{"status":"available","doknr":"OLD240520","ecli":"ECLI:DE:VGK:2009:0520.21L234.09.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2009-05-20","aktenzeichen":"21 L 234/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom \n19. Februar 2009 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 27. Januar 2009 \nwird angeordnet.\n\nDie Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.\n\n Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000,00 Euro festgesetzt.\n\n1\n\n Gründe\n\n2\n\nDer Antrag der Antragstellerin,\n\n3\n\ndie aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 19. \nFebruar 2009 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 27. Januar 2009 \nanzuordnen,\n\n4\n\nist zulässig und begründet.\n\n5\n\nNach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 1 TKG haben Widerspruch und \nKlage gegen telekommunikationsrechtliche Entscheidungen der Bundesnetzagentur \nfür Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur(BNetzA) keine aufschiebende Wirkung. Das Gericht kann jedoch gemäß § 80 \nAbs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anordnen. Bei \nseiner Entscheidung hat das Gericht das öffentliche Vollziehungs- und das private \nAussetzungsinteresse gegeneinander abzuwägen und dabei die Erfolgsaussichten \ndes Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Das private Interesse überwiegt in der Regel \ndann, wenn der Bescheid offensichtlich rechtswidrig ist, denn dann liegt dessen sofortiger Vollzug nicht im öffentlichen Interesse. Dagegen überwiegt regelmäßig ein \nöffentliches Interesse, wenn sich der Widerspruch/die Klage wegen offensichtlicher \nRechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides als aussichtslos erweist und die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse geboten erscheint. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes \nnicht sinnvoll abschätzen (etwa weil dort schwierige Rechtsfragen zu klären wären), \nist eine Abwägung zwischen dem privaten Interesse an der aufschiebenden Wirkung \nund dem allgemeinen öffentlichen Interesse bzw. dem privaten Interesse sonstiger \nBeteiligter am Vollzug vorzunehmen. Im Rahmen dieser Abwägung ist auch eine gesetzgeberische Grundentscheidung (für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung) in den Blick zu nehmen,\n\n6\n\nvgl. BVerwG, Beschluss vom 15.04.1999 - 4 VR 18.98, 4 A \n45.98 -, NVwZ-RR 1999, 554 (556); OVG NRW, Beschluss vom \n24.02.1989 - 12 B 2166/88 -, NJW 1989, 2770 und Beschluss \nvom 17.03.1994 - 15 B 3022/93 -, NVwZ-RR 1994, 617.\n\n7\n\nVorliegend spricht Überwiegendes dafür, dass die in dem angefochtenen Bescheid \nvom 27. Januar 2009 ergangene und ausdrücklich auf § 115 Abs. 1 TKG gestützte \nAnordnung, dass die Antragstellerin verpflichtet wird, die von ihr bei der Erbringung \nöffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste für Endnutzer erzeugten oder \nverarbeiteten Verkehrsdaten nach Maßgabe der Absätze 2 bis 5 des § 113a TKG \nsechs Monate im Inland oder in einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union zu speichern, fehlerhaft ist. \n\n8\n\nDabei kann offen bleiben, ob die im Bescheid vom 27. Januar 2009 getroffene \nAnordnung schon deshalb an einem zur Rechtswidrigkeit führenden Mangel leidet, \nweil in der ausdrücklichen Verpflichtung lediglich der Gesetzeswortlaut des § 113a \nAbs. 1 Satz 1 TKG wiederholt wird und es deshalb an einer