n\n46\n\nkein ausreichender Handlungsspielraum zur Beseitigung der Preis-Kosten-\nSchere bestand. Die Beigeladene konnte diese Entgelte nicht unter Kostenniveau\nsenken, sondern war gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 verpflichtet, sie an den\nKosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren. Zudem war sie gemäß\n§ 29 Abs. 1 TKG 1996 an den Inhalt der Genehmigungsentscheidung der\nRegulierungsbehörde gebunden,\n\n47\n\nvgl.: BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2009 -6 C 25.08-, amtl. Abdruck Rn.\n20; BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 -III ZR 467/04-, NJW 2007, 3344\n(3345).\n\n48\n\nSoweit demgegenüber die Kommission \n\n49\n\nvgl. Entscheidung vom 21. Mai 2003, a.a.O., Rn. 17, 163 und 206; ähnlich,\naber letztlich offen lassend: BGH, Urteil vom 10. Februar 2004 -KZR 7/02-,\nNVwZ-RR 2005, 815 (817) \n\n50\n\ndie Möglichkeit der Herabsetzung genehmigter Vorleistungsentgelte nicht ausschließt, werden der zwingende Charakter des § 29 Abs. 1 TKG 1996 und die\nBindungswirkung der Entgeltgenehmigung nicht hinreichend berücksichtigt. \n\n51\n\n2.2 Ebenso wenig ergäbe sich aus einer Preis-Kosten-Schere ein offenkundiger\nVerstoß der monatlichen und einmaligen Entgelten gegen § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG\n1996 oder gegen § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996. \n\n52\n\nNach § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG 1996 dürfen Entgelte einzelnen Nachfragern keine\nVorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger oder ähnlicher\nTelekommunikationsdienstleistungen auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation einräumen, es sei denn, dass hierfür ein sachlich gerechtfertigter Grund\nnachgewiesen wird. Dieser Gesetzeswortlaut zeigt unmissverständlich, dass sich die\nVorschrift gegen unterschiedliche Entgelte für verschiedene Nachfrager, mithin\ngegen eine ungleiche externe Behandlung richtet. Die auf der Grundlage des\ngenannten EuG-Urteils angenommene missbräuchliche Preis-Kosten-Schere\nbedeutet aber nicht, dass verschiedene Nachfrager für dieselbe Leistung\nunterschiedliche Entgelte leisten müssen, sondern allenfalls, dass die\nmarktbeherrschende Beigeladene intern, d.h. für die Nutzung der TAL durch ihren\nEndkundenvertrieb von Teilnehmeranschlüssen, niedrigere Entgelte berechnet als\nsie von ihren Wettbewerbern verlangt. Diese Art der Ungleichbehandlung betrifft\nnicht einzelne Nachfrager, denn dabei kann es sich nur um Personen handeln, die\nmit dem Marktbeherrscher weder identisch noch verbunden sind,\n\n53\n\nvgl. Schuster/Stürmer, a.a.O., Rn. 51 zu § 24. \n\n54\n\nSoweit sich die Klägerin auf § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 beruft, verkennt sie\nzudem, dass die Entgeltregulierung in den §§ 24 bis 31 TKG 1996 speziell geregelt\nist \n\n55\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 -6 C 6.00-, NVwZ 2001,1399 \n\n56\n\nund somit § 33 TKG 1996 daneben von vornherein keine Anwendung findet.\n\n57\n\n2.3 Die Genehmigung der monatlichen Überlassungsentgelte verstößt aber gegen\nArt. 3 Abs. 3 Verordnung 2887/2000, soweit sie sich auf die Produktvarianten Nr. 1\nbis 7 und 10 bis 13 bezieht; im Übrigen (Produktvarianten 8 und 9) verletzt sie § 24\nAbs. 2 Nr. 1 TKG 1996. \n\n58\n\n2.3.1 Nach Art. 3 Abs. 3 Verordnung 2887/2000 müssen sich - unbeschadet\nder hier nicht einschlägigen Regelung in Art. 4 Abs. 4 - die von gemeldeten\nBetreibern in Rechnung gestellten Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und zu zugehörigen Einrichtungen an den Kosten orientieren.\n\n59\n\nDie Beigeladene ist - wie unter den Beteiligten unumstritten - wegen ihrer\nbeträchtlichen Marktmacht gemeldeter Betreiber gemäß Art. 2 lit. a Verordnung\n2887/2000. \n\n60\n\nUnter einem Teilnehmeranschluss ist nach Art. 2 lit. c Verordnung 2887/2000 die\nphysische Doppelader-Metallleitung zu verstehen, die den Netzabschlusspunkt am\nStandort des Teilnehmers mit dem Hauptverteiler oder einer entsprechenden Einrichtung des öffentlichen Telefonnetzes verbindet. Darunter fallen somit alle in Nr. 1 a\ndes Genehmigungstenors aufgeführten Produkte mit Ausnahme der\nProduktvarianten 8 und 9 (\"Glasfaser 1 Faser\" und \"Glasfaser 2 Faser\"). \n\n61\n\nSoweit es sich um Teilnehmeranschlüsse handelt, sind diese ferner i.S.d. Art. 2\nlit. e Verordnung 2887/2000 entbündelt, und zwar in der Form der vollständigen\nEntbündelung nach Art. 2 lit. f Verordnung 2887/2000, das heißt durch die\nErmöglichung der Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung.\n\n62\n\nDas mithin gemäß Art. 249 Abs. 2 EGV unmittelbar geltende Erfordernis der\nKostenorientierung ist als Verpflichtung des gemeldeten Betreibers zu verstehen, die\nPreise an den bei der Herstellung der Teilnehmeranschlüsse bereits entstandenen\nKosten zu orientieren, wobei er mit den festgesetzten Preisen einen angemessenen\nGewinn erzielen muss, um die langfristige Weiterentwicklung und Verbesserung der\nvorhandenen Telekommunikationsinfrastrukturen zu ermöglichen, \n\n63\n\nEuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06,\n(http://curia.europa.eu/jurisp/) Rn. 69, 71. \n\n64\n\nZwar steht es im Ermessen der Regulierungsbehörde, die ihr im Einzelfall am\nbesten geeignet erscheinende Kostenrechnungsmethode zu verwenden, falls - wie\nunten im Zusammenhang mit § 2 Abs. 3 der Telekommunikations-\nEntgeltregulierungsverordnung näher dargelegt wird - die vom Betreiber vorgelegten\nUnterlagen nicht vollständig und nachvollziehbar sind,\n\n65\n\nEuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 116, 124,\n127, 132 und 134. \n\n66\n\nAuch ist es grundsätzlich nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die\nRegulierungsbehörde unter den in Betracht kommenden alternativen\nKostenrechnungsmethoden das WIK-Anschlussnetzmodell als das ihr am besten\ngeeignete ausgewählt hat. Denn das Gemeinschaftsrecht schließt im Falle der\nUnvollständigkeit der Kostenunterlagen die Verwendung derartiger analytischer Kostenmodelle nicht aus,\n\n67\n\nso: EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 128 bis\n134.