{"status":"available","doknr":"OLD241879","ecli":"ECLI:DE:VGK:2009:0323.7L131.09.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2009-03-23","aktenzeichen":"7 L 131/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 593/09 gegen Ziff. 1 der \nOrdnungsverfügung des Antragsgegners vom 15.01.2009 wird wiederhergestellt. Die \naufschiebende Wirkung der Klage gegen Ziff. 3 der Ordnungsverfügung wird \nangeordnet.\nDie Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.\n\n2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.\n\n1\n\n Gründe\n\n2\n\n I.\n\n3\n\nDer Antragsteller betreibt in dem Einkaufszentrum „L. -B. „ ein „Segafredo\"- \nCafé. Unter dem 06.04.2006 wurde ihm die Erlaubnis erteilt, im Rahmen einer \nSchank- und Speisewirtschaft (Bistro) alkoholische Getränke zum Verzehr an Ort \nund Stelle zu verkaufen.\n\n4\n\nDie Gaststätte befindet sich auf der Lauffläche des Untergeschosses des \nEinkaufszentrums im Bereich eines Teils der „Rotunde\". Die Rotunde ist ein \nkreisförmiger Bereich, der nicht durch die Decken der Zwischengeschosse nach \noben begrenzt wird und mit einem Kuppeldach über dem letzten Geschoss, dem \ndritten Geschoss, versehen ist. Im Bereich der Rotunde befinden sich außerdem \nRolltreppen, mit denen die übrigen Geschosse des Zentrums erreicht werden \nkönnen. \n\n5\n\nDie Gastfläche ist nicht durch Wände von der übrigen Lauffläche abgegrenzt und \nvon allen Seiten frei zugänglich. Sie umfasst einen Bereich von etwa 73 m², auf dem \nsich neben einem Thekenbereich mit Sitzplätzen auch Tische und Stühle befinden. In \nder Café-Bar werden fast ausschließlich Kaffeeprodukte angeboten. Eine Abgabe vor \nOrt zubereiteter Speisen findet nicht statt. Der Antragsteller gestattet seinen Gästen \ndas Rauchen. Nach den Bestimmungen des Hausrechtsinhabers ist das Rauchen im \nEinkaufszentrum außerhalb der Gastronomiebetriebe untersagt.\n\n6\n\nMit Anhörungsschreiben vom 17.12.2008 übersandte der Antragsgegner dem \nAntragsteller den Entwurf einer Ordnungsverfügung zur Umsetzung eines \nRauchverbots und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen. \nDurch Schreiben des Prozessbevollmächtigten vom 08.01.2009 nahm der \nAntragsteller hierzu ausführlich Stellung.\n\n7\n\nDurch Ordnungsverfügung vom 15.01.2009 gab der Antragsgegner dem \nAntragsteller unter Ziff. 1 auf, das Rauchverbot durch die Anbringung von Schildern, \nEntfernung von Aschenbechern und Einwirkung auf die Gäste spätestens binnen 1 \nWoche nach Zustellung der Verfügung durchzusetzen, drohte unter Ziff. 3 ein \nZwangsgeld in Höhe von 2000 EUR an und ordnete die sofortige Vollziehung gemäß \n§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO an.\n \nZur Begründung wurde ausgeführt, der Antragsteller verstoße gegen das in § 4 \nNiSchG NRW angeordnete Rauchverbot in Gaststätten, indem er seinen Gästen das \nRauchen gestatte. Das Rauchverbot gelte auch für Gaststätten in Einkaufszentren. \nEs komme nicht darauf an, ob es einen umschlossenen Gastraum gebe oder ob sich \ndie Gastfläche auf der Lauffläche des Zentrums befinde. Im gaststättenrechtlichen \nSinne sei ein „Raum\" jede örtlich bestimmbare bzw. bestimmte Stelle, auch wenn \ndiese nicht durch bauliche Maßnahmen oder in sonstiger Weise abgegrenzt sei. Die \nGastfläche liege innerhalb eines Gebäudes und werde daher von dem in Gebäuden \nund sonstigen vollständig umschlossenen Räumen geltenden Rauchverbot gemäß § \n1 Abs. 1 NiSchG NRW erfasst. Im Rahmen des Ermessens erscheine ein \nEinschreiten geboten, weil der Schutz der Nichtraucher vor den Gefahren des \nRauchens gegenüber den wirtschaftlichen Interessen des Antragstellers vorrangig \nsei. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei durch das erhebliche öffentliche \nInteresse an der zeitnahen Durchsetzung der rechtlichen Bestimmungen und eines \neffektiven Nichtraucherschutzes geboten. Der Bescheid wurde am 30.01.2009 zugestellt.