konkreten „Anordnung\" \noder „Maßnahme\" fehlen könnte, um die Einhaltung der Vorschriften des Teils 7 des \nTKG und der auf Grund dieses Teils ergangenen Rechtsverordnungen sowie der \njeweils anzuwendenden Technischen Richtlinien sicherzustellen. Denn selbst wenn \nman der hier ausgesprochenen Verpflichtung trotz des lediglich den Gesetzestext \nwiederholenden Wortlauts einen Regelungsgehalt zusprechen könnte, fehlt es \njedenfalls offensichtlich an der Ausübung des nach § 115 TKG erforderlichen \nErmessens. Allein dieser Umstand dürfte die auf § 115 Abs. 1 TKG gestützte \nAnordnung rechtsfehlerhaft machen.\n\n9\n\nDurch Verwendung des Wortes „kann\" in § 115 Abs. 1 Satz 1 TKG wird der \nBundesnetzagentur auf der Rechtsfolgenseite ein Ermessen eingeräumt. Dieses \nErmessen bezieht sich auf das „ob\" eines Einschreitens ebenso wie auf das „wie\". \nDie Bundesnetzagentur ist also beim Vorliegen der tatbestandlichen \nVoraussetzungen nicht zum Eingreifen verpflichtet, muss aber auf eine gleichmäßige \nVerwaltungspraxis achten, weil ihre Maßnahmen sonst der Gefahr einer Verletzung \nvon Art. 3 Abs. 1 GG ausgesetzt sind. Beim „wie\" sieht das Gesetz eine Auswahl \nzwischen „Anordnungen und andere Maßnahmen\" vor. Auf einen abschließenden \nKatalog von Maßnahmen hat der Gesetzgeber somit verzichtet,\n\n10\n\nvgl. Graulich, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG - Telekommunikationsgesetzt \n-, Kommentar, 2008, § 115 TKG Rn. 5 .\n\n11\n\nVorliegend finden sich in der angefochtenen Entscheidung der \nBundesnetzagentur weder Erwägungen zum „ob\" eines Einschreitens noch über das \n„wie\". Vielmehr erschöpfen sich die Ausführungen unter Teil II der Verfügung - Teil I \numfasst eine Sachverhaltsschilderung - in einer Subsumtion des Vorliegens der \nTatbestandsvoraussetzungen des § 113a Abs. 1 Satz 1 TKG, ohne sich aber \nausdrücklich damit zu befassen, ob das Vorliegen der tatbestandlichen \nVoraussetzungen auch ein Einschreiten auf der Grundlage des § 115 TKG \nrechtfertigt. Insoweit wäre z.B. zu berücksichtigen gewesen, dass sich die \nVerpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung unmittelbar aus dem Gesetz ergibt und \nein vorsätzlicher oder fahrlässiger Verstoß gegen die Vorratsdatenspeicherung \ngemäß § 113a TKG seit dem 01. Januar 2009 gemäß § 149 Abs. 1 Nr. 36 und 37 \nTKG eine Ordnungswidrigkeit darstellt und somit ein weiteres Einschreiten auf der \nGrundlage des § 115 TKG entbehrlich sein könnte. Ferner hätte sich bei der \nEntscheidung der Antragsgegnerin, auf der Grundlage des § 115 TKG gegen die \nAntragstellerin einzuschreiten, auch aufgedrängt, sich mit der bisherigen \nRechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur bislang noch nicht \nabschließend geklärten Verfassungsmäßigkeit der Vorratsdatenspeicherung gemäß \n§ 113a TKG in den Beschlüssen vom 11. März 2008 - 1 BvR 256/08 -, 01. September 2008 - 1 BvR 256/08 - und vom 28. Oktober 2008 - 1 BvR 256/08 - auseinander \nzu setzen. Schließlich hätte es auch auf der Hand gelegen, bei der Entscheidung auf \nEinschreiten gemäß § 115 TKG zu berücksichtigen, dass es aufgrund der unterschiedlichen Handhabung der Vorratsdatenspeicherung durch die verschiedenen \nTelekommunikationsunternehmen, die bisher nur teilweise entsprechende Investitionen zur Vorratsdatenspeicherung getätigt haben und den gesetzlichen Verpflichtungen „freiwillig\" nachkommen, und der Rechtsprechung des VG Berlin betreffend andere konkurrierende Telekommunikationsunternehmen, die beim VG Berlin vorläufig \nerfolgreich um Rechtsschutz nachgesucht haben, zu Wettbewerbsverzerrungen \nkommen kann. Entsprechende Erwägungen finden sich jedoch in dem angefochtenen Bescheid nicht.