\n\n68\n\nDoch ist die Art und Weise, in der die Regulierungsbehörde den Investitionswert\nzur Berechnung der den weitaus größten Teil der monatlichen Überlassungsentgelte\nverursachenden Kapitalkosten (Zinsen und Abschreibungen) bestimmt hat, mit dem\nErfordernis der Kostenorientierung nach Art. 3 Abs. 3 Verordnung 2887/2000 nicht\nvereinbar.\n\n69\n\nObwohl - wie im Zusammenhang mit den einmaligen Entgelten noch näher\nbegründet wird - der Regulierungsbehörde bei der Beurteilung der\nKostenorientierung grundsätzlich ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer\nSpielraum zusteht, gilt etwas anderes für die Feststellung des Investitionswerts als\nBerechnungsgrundlage der Kosten. Insoweit ist zum einen eine\nKostenberechnungsmethode unzulässig, die ausschließlich auf denjenigen Kosten\nberuht, die einem anderen Betreiber für die Errichtung einer vollständig neuen\nOrtsinfrastruktur zur Erbringung gleichwertiger Telekommunikationsdienste (aktuelle\nKosten) entstehen. Zum anderen dürfen auch nicht ausschließlich die dem TAL-\nBetreiber tatsächlich entstandenen Kosten unter Berücksichtigung der bereits\nerfolgten Abschreibungen (historische Kosten) angesetzt werden. Vielmehr muss die\nRegulierungsbehörde die tatsächlichen Kosten des Betreibers berücksichtigen. Diese\nsetzen sich zusammen aus seinen historischen Kosten, was die Berücksichtigung\nder Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten als Bezugsgrundlage voraussetzt, sowie\nden voraussichtlichen Kosten, welche gegebenenfalls aufgrund des\nWiederbeschaffungswerts des Netzes oder bestimmter Teile davon zu kalkulieren\nsind,\n\n70\n\nso: EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 86, 99,\n108, 109, 115, 117-119, 154.\n\n71\n\nAbgesehen davon, dass die Regulierungsbehörde die einschlägige Vorschrift des\nArt. 3 Abs. 3 Verordnung 2887/2000 im angefochtenen Bescheid weder zitiert noch\nderen Voraussetzungen geprüft hat, entspricht die Vorgehensweise dieser Behörde\nauch inhaltlich nicht der vom EuGH vertretenen Normauslegung, an die das\nerkennende Gericht gemäß Art.234 Abs. 1 lit. b EG gebunden ist,\n\n72\n\nvgl.: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der EU, Band III, Rn. 94 zu\nArt. 234 EGV; v.d. Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über\ndie EU und zur Gründung der EG, 6. Aufl., Rn. 89 zu Art. 234 EGV;\nLenz/Borchardt, EU- und EG-Vertrag, Kommentar, 4. Aufl., Rn. 56, 57\nzu Art. 234 EGV; Schwarze, EU-Kommentar, 2. Aufl., Rn. 63 zu Art. 234\nEGV; Streinz/Ehricke, EUV/EGV, Kommentar, Rn. 63 zu Art. 234\nEGV.\n\n73\n\nDenn bei der Bestimmung des - durchschnittlichen - Investitionswerts geht sie\nausschließlich vom Wiederbeschaffungswert aus. Das ergibt sich aus der Begründung des angefochtenen Bescheids vom 30. März 2001 (S. 35, 40), wonach die\nRegulierungsbehörde den Investitionswert in Höhe von 1.634,10 DM für die Haupt-Zugangsvariante CuDA 2Dr sowie die nicht bezifferten Investitionswerte der anderen\nMetall-Zugangsvarianten (S. 49) unter Heranziehung des WIK-Anschlussnetzmodells\nermittelt hat. Wie das WIK darin (Beiakte <BA> XVII 6040) ausführt, bewertet es die\nnotwendigen Anlagegüter \"anhand von aktuellen Wiederbeschaffungspreisen, d.h.\nnach dem Tageswertprinzip\". Dies wird bestätigt durch die vom Gericht angeforderte\nAuskunft vom 13. Februar 2009 (Sonderband für In-Camera-Verfahren, S. 522\n<525>). Die Regulierungsbehörde lässt somit im Ergebnis die auf jeden Fall mit zu\nberücksichtigenden historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten, etwa für Anfang 2001 schon längst vorhandene Kabelkanäle, Kabel, Schächte und bereits\ndurchgeführte Tiefbauarbeiten, vollkommen außer Acht. \n\n74\n\nDie dagegen vorgebrachten Einwendungen der Beklagten und der Beigeladenen\ngreifen nicht durch. Wie sich aus der Begründung unter Rn. 115, 118, 119 und 154\ndes vorgenannten EuGH-Urteils unmissverständlich \n\n75\n\nso auch: Kühling, K&R 2009, 243 (244) \n\n76\n\nergibt, kommt es sehr wohl auf die \"tatsächlichen Kosten\" als Zusammenfassung\nvon historischen und voraussichtlichen Kosten an. Die Argumentationsweise der\nBeklagten und der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung gibt Anlass, die\ninsoweit maßgeblichen Urteilspassagen wörtlich wiederzugeben: \n\n77\n\n115: \"Aus den genannten Bestimmungen ergibt sich, dass der Grundsatz der\nKostenorientierung der Preise für den entbündelten Zugang zum\nTeilnehmeranschluss die Berücksichtigung der tatsächlichen Kosten erfordert,\nd.h. der historischen Kosten des gemeldeten Betreibers und der aufgrund des\nWiederbeschaffungswerts des Netzes oder bestimmter Teile davon kalkulierten\nKosten\".\n\n78\n\n118: \"Vor diesem Hintergrund müssen die NRB die tatsächlichen Kosten berechnen, die im Rahmen der Anwendung des Grundsatzes der Kostenorientierung\nder Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu\nberücksichtigen sind.\"\n\n79\n\n119: \"Nach allem ist Buchstabe a der dritten Frage dahin zu beantworten, dass\ndie NRB im Rahmen der Anwendung des Grundsatzes der Kostenorientierung\nder Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss nach Art. 3\nAbs. 3 der Verordnung Nr. 2887/2000 bei der Ermittlung der Grundlage für die\nBerechnung der Kosten des gemeldeten Betreibers die tatsächlichen Kosten\nberücksichtigen müssen, d.h. die historischen Kosten des gemeldeten\nBetreibers sowie die voraussichtlichen Kosten, wobei Letztere gegebenenfalls\naufgrund des Wiederbeschaffungswertes des Netzes oder bestimmter Teile\ndavon zu kalkulieren sind.\" \n\n80\n\n154: \"In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass die Preise für den\nentbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss nach dem in Art. 3 Abs. 3 der\nVerordnung Nr. 2887/2000 verankerten Grundsatz anhand der tatsächlichen\nKosten, d.h. der historischen Kosten und der voraussichtlichen Kosten des\ngemeldeten Betreibers, festzusetzen sind.\"\n\n81\n\nWidersprüche oder sonstige Unklarheiten des EuGH-Urteils lassen sich auch nicht\naus den - behaupteten - Unterschieden zur englischen und französischen Sprachfassung ableiten. Ausweislich der Fußnote zum Datum dieses Urteils ist Deutsch die\nVerfahrenssprache des zugrunde liegenden Vorabentscheidungsverfahrens. Somit\nist gemäß Art. 31 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 19. Juni 1991, ABl. Nr. L 176, S. 7, allein die in dieser\nVerfahrenssprache veröffentlichte Urteilsfassung verbindlich.\n\n82\n\nEbenso wenig verfängt der Einwand, ein gemischter Ansatz, der sowohl historische als auch voraussichtliche Kosten berücksichtigen müsse, sei mangels\nsachlicher Unterscheidungskriterien nicht praktikabel. Denn nach der dargestellten\nAuslegung des EuGH sollen diese unterschiedlichen Betrachtungsweisen nicht etwa\nkombiniert auf dieselben Gegenstände und Leistungen angewendet werden.\nVielmehr gilt die historische Betrachtungsweise für bereits tatsächlich entstandene\nAnschaffungs- und Herstellungskosten (Rn. 86, 117), während nur die davon zu\nunterscheidenden \"voraussichtlichen\" Kosten, wie diejenigen für die langfristige\nEntwicklung und Verbesserung der lokalen Infrastruktur (Rn. 106), auf\nWiederbeschaffungsbasis kalkuliert werden können (Rn. 117, 119). \n\n83\n\nDass die Ermittlung historischer Herstellungs- und Anschaffungskosten eines\nehemals staatsmonopolistischen Unternehmens wie der Beigeladenen nicht,\njedenfalls nicht innerhalb der zur Verfügung stehenden Zeit, möglich gewesen sei, ist\nschon deshalb unerheblich, weil die rechtlichen Erfordernisse der Kostenorientierung\nnicht zur Disposition der Regulierungsbehörde stehen und nicht mit\nPraktikabilitätserwägungen unterlaufen werden können. Abgesehen davon hätten\nnicht mehr konkret feststellbare historische Anschaffungs- und Herstellungskosten\nnotfalls durch sachverständige Schätzungen ermittelt und dem WIK-\nAnschlussnetzmodell zugrunde gelegt werden können. Dass dies nicht unmöglich\ngewesen wäre, zeigt sich nicht zuletzt daran, dass anlässlich der Privatisierung der\nBeigeladenen eine den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende Eröffnungsbilanz\n(§ 5 Postumwandlungsgesetz) erstellt werden konnte. \n\n84\n\n2.3.2 Die Genehmigung der monatlichen Überlassungsentgelte für die Glasfaser-Produktvarianten 8 und 9 verstößt gegen § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996. \n\n85\n\nNach dieser Vorschrift dürfen Entgelte keine Aufschläge enthalten, die nur auf\nGrund der marktbeherrschenden Stellung nach § 19 GWB eines Anbieters auf dem\njeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind. Ob Aufschläge vorliegen,\nbeurteilt sich aus gesetzessystematischen Gründen nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG\n1996,\n\n86\n\nvgl. zur vergleichbaren Problematik im Rahmen des § 30 Abs. 4\nTKG 1996: BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 -6 C 8.01-, Buchholz\n442.066 § 30 TKG Nr. 1 (S. 15).\n\n87\n\nAufschläge sind somit anzunehmen, wenn die Entgelte so hoch sind, dass sie\nsich nicht mehr an den KeL orientieren. Dieser Maßstab wird in § 3 Abs. 2\nTelekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung vom 1. Oktober 1996, BGBl. I S.\n1492, (TEntgV) abschließend dahingehend bestimmt, dass sich die KeL aus den\nlangfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem\nangemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils\neinschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ergeben,\nsoweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Ob und\ninwieweit sich die Entgelte an den KeL orientieren, hat die Regulierungsbehörde\ngemäß § 3 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV anhand der vom beantragenden\nUnternehmen vorzulegenden Kostennachweise zu prüfen. Im Rahmen dieser\nPrüfung soll sie zusätzlich insbesondere Preise und Kosten solcher Unternehmen als\nVergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren Märkten im\nWettbewerb anbieten, § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV.\n\n88\n\nDie Genehmigung der monatlichen Überlassungsentgelte Nrn. 8 und 9 verstößt\nnicht etwa schon deshalb gegen diese Vorgaben, weil die Regulierungsbehörde nicht\nvon den vorgelegten Kostenunterlagen der Beigeladenen ausgegangen ist, sondern\nwegen fehlender Nachweiskraft dieser Unterlagen im Wesentlichen ein Kostenmodell\nseiner KeL-Prüfung zugrunde gelegt hat. Dieses methodische Vorgehen ist grundsätzlich rechtlich nicht zu beanstanden.\n\n89\n\nAllerdings vertritt das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung, eine beantragte\nGenehmigung könne nicht erteilt werden, wenn die vorgelegten Unterlagen die Erteilung nicht rechtfertigten,\n\n90\n\nso: BVerwG, Beschluss vom 15. Dezember 2005 - 6 B 70.05-, amtl.\nAbdruck Rn. 10. \n\n91\n\nDaraus ergäbe sich eigentlich, dass eine KeL-Prüfung auf ausschließlich anderer\nmethodischer Grundlage - hier derjenigen eines analytischen Kostenmodells - unzulässig wäre,\n\n92\n\nso: VG Köln, Urteil vom 9. November 2000 -1 K 10406/98-; a.A.:\nOVG NRW, Beschlüsse vom 20. Januar 2003 -13 A 362 und 363/01-\nund vom 28. November 2005 -13 A 3233/03-,\n\n93\n\nund dass die Regulierungsbehörde statt dessen den Genehmigungsantrag in\nsachgerechter Ausübung des ihr durch § 2 Abs. 3 TEntgV eingeräumten Ermessens\nablehnen müsste.