\n\n12\n\nDer angefochtene Bescheid lässt darüber hinaus auch Ermessenserwägungen \nbetreffend das „wie\" des Einschreitens vermissen. So wird lediglich ausgeführt, dass \nvon der Androhung eines Zwangsgeldes. „bis auf Weiteres\" abgesehen werde, ohne \ndie für diese Entscheidung maßgeblichen Erwägungen im Einzelnen darzulegen.\n\n13\n\nDas Fehlen von Ermessenserwägungen über das „ob\" und „wie\" des \nEinschreitens lässt sich auch nicht durch die Annahme einer „Ermessensreduktion \nauf Null\" überkommen. Denn es ist insbesondere aufgrund der vom \nTelekommunikationsgesetz der Bundesnetzagentur zur Verfügung gestellten \nunterschiedlichen Möglichkeiten, Verstößen gegen § 113a TKG zu begegnen - wie \nz.B. Bußgeld oder Anordnungen bzw. Maßnahmen auf der Grundlage des § 115 \nTKG -, nicht ersichtlich, dass das behördliche Ermessen nur in der Weise ausgeübt \nwerden konnte, dass die in dem angegriffenen Beschluss erfolgte (zusätzliche) \nVerpflichtung der Antragstellerin sich als allein rechtmäßige Entscheidung erweist, \nzumal sich an die erfolgte Verpflichtung zumindest derzeit keine weiteren Folgen für \ndie Antragstellerin knüpfen.\n\n14\n\nOb diese Rechtsfehlerhaftigkeit des angegriffenen Bescheides in rechtlich bedenkenfreier Weise dadurch beseitigt werden kann, dass eine Umdeutung des (fehlerhaften) ausdrücklich auf § 115 TKG gestützten Bescheides in einen (fehlerfreien) auf \n§ 113a TKG zu stützenden feststellenden Verwaltungsakt vorgenommen wird, ist \noffen und setzt die Klärung schwieriger Rechtsfragen voraus, die dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben muss.\n\n15\n\nZwar sind auch die Verwaltungsgerichte nach ständiger Rechtsprechung nach \nMaßgabe des § 47 VwVfG befugt, fehlerhafte Verwaltungsakte umzudeuten, Die \nUmdeutung ist nach § 47 Abs. 1 VwVfG allerdings nur zulässig, wenn der „andere\" \nVerwaltungsakt, dessen formelle und materielle Voraussetzungen vorliegen müssen, \nauf das gleiche Ziel gerichtet ist wie der fehlerhafte Verwaltungsakt. Der angestrebte \nErfolg und die Wirkungen müssen im Wesentlichen gleichartig, wenn auch nicht identisch sein, und die Ziele und Wirkungen des umgedeuteten Verwaltungsakts dürfen \nnicht weiter reichen als diejenigen des ursprünglichen Verwaltungsaktes. Der umgedeutete Verwaltungsakt darf gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwVfG der erkennbaren Absicht der Behörde nicht widersprechen und in seinen Rechtsfolgen für den Betroffenen nicht ungünstiger sein als der fehlerhafte Verwaltungsakt. Schließlich verlangt \nder Rechtsgedanke des § 47 Abs. 3 VwVfG, der die Umdeutung einer gesetzlich gebundenen Entscheidung in eine Ermessensentscheidung ausschließt, dass die Behörde schon bei der ursprünglichen Entscheidung alle auch für den neuen Verwaltungsakt etwa maßgeblichen Ermessensgesichtspunkte umfassend berücksichtigt \nhat,\n\n16\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 29.10.2008 - 6 C 38/07 -, juris, Rn. 61.