\n\n94\n\nDafür spräche auch, dass nach § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV andere Methoden als\ndie Prüfung anhand der eingereichten Kostenunterlagen - nur - \"zusätzlich\" möglich\nsind, \n\n95\n\nvgl. auch: BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 -1 BvR 2087/03\nund 1 BvR 2111/03-, MMR 2006, 375, Rn. 111,\n\n96\n\nwas eine die konkrete Kostenprüfung anhand von Kostenunterlagen des\nUnternehmens gleichsam ersetzende Anwendung anderer Beurteilungsmethoden an\nund für sich ausschließt.\n\n97\n\nDoch sind die genannten Vorschriften im Hinblick auf die nunmehr vorliegende\nRechtsprechung des EuGH,\n\n98\n\nUrteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 116, 124, 127, 132\nund 134,\n\n99\n\ngemeinschaftsrechtskonform dahin auszulegen, dass es im Ermessen der Regulierungsbehörde steht, die ihr im Einzelfall am besten geeignet erscheinende Kostenrechnungsmethode zu verwenden, falls die vom Betreiber vorgelegten Unterlagen\nnicht vollständig und nachvollziehbar sind. Dieses EuGH-Urteil ist zwar zur Verordnung 2887/2000 ergangen. Es ist jedoch u.a. auch zur Auslegung des nationalen\nRechts heranzuziehen, da in diesem Urteil ausgeführt wird, dass § 24 TKG 1996\nsowie die §§ 2 und 3 TEntgV eine detaillierte Anwendung des Grundsatzes der\nKostenorientierung darstellen und diesen Grundsatz unter Wahrung des\nGemeinschaftsrechts umsetzen,\n\n100\n\nEuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 145, 149.\n\n101\n\nHinzu kommt, dass das nationale Recht trotz der Regelung in Art. 1 Abs. 4\nVerordnung 2887/2000 nicht vom gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der\nKostenorientierung mit der Folge seiner Unanwendbarkeit abweichen darf, \n\n102\n\nEuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 140-150. \n\n103\n\nSomit schlägt das, was der EuGH in Auslegung dieses gemeinschaftsrechtlichen\nMaßstabes entscheiden hat, auf die - soweit erforderlich - gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung der entsprechenden nationalen Rechtsvorschriften durch. \n\n104\n\nDie nach dem Gemeinschaftsrecht und den damit konformen §§ 2 und 3 TEntgV\nerforderliche Voraussetzung für eine nicht auf Kostenunterlagen des\nantragstellenden Unternehmens basierende Kostenprüfung sind erfüllt. Die von der\nBeigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen sind nämlich unvollständig. \n\n105\n\nAus den Antragsunterlagen der Beigeladenen (BA II 454-456, 515) ergibt sich,\ndass diese ausschließlich Wiederbeschaffungswerte (Tagesneupreise) zum Stichtag\n31.12.1999 ansetzt. Kostennachweise i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 TEntgV\nmüssen demgegenüber die tatsächlichen Kosten, d.h. die buchhalterischen Ist-\nKosten, belegen,\n\n106\n\nvgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. August 2003 -13 A 2773/01-;\nVG Köln, Urteil vom 18. November 2004 -1 K 639/00-.\n\n107\n\nDenn nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 TEntgV hat das regulierte Unternehmen Angaben\nüber die Entwicklung der Deckungsbeiträge zu machen und entsprechende\nNachweise vorzulegen. Der Begriff des Deckungsbeitrags bezieht sich auf ein\nbestimmtes Objekt bzw. eine bestimmte Leistung. Er stellt die Differenz zwischen\nden Erlösen und den Kosten dar, die ausschließlich durch das Objekt selbst - hier die\nGlasfaser TAL - verursacht werden,\n\n108\n\nvgl. Busse v Colbe/Pellens, Lexikon des Rechnungswesens, 4. Aufl.\n1998, S. 175, 176.\n\n109\n\nZur Ermittlung des Deckungsbeitrags ist deshalb der Nachweis der durch die\njeweils in Rede stehende Leistung verursachten Kosten erforderlich. Daran fehlt es\nim vorliegenden Falle.\n\n110\n\nSind somit die von der Beigeladenen vorgelegten Unterlagen schon wegen\nfehlender Wiedergabe der tatsächlichen, buchhalterischen Ist-Kosten nicht\nverwertbar, kann dahingestellt bleiben, ob sie auch aus den im Bescheid vom 30.\nMärz 2001 (S. 32-35) genannten weiteren Gründen unvollständig und/oder nicht\naussagekräftig sind.\n\n111\n\nDie Regulierungsbehörde hat das ihr durch § 2 Abs. 3 TEntgV eingeräumte Ermessen, den Entgeltgenehmigungsantrag für die monatlichen Glasfaser-\nÜberlassungsentgelte trotz Unvollständigkeit der Kostenunterlagen nicht abzulehnen,\nfehlerfrei ausgeübt (Bescheid 35). Es ist nicht zu beanstanden, dass sie dem Ziel der\nVerhinderung des Nachteils, der mit einer Verzögerung der endgültigen\nGenehmigung für die Kalkulationssicherheit der Wettbewerber verbunden gewesen\nwäre, größeres Gewicht beigemessen hat als dem Interesse an höherer\nVerlässlichkeit einer auf der Grundlage vollständiger Kostennachweise\ndurchgeführten späteren Entgeltprüfung. Damit hat sie von der Ermächtigung keinen\nzweckwidrigen Gebrauch gemacht, § 114 S. 1 VwGO.\n\n112\n\nEbenso wenig ist ermessensfehlerhaft, dass die Regulierungsbehörde - auch - in\nBezug auf die beiden monatlichen Glasfaser-Entgelte unter den in Betracht\nkommenden alternativen Kostenrechnungsmethoden das WIK-Anschlussnetzmodell\nals das ihr am besten geeignete ausgewählt hat. Denn wie bereits oben unter 2.3.1\nausgeführt, schließt das Gemeinschaftsrecht, das auch im vorliegenden\nZusammenhang als Richtschnur für die Auslegung des innerstaatlichen Rechts (§ 3\nTEntgV) dient, im Falle der Unvollständigkeit der Kostenunterlagen die Verwendung\nderartiger analytischer Kostenmodelle nicht aus.