\n\n17\n\nOb diese Voraussetzungen für eine Umdeutung vorliegen, kann bei der hier nur \ngebotenen summarischen Beurteilung der Sach- und Rechtslage nicht abschließend \nfestgestellt werden. Einerseits könnte sich aus dem Tenor der angefochtenen Verfügung durch die ausdrückliche Bezugnahme auf § 115 TKG und die Verwendung der \nWorte „wird verpflichtet\" im Gegensatz zu „ist verpflichtet\" ergeben, dass die Antragsgegnerin mit dem Erlass des Bescheides nicht nur die Feststellung treffen wollte, dass die Antragstellerin verpflichtet „ist\", ihren gesetzlichen Verpflichtungen aus § \n113a TKG nachzukommen, sondern vielmehr eine vollziehbare Anordnung treffen \nwollte, um hierauf aufbauend später weitere Maßnahmen bei Nichtbeachtung der \ngesetzlichen Verpflichtungen aus § 113a TKG durch die Antragstellerin, wie z.B. die \nFestsetzung eins Zwangsgeldes, ergreifen zu können. Hierfür könnte auch die gewählte Formulierung sprechen, dass von einer Zwangsgeldandrohung „bis auf weiteres\" abgesehen werde.\n\n18\n\nAndererseits ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass mit dem Bescheid (nur) die \nbloße Feststellung, dass die Antragstellerin verpflichtet ist, ihren gesetzlichen \nVerpflichtungen aus § 113a TKG nachzukommen, verbunden werden sollte und auch \nnur dies der Absicht der Antragsgegnerin entsprach. Hierfür könnte z.B. sprechen, \ndass sich die Antragsgegnerin in der Begründung der Entscheidung u.a. dazu \nverhält, dass die Antragstellerin trotz der Entscheidungen des VG Berlin hinsichtlich \nanderer Telekommunikationsunternehmen grundsätzlich verpflichtet ist, ihren \ngesetzlichen Verpflichtungen aus § 113a TKG nachzukommen. Insoweit könnte \ndiese ausdrückliche Feststellung einer bestehenden gesetzlichen Verpflichtung der \nKlarstellung dienen. Ferner könnte der Umstand, dass vom Maßnahmenkatalog des \n§ 115 TKG auf der Rechtsfolgenseite nicht nur kein Gebrauch gemacht wurde, \nsondern von der Androhung eines Zwangsgeldes ausdrücklich abgesehen wurde, \ndafür sprechen, dass die Antragsgegnerin (nur) die Entscheidung treffen wollte, der \nAntragstellerin ihre gesetzlichen Verpflichtungen nochmals verbindlich vor Augen zu \nführen.\n\n19\n\nSchließlich ist in diesem Zusammenhang auch zu fragen, ob die Wirkungen, die \nvon dem streitgegenständlichen Bescheid ausgehen - ob nun für § 115 TKG beabsichtigt oder auf § 113a TKG zu stützen - im Wesentlichen gleichartig sind. Zwar \nspricht gegen eine Gleichartigkeit zunächst, dass sich die Wirkungen eines \nverpflichtenden Verwaltungsakts von denen eines feststellenden Verwaltungsaktes \nhinsichtlich seiner Vollziehbarkeit typischer Weise erheblich unterscheiden, so dass \nsich die Umdeutung eines verpflichtenden Verwaltungsakts in einen eine \nentsprechende Verpflichtung (nur) feststellenden Verwaltungsakt regelmäßig \nverbieten dürfte. Ob dies allerdings auch dann gilt, wenn - wie hier - Gegenstand des \nfeststellenden Verwaltungsaktes gesetzliche Verpflichtungen sind, die schon von sich \naus „vollziehbar\" sind, bedarf der weiteren Prüfung und Vertiefung im \nHauptsacheverfahren. \n\n20\n\nDie bei dieser Sachlage erforderliche Interessenabwägung fällt zu Lasten der \nAntragsgegnerin aus.