\n\n113\n\nJedoch ist es rechtswidrig, dass die Regulierungsbehörde unter Heranziehung\ndes WIK-Anschlussnetzmodells den für die Entgeltbemessung maßgeblichen\ndurchschnittlichen Investitionswert für alle TAL-Varianten, mithin unter Einbeziehung\nder Glasfaserleitungen, ausschließlich auf der Grundlage von Wiederbeschaffungspreisen nach dem Tageswertprinzip kalkuliert hat. Auch insoweit wird zur\nVermeidung von Wiederholungen auf die obigen Ausführungen zu den monatlichen\nÜberlassungsentgelten für Metallleitungen verwiesen. Zwar sind Glasfaser-TAL erst\nin jüngerer Zeit verlegt worden, so dass sich bei isolierter, allein auf diese TAL-Art\nbezogener Betrachtungsweise eine Minderung des tatsächlichen Werts durch\nAbschreibungen bei weitem nicht in dem Umfang ausgewirkt haben wird wie bei den\nherkömmlichen Metallleitungen. Da aber bei den Glasfaser-TAL derselbe prozentuale Abstand zwischen dem von der Beigeladenen kalkulierten und dem von der\nRegulierungsbehörde auf Wiederbeschaffungsbasis ermittelten Investitionswert für\ndie Grundvariante der Metall-TAL (CuDA 2Dr) in Ansatz gebracht wurde (Bescheid\n49), wirkt sich der oben dargestellte methodische Fehler auch auf die\nEntgeltgenehmigung für die Überlassung der Glasfaser-Produktvarianten Nr. 8 und 9\naus.\n\n114\n\n2.3.3 Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, im Rahmen des vorliegenden\nAnfechtungsrechtsstreits gegen die Genehmigung der monatlichen\nÜberlassungsentgelte einen den oben genannten Vorgaben entsprechenden\nInvestitionswert zu ermitteln oder ermitteln zu lassen. Denn dies liefe nicht nur darauf\nhinaus, in unzulässiger Weise die gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996\nerforderliche Begründung des angefochtenen Verwaltungsakts in einem wesentlichen Punkt von Amts wegen auszutauschen. Es wäre auch nicht mit dem\nGrundsatz vereinbar, dass im Anfechtungsrechtsstreit von der im Zeitpunkt der\nbehördlichen Entscheidung bestehenden Sachlage auszugehen ist, wofür hier\nzudem spricht, dass die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung auf\neinem gemäß §§ 73 bis 75 TKG 1996 formalisierten Beschlusskammerverfahren\nberuht.\n\n115\n\nSind somit die Kapitalkosten allein wegen Zugrundelegung zu hoch bemessener\nInvestitionswerte rechtswidrig, kann - und muss aus prozessökonomischen Gründen\n- dahingestellt bleiben, ob der Ansatz der Kapitalkosten auch an weiteren von der\nKlägerin gerügten Rechtsmängeln (u.a. bezüglich der Effizienzbeurteilung,\nStichprobenbildung, des Zinssatzes und der Abschreibungszeiträume) leidet.\nAllerdings sei darauf hingewiesen, dass in der bisherigen Rechtsprechung der\nZinssatz von real 8,75 % im Ergebnis nicht beanstandet wurde, \n\n116\n\nvgl.: VG Köln, Urteile vom 24. Juni 2004 -1 K 7903/01-, vom 17.\nFebruar 2005 -1 K 8312/01-, vom 7. Juli 2005 -1 K 10240/02-; OVG\nNRW, Beschluss vom 19. August 2005 -13 A 1937/04- .\n\n117\n\nDie Rechtswidrigkeit des Kapitalkostenansatzes beeinträchtigt die in Rede stehende\nEntgeltgenehmigung insgesamt, da Überlassungsentgelte, welche auf nicht zutreffend ermittelten Kapitalkosten beruhen, sich weder an den Kosten (Art. 3 Abs. 3\nVerordnung 2887/2000) noch an den KeL (§ 24 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 TKG\n1996) orientieren. Unter diesen Umständen ist es ferner nicht\nentscheidungserheblich und bleibt daher ebenfalls offen, ob und inwieweit außer den\nKapitalkosten auch die weiteren von der Klägerin angegriffenen Entgeltanteile, mit\ndenen z.B. die Betriebs- und Mietkosten sowie die Produkt- und Angebotskosten\nerfasst werden sollen, zu beanstanden sind.\n\n118\n\n2.4 Die Genehmigung der einmaligen Entgelte (Bereitstellungs- und\nKündigungsentgelte) verstößt ebenfalls gegen die oben dargelegten Anforderungen\nvon Art. 3 Abs. 3 Verordnung 2887/2000, soweit sie sich auf physische Doppelader-Metallleitungen beziehen, und gegen die oben genannten Maßstäbe des § 24 Abs. 2\nNr. 1 TKG 1996 i.V.m. § 3 TEntgV, soweit sie Varianten bei OPAL und ISIS\nbetreffen. \n\n119\n\nMit Ausnahme der besonderen Anforderungen bei der Ermittlung des\nInvestitionswerts steht der Regulierungsbehörde bei der Prüfung, ob sich die\nEntgelte an den Kosten bzw. den KeL orientieren oder unzulässige Aufschläge\nenthalten, im Übrigen ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer\nBeurteilungsspielraum zu. Das ergibt sich aus dem auch insoweit bindenden Urteil\ndes EuGH vom 24. April 2008, C-55/06, \n\n120\n\na.a.O., Rn. 155-159, \n\n121\n\nwonach der Regulierungsbehörde bei der Ermittlung der dem TAL-Betreiber\nentstandenen und zu berücksichtigenden Kosten \"weit reichende Befugnisse\"\nzustehen. Der Sinnzusammenhang, in dem die darauf bezogenen\nUrteilsausführungen und die entsprechenden Vorlagefragen des erkennenden\nGerichts stehen, macht deutlich, dass mit der Formulierung \"weit reichende\nBefugnisse\" das gemeint ist, was im innerstaatlichen Recht unter dem Begriff\nBeurteilungsspielraum verstanden wird,\n\n122\n\nso auch: Ladeur, K&R 2009, 299 (302); ähnlich Kühling, a.a.O., S. 244,\nder von einem \"Spielraum\" spricht.\n\n123\n\nDieses Verständnis wird dadurch bestätigt, dass im vorgenannten EuGH-Urteil\nan anderer Stelle,\n\n124\n\na.a.O., Rn. 44 und 116,\n\n125\n\nohne weiteres von \"Ermessen\" bei der regulierungsbehördlichen Festlegung der\nBerechnungsgrundlagen von Kostenbestandteilen die Rede ist. Nach ständiger\nRechtsprechung des EuGH,\n\n126\n\nvgl.: Urteile vom 11. Juli 1985, 42/845, Slg. 1985, 2545, Rn. 34, vom\n17. November 1987, 142/84, Slg. 1987, 4487, Rn. 62, vom 2. Oktober\n2003, C-194/99 P, (http://curia.europa.eu/jurisp/) Rn. 78,\n\n127\n\nhat behördliches Ermessen bei komplexen wirtschaftlichen Gegebenheiten zur\nFolge, dass das Gericht die Überprüfung - vergleichbar dem Prüfungsprogramm bei\nbehördlichen Beurteilungsspielräumen nach innerstaatlichem Recht - darauf zu\nbeschränken hat, ob die Verfahrensvorschriften eingehalten worden sind, ob die\nBegründung ausreichend ist, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt worden ist\nund ob keine offensichtlich fehlerhafte Würdigung des Sachverhalts und kein\nErmessensmissbrauch vorliegen. Zwar befasst sich das Urteil des EuGH vom 24.\nApril 2008 nur mit Anschaffungs- und Herstellungskosten. Doch spricht nichts dafür,\ndass die darin entwickelten Maßstäbe der Kostenorientierung nicht auch für\neinmalige Kosten der Leistungsbereitstellung gelten.\n\n128\n\nDie Ermittlung der Kosten, die im Rahmen des Großunternehmens der\nBeigeladenen auf einzelne Leistungen wie das Bereitstellen der TAL und das\nRückgängigmachen dieser Leistung infolge Kündigung entfallen, sowie deren\nBeurteilung anhand des Kosten- bzw. KeL-Maßstabs erfordern komplexe\nbetriebswirtschaftliche Überlegungen, \n\n129\n\nvgl. z.B. Gerpott/Winzer, K&R 2000, 521; Vogelsang, MMR 1998,\n594.\n\n130\n\nDie Beurteilungskriterien sind nämlich in der Verordnung 2887/2000 gar nicht\ngenannt, während sie in § 3 Abs. 2 und 4 TEntgV zwar grob umrissen, aber nach den\nErfahrungen der Kammer,\n\n131\n\nvgl. u.a. das im Verfahren 1 K 8003/98 eingeholte\nSachverständigengutachten,\n\n132\n\nnicht einmal aus betriebswirtschaftlicher Sicht so klar sind, dass sich die\nanstehenden Fragen durch Sachverständigenbeweis eindeutig und zweifelsfrei\nbeantworten ließen. Die Komplexität und Schwierigkeit der Kostenermittlung und -\nbeurteilung erstrecken sich in großen Teilen auf Fragen- und Themenbereiche, die\njenseits allgemein anerkannter ökonomischer Erkenntnisse des Rechnungswesens\nliegen. Auch ein - ansonsten - wissenschaftlich und praktisch besonders versierter\nSachverständiger beträte hier gleichsam unsicheres Gelände,\n\n133\n\nvgl. z.B.: Knieps, MMR 1998, 598 ff; Masing, AöR Bd. 128 (2003),\n558 (576-579), \n\n134\n\nund wäre u.a. auf weder normativ noch fachlich hinreichend bestimmte\nregulatorische Wertungsvorgaben angewiesen. Das gilt insbesondere dann, wenn\nes, wie im vorliegenden Falle bezüglich der für die Entgeltbemessung wesentlichen\nProzesskostenrechnung (Bescheid 50), an vollständigen und nachvollziehbaren\nKostennachweisen des antragstellenden Unternehmens fehlt.\n\n135\n\nUnter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob sich die Einschränkung\ndes gerichtlichen Prüfungsprogramms nach Maßgabe der o.g. EuGH-\nRechtsprechung dem im maßgeblichen Zeitpunkt geltenden innerstaatlichen\nTelekommunikationsrecht auch ohne entsprechende ausdrückliche Normierung\nentnehmen ließe,\n\n136\n\ngenerell bejahend für den Bereich der\ntelekommunikationsrechtlichen Entgeltprüfung: Koenig/Braun, MMR\n2001, 563 (566-568); Manssen, Telekommunikations- und\nMultimediarecht, Kommentar, Bd. 1, Rn. 8 zu § 24 und Rn. 30 zu § 27;\nSpoerr, in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG,\nKommentar, 1. Aufl., Rn. 54-61 zu § 24; Trute, in: Festgabe 50 Jahre\nBundesverwaltungsgericht, S. 857 (860-863);\nverneinend: OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005 -13 A\n1521/03-; v. Danwitz, DVBl 2003, 1405;\nfür das TKG 2004 offen lassend, aber in der Tendenz wohl verneinend:\nBVerwG, Urteil vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 -, amtl. Abdruck Rn.\n21.\n\n137\n\nDer Genehmigung der einmaligen Entgelte liegen entsprechend der Kalkulation der\nBeigeladenen Produkt- und Angebotskosten zugrunde, die sich aus der Multiplikation\nvon Prozesszeiten und Stundensätzen und der anschließenden Addition von\nGemeinkostenzuschlägen ergeben; bei den Bereitstellungsentgelten werden zudem\nin geringem Umfang Materialkosten berücksichtigt (BA XVII 6094 ff, 6103 ff). \n\n138\n\nDie Genehmigung ist schon deshalb beurteilungsfehlerhaft, weil die von der\nRegulierungsbehörde gewählten Ansätze für die jeweiligen Prozesszeiten nicht auf\n\"zutreffend festgestelltem Sachverhalt\" beruhen. Dieses EuGH-Prüfkriterium deckt\nsich inhaltlich mit dem vom Bundesverwaltungsgericht bei anerkannten\nBeurteilungsspielräumen in ständiger Rechtsprechung,\n\n139\n\nvgl. u.a. Urteil vom 02. April 2008 -6 C 15.07-, juris Rn. 21,\n\n140\n\nvertretenen Erfordernis vollständiger und zutreffender Ermittlung des erheblichen\nSachverhalts.\n\n141\n\nDie Regulierungsbehörde (Bescheid 50/51) erkennt die auf einem Gutachten der\nrefaconsult beruhende Prozesszeitenberechnung der Beigeladenen nicht an, da\ndieses Gutachten nach Auffassung des von der Regulierungsbehörde mit einer\nÜberprüfung beauftragten Fraunhofer Instituts für Materialfluss und Logistik (IML)\ngravierende statistische Mängel aufweise. Statt dessen nimmt sie zum einen unter\nBerufung auf einen Erfahrungswert aus der Industrie eine Produktivitätssteigerung\nbei den administrativen Tätigkeiten von 20% an und kürzt um diesen Prozentsatz die\nin der vorangegangenen Entgeltgenehmigung vom 08. Februar 1999\n(Vorgenehmigung) angenommenen Zeitansätze. Zum anderen geht sie in Bezug auf\ndie nicht administrativen Prozessschritte uneingeschränkt von den der\nVorgenehmigung zugrunde liegenden Zeitansätzen aus. Eine Berücksichtigung der\nvon den Wettbewerbern behaupteten Effizienzsteigerungsmöglichkeiten durch die\nInstallation elektronischer Schnittstellen bei der TAL-Bestellung und durch die\nEinführung eines sogenannten \"HVt-Karussells\" zur Bündelung von Schaltarbeiten\nlehnt die Regulierungsbehörde ausdrücklich ab. Die Einzelheiten der Begründung\nund Berechnung (BA XVI 5729-5731, 5771/5772; BA XVII 6089-6107) stellen - wie in\nden Beschlüssen der Kammer vom 24. Februar 2009, 18. März 2009 und 25. März\n2009 dargelegt - schützenswerte Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen dar und\ndürfen daher auch nicht in dieser Urteilsbegründung offenbart werden.