\n\n21\n\nDabei fällt allerdings zu Gunsten des öffentlichen Interesses an der sofortigen \nVollziehbarkeit - neben der gesetzlichen Gewichtung des § 137 Abs. 1 TKG - \ninsbesondere das Interesse an einer funktionierenden und nachhaltigen Strafverfolgung, der die in § 113a TKG gesetzlich normierte Vorratsdatenspeicherung dienen \nsoll, ins Gewicht. Allerdings ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass \ndie Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vorliegend nicht \nbewirkt, dass die Antragstellerin ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur \nVorratsdatenspeicherung vorerst nicht nachzukommen hätte bzw. diese nicht mehr \ndurchsetzbar wäre. Denn die angegriffene Verfügung stellt nicht die einzige \nrechtliche Möglichkeit dar, die gesetzliche Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung \ndurchzusetzen. Ein Verstoß gegen § 113a TKG stellt nämlich seit dem 01. Januar \n2009 gemäß § 149 Abs. 1 Nr. 36 und 37 TKG eine Ordnungswidrigkeit dar und ist \ndamit bußgeldbewehrt. Unabhängig davon ist es auch nicht ausgeschlossen, die \nAntragstellerin in rechtsfehlerfreier Weise durch Erlass entsprechender Anordnungen \nauch im Wege des Verwaltungszwangs in Anspruch zu nehmen. Das gewichtige \nöffentliche Interesse an einer funktionierenden und nachhaltigen Strafverfolgung wird \ndurch diese bestehenden Handlungsalternativen stark relativiert. \n\n22\n\nDemgegenüber fällt bei der Abwägung zu Gunsten der Antragstellerin \nentscheidend ins Gewicht, dass sich die Antragsgegnerin bei der Aufrechterhaltung \nder Vollziehbarkeit der ausdrücklich auf § 115 TKG gestützten Verfügung als \nberechtigt ansehen könnte, allein aufgrund des vorliegenden fehlerhaften \nBescheides Verwaltungszwangsmaßnahmen einzuleiten, denen die Antragstellerin \ndann ausgesetzt wäre, ohne dass die Antragsgegnerin zuvor das nach § 115 TKG \nerforderliche Ermessen in rechtmäßiger Weise ausgeübt und dabei auch die zu \nGunsten der Antragstellerin sprechenden Gesichtspunkte berücksichtigt und \nabgewogen hätte. Dies hält die Kammer auch unter dem Gesichtspunkt, dass die \nAntragsgegnerin derzeit offenbar eine Vollziehung nicht beabsichtigt - von der \nAndrohung eines Zwangsgeldes hat sie „bis auf Weiteres\" ausdrücklich abgesehen - \nfür nicht hinnehmbar. Vielmehr wertet sie den Umstand, dass die Antragsgegnerin \nMaßnahmen des Verwaltungszwangs derzeit ohnehin nicht zu ergreifen beabsichtigt, \nals weiteren Beleg dafür, dass das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung der \nVollziehbarkeit jedenfalls zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht das private Interesse \nder Antragstellerin überwiegt.\n\n23\n\nDa der Antrag der Antragstellerin aus den genannten Gründen Erfolg hat, \nerübrigt sich im vorliegenden Verfahren eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob § \n113a TKG verfassungsgemäß ist oder - wie das VG Berlin meint - wegen einer \nfehlenden Entschädigungs- bzw. Erstattungsregelung gegen Grundrechte der \nbetroffenen Telekommunikationsunternehmen verstößt. \n\n24\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.\n\n25\n\nDie Festsetzung des Streitwertes folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/240520","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2009-05-20/21-l-234-09","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 115","ref_norm":"115","n":16},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 137","ref_norm":"137","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/240520","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/240520","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2009-05-20/21-l-234-09","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/240520","retrieved":"2026-07-09 02:03:28.678313+00:00"}}