\n\n142\n\nFür eine vollständige und zutreffende Ermittlung des hinsichtlich der\nProzesszeiten erheblichen Sachverhalts wäre - wie die Regulierungsbehörde im\nZusammenhang mit der Verwerfung des refaconsult-Gutachtens selbst formuliert -\ndie Feststellung repräsentativer Mittelwerte der einzelnen Prozesse erforderlich (Bescheid 50). Es müsste dazu im Wesentlichen all das erfüllt sein, was das IML (BA\nXVI 5853-5969) und die Fachabteilung der Regulierungsbehörde in ihrem Prüfbericht\nvom 26. März 2001 (BA XVI 5723-5727 und 5729-5731) an dem refaconsult-Gutachten bemängeln. Daran fehlt es aber im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses\ndes angefochtenen Bescheides. Auch der vorgenannte Prüfbericht spricht davon,\ndass \"keine abgesicherten Zeitwerte vorliegen\" (BA XVI 5731).\n\n143\n\nDieser Sachverhaltsmangel lässt sich nicht durch den Rückgriff auf die in der\nVorgenehmigung angesetzten Prozesszeiten oder bei den administrativen Schritten\ndurch einen 20%-igen Abschlag auf die damaligen Zeiten beurteilungsfehlerfrei\nausgleichen. Zwar hat die Kammer in ihrem bezüglich der einmaligen Entgelte\nrechtskräftig gewordenen Urteil vom 27. November 2008 -1 K 1749/99- (amtl.\nAbdruck S. 27) ausgeführt, dass die damaligen Prozesszeitenannahmen nicht auf\nunzutreffend festgestelltem Sachverhalt beruhten. Doch rechtfertigt dies nicht, auch\nim vorliegenden Falle vom gleichen Prozesszeitenniveau auszugehen. Das ergibt\nsich aus Folgendem:\n\n144\n\nBei der Überprüfung der Vorgenehmigung hatte berücksichtigt werden müssen,\ndass die Regulierungsbehörde vom erkennenden Gericht mit Beschluss vom 20.\nJanuar 1999 -1 L 3890/98- u.a. verpflichtet worden war, innerhalb von 14 Tagen über\ndie Genehmigung der TAL-Entgelte auf der Grundlage der zu jenem Zeitpunkt vorliegenden Ergebnisse der Überprüfung der von der Beigeladenen vorgelegten\nGenehmigungsunterlagen zu entscheiden. Eine derartige Beschränkung der\nBeurteilungsgrundlage bestand aber im vorliegenden Genehmigungsverfahren nicht\nmehr. Ferner hatten ausweislich der Vorgenehmigung (dort S. 39) im Januar 1999\nnur \"erste Untersuchungsergebnisse\" des in Auftrag gegeben Gutachtens\nberücksichtigt werden können. Der damaligen Berechnung der Prozesszeiten hatten\nsomit - ebenfalls - keine validen Datenerhebungen zugrunde gelegen, sondern es\nwaren die Angaben der Beigeladenen durch für jedes beteiligte Ressort\nunterschiedlich geschätzte prozentuale Abschläge für Rationalisierungspotenziale\ngemindert worden. Dass die jenen Schätzungen zugrunde liegenden\nSachverhaltsannahmen auch noch in dem im vorliegenden Verfahren maßgeblichen\nZeitpunkt, d.h. gut zwei Jahre später, realitätsgerecht waren, ist angesichts der\nstarken Dynamik, die - wie gerichtsbekannt - zumindest in den ersten Jahren der Entmonopolisierung des Telekommunikationsmarktes herrschte, auszuschließen.\nAndernfalls wäre auch nicht nachvollziehbar, warum die einmaligen TAL-Entgelte für\ndie weitaus gebräuchlichste Variante CuDA 2Dr in der ab dem 01. April 2002\ngeltenden Anschlussgenehmigung vom 11. April 2002 (BK 4a-02-004/E 31.01.02)\nwie folgt erheblich gesenkt werden konnten:\n\n145\n\nBereitstellungsentgelte\n neu\n(ab 01.04.2002) alt\n(01.04.2001-31.03.2002)\nÜbernahme ohne Arbeiten beim Endkunden 70,56 EUR 92,59 EUR\nÜbernahme mit Arbeiten beim Endkunden 91,65 EUR 117,14 EUR\nNeuschaltung mit Arbeiten am KVz und ohne Arbeiten beim Endkunden 92,63 EUR 107,84 EUR\nNeuschaltung mit Arbeiten am KVz und mit Arbeiten beim Endkunden 125,35 EUR 157,64 EUR\nNeuschaltung ohne Arbeiten am KVz und ohne Arbeiten beim Endkunden 81,12 EUR 86,51 EUR\nNeuschaltung ohne Arbeiten am KVz und mit Arbeiten beim Endkunden 113,84 EUR 135,87\nEUR\n\n146\n\nSelbst wenn man in Rechnung stellte, dass bei der Anschlussgenehmigung - wie\nvon der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vorgetragen - vom Vorliegen\nelektronischer Schnittstellen ausgegangen wurde, ließen sich allein damit die\nbeträchtlichen Unterschiede nicht erklären.\n\n147\n\nFerner ist zu berücksichtigen, dass für die anderen Produktvarianten (außer\nCuDa 2Dr) überhaupt keine prüfbaren Prozessdaten vorliegen (BA XVI 5721), so\ndass insoweit erst recht nicht das Niveau der Vorgenehmigung herangezogen werden konnte.\n\n148\n\nSoweit die Regulierungsbehörde in Bezug auf den administrativen Teil der\nProzesszeiten einen 20%-igen Abschlag für Produktivitätssteigerungen für\nangemessen hält, beruht auch dies nicht auf zutreffend festgestelltem Sachverhalt.\nZwar stützt sich die Regulierungsbehörde dabei auf eine Auskunft des Fraunhofer\nInstituts vom 29. März 2001 (BA XVI 5970), wonach üblicherweise in der Industrie\nvon einem Erfahrungswert für Rationalisierungspotentiale bei neuen Arbeitsabläufen\nzwischen 10% und 30% ausgegangen werde. Doch wird dies zum einen nicht näher\nbelegt; zum anderen spricht nichts dafür, dass administrative Teiltätigkeiten in der\nTelekommunikationsbranche mit den Verhältnissen in der Industrie vergleichbar\nwären.\n\n149\n\nSoweit die Beklagte schließlich einwendet, sie habe infolge ihrer ermessensfehlerfrei gegen eine Antragsablehnung nach § 2 Abs. 3 TEntgV getroffenen\nVerfahrensentscheidung sowie im Hinblick auf das Fehlen belastbarer Daten und mit\nRücksicht auf die maximal 10-wöchige Entscheidungsfrist (§ 28 Abs. 2 TKG 1996)\nnur in der geschehenen Weise die Prozesszeiten \"bestimmen\" können, ist ihr\nentgegenzuhalten, dass diese Umstände nicht von den oben genannten normativen\nAnforderungen der Kosten- und KeL-Orientierung befreien. Die Ermächtigung,\nEntgeltgenehmigungen ausnahmsweise ohne konkrete, anhand von\naussagekräftigen Kostennachweisen durchgeführte Prüfung erteilen zu können,\nbetrifft nur das methodische Vorgehen, ändert aber nichts am Maßstab der Kosten-\nbzw. Kel-Orientierung,\n\n150\n\nvgl. zur Differenzierung zwischen Maßstab und Methode: Masing,\nGutachten zum 66. Deutschen Juristentag, Stuttgart 2006, D 130.\n\n151\n\nDass die mit diesem Maßstab verbundenen inhaltlichen Anforderungen\neingehalten werden, hat das Verwaltungsgericht trotz der ansonsten weit reichenden\nBefugnisse der Regulierungsbehörde gerade im Hinblick auf den drittbetroffenen\nWettbewerber sicherzustellen,\n\n152\n\nvgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn.168,170,\n178.\n\n153\n\nSind somit die tatsächlichen Kosten maßgeblich,\n\n154\n\nvgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn.119,\n\n155\n\nso bedeutet dies, dass sich auch die für die Berechnung dieser Kosten\nerheblichen Einsatzgrößen - ungeachtet der bisherigen Kommentierungen zum\nZusatzmerkmal \"effizient\" - an den tatsächlichen Verhältnissen orientieren müssen.\n\n156\n\nUnter diesen Umständen kann auf sich beruhen, ob in Bezug auf die Stundensätze und die Ansätze für Gemeinkosten weitere Sachverhaltsfehler vorliegen, denn\nschon allein die fehlerhaften Prozesszeiten-Annahmen führen zur Rechtswidrigkeit\nder Genehmigung der einmaligen Entgelte .\n\n157\n\nEbenso wenig kommt es somit darauf an, ob in Bezug auf die Nichtberücksichtigung einer elektronischer Schnittstelle und eines \"HVt-Karussells\" eine offensichtlich\nfehlerhafte Würdigung des Sachverhalts oder Ermessensmissbrauch vorliegt.\n\n158\n\n2.5 Die Klägerin wird durch die Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung schließlich auch in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). \n\n159\n\nIn Bezug auf die monatlichen Überlassungsentgelte ergibt sich dies daraus, dass\nbei einer den obigen Anforderungen entsprechenden Mitberücksichtigung der historischen TAL-Kosten die darauf bereits erfolgten Abschreibungen nach der Definition\ndes EuGH,\n\n160\n\nvgl. Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 86, \n\n161\n\nabzuziehen wären. Demzufolge müsste bei den Metallleitungen ein richtig\nermittelter Investitionswert niedriger ausfallen als bei Zugrundelegung ausschließlich\nauf Wiederbeschaffungsbasis ermittelter Kosten. Das bedingte geringere\nKapitalkosten und somit auch niedrigere Überlassungsentgelte als die hier\ngenehmigten. Vergleichbares gilt - wenn auch mit geringerer Auswirkung - für die\nAnschaffungs- und Herstellungskosten der Glasfaser-Produktvarianten 8 und 9.\n\n162\n\nFerner hätte die Genehmigung der einmaligen Entgelte allein aufgrund zutreffend\nfestgestellter Prozesszeiten niedriger ausfallen müssen, was sich aus dem durch\nRationalisierungsfortschritte nicht zu erklärenden erheblichen Absinken des Entgeltniveaus in der folgenden Genehmigungsperiode ergibt. Abgesehen davon ist die\nKammer der Auffassung, dass für das Erfordernis der Rechtsverletzung bereits die\nbloße Möglichkeit eines niedrigeren Entgelts ausreicht. \n\n163\n\nUnter diesen Umständen kommt es auf die im hilfsweise gestellten Antrag zu 3\ngenannten Beweisthemen für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht\nan.\n\n164\n\n3. Der Klageantrag zu 2) ist unzulässig.\n\n165\n\nZwar ist er statthaft, da es sich bei der Erklärung zum Grundangebot um einen\nVerwaltungsakt handelt. Doch fehlt der Klägerin die Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2\nVwGO), da sie von diesem Verwaltungsakt nicht betroffen ist. Die Erklärung zum\nGrundangebot bezieht sich nur auf künftige Zusammenschaltungsverhältnisse, \n\n166\n\nso: BVerwG, Teilurteil vom 13. Dezember 2006 -6 C 23.05-,\nBuchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 3.\n\n167\n\nDarunter fällt die Klägerin nicht, da sie im maßgeblichen Zeitpunkt mit der\nBeigeladenen bereits einen TAL-Zugangsvertrag geschlossen hatte. \n\n168\n\nSoweit die Klägerin geltend macht, das Grundangebot beziehe sich auch auf\ndiejenigen Teile der genehmigten Entgelte, die über die vereinbarte Höhe hinausgingen, verkennt sie den Regelungsgehalt des § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996.\nAbgesehen davon kommt es nach der zitierten Rechtsprechung auf die\nUnterscheidung zwischen bestehenden und künftigen Zusammenschaltungsverhältnissen an, was nichts mit der Reichweite der Entgeltvereinbarung zu tun hat.\n\n169\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1, 162 Abs. 3\nVwGO. Soweit die Klage abgewiesen wurde, führt dies nicht zu einer entsprechenden Kostenverteilung, da die Klägerin nur zu einem geringen Teil (1/26) unterlegen\nist, § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO\".\n\n170\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO\ni.V.m. § 709 Satz 1 ZPO.\n\n171\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache ausgelaufenes Recht\nbetrifft, was einer grundsätzlichen Bedeutung entgegensteht, und das Urteil nicht von\neiner Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der\nobersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht,\n§ 135 S. 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/238002","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2009-08-27/1-k-3427-01","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":17},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 159","ref_norm":"159","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 79","ref_norm":"79","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 709","ref_norm":"709","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/238002","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/238002","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2009-08-27/1-k-3427-01","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/238002","retrieved":"2026-07-09 02:00:30.708895+00:00"}}