\n\n8\n\nHiergegen hat der Antragsteller am 02.02.2009 Klage erhoben (7 K 593/09) und \neinen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage \ngestellt.\n\n9\n\nDer Antragsteller ist der Auffassung, die von ihm betriebene Gaststätte falle nicht \nunter die Regelungen des Nichtraucherschutzgesetzes, weil es sich bei dem \nGastraum nicht um ein Gebäude oder einen sonstigen umschlossenen Raum im \nSinne des § 1 Abs. 1 NiSchG NRW handele. Dass die Gaststätte sich innerhalb \neines Gebäudes, nämlich des Einkaufszentrums befinde, sei nicht relevant, weil in \nEinkaufszentren generell kein gesetzliches Rauchverbot gelte. Die Außenwände des \nZentrums umfassten eine Fläche von mehr als 27.000 m². Diese könnten nicht als \nquasi virtuelle Wände für eine nicht abgetrennte untergeordnete Teilfläche von ca. 70 \nm² beachtlich werden.\n\n10\n\nNach Sinn und Zweck des Gesetzes könne ein unabgeschlossener \nGaststättenbereich inmitten eines Raumes, in dem kein Rauchverbot gelte, nicht von \nder gesetzlichen Regelung umfasst sein. Denn ein effektiver Nichtraucherschutz sei \nnicht gewährleistet, da auf den anderen Flächen des Einkaufszentrums weiterhin \ngeraucht werden dürfe. Zum Schutz der Gäste der Café-Bar vor den Gefahren des \nPassivrauchens sei die Ordnungsverfügung daher auch nicht geeignet. Ein Passivrauchen im Bereich der Gastfläche sei aber auch physikalisch nicht möglich, da der \nRauch nach oben unter das Glasdach mit der natürlichen Entrauchungsanlage \nabziehe. Die Besucher der L. -B. , die sich nicht im Gastbereich aufhielten, \nhätten hingegen keinen gesetzlichen Anspruch auf einen Schutz vor \nTabakrauch.\n\n11\n\nAus der Begründung zum Regierungsentwurf ergebe sich, dass das Rauchen in \nnicht vollständig umschlossenen Bereichen des Außengastronomie weiterhin erlaubt \nsein solle. Darunter fielen auch die terrassenähnlichen Bereiche der Gastronomie in \nEinkaufszentren.\n\n12\n\nSchließlich sei die Ordnungsverfügung unverhältnismäßig, da die Durchsetzung \ndes Rauchverbots die wirtschaftliche Existenz des Antragstellers vernichten würde, \nda der überwiegende Teil seiner Gäste rauche. In den Monaten Juli bis Mitte \nSeptember 2009 habe der Antragsteller das Rauchverbot zunächst umgesetzt. \nAusweislich der vorgelegten Bescheinigung des Steuerberaters sei der Umsatz im \nVerhältnis zum Vergleichszeitraum des Vorjahrs um ca. die Hälfte zurückgegangen. \nInsoweit werde auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom \n30.07.2008 Bezug genommen, die eine Berücksichtigung der existenziellen Nachteile gebiete.\n\n13\n\nDer Antragsteller beantragt sinngemäß,\n\n14\n\ndie aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid des \nAntragsgegners vom 15.01.2009 wiederherzustellen bzw. anzuordnen.\n\n15\n\nDer Antragsgegner beantragt,\n\n16\n\n den Antrag abzuweisen.\n\n17\n\nEr hält im Wesentlichen an seiner in der angefochtenen Ordnungsverfügung \nvertretenen Auffassung fest und trägt ergänzend vor, ein gesetzlich bestimmter oder \ndurch das Bundesverfassungsgericht geforderter Ausnahmefall des in Gaststätten \ngeltenden Rauchverbots liege nicht vor. Insbesondere handele es sich bei dem \nBetrieb des Antragstellers nicht um eine „Freifläche\", da sich dieser nicht unter freiem \nHimmel befinde. Die Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts erfülle der \nAntragsteller - bis auf die Größe der Gastfläche - ebenfalls nicht.\n\n18\n\n II.\n\n19\n\nDer Antrag ist zulässig und begründet.\n\n20\n\nDas Gericht kann gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebenden Wirkung einer Klage gegen einen belastenden \nVerwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO wiederherstellen, wenn eine \nInteressenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Antragstellers an einem Aufschub der Vollziehung bis zur \nEntscheidung in der Hauptsache das öffentliche Interesse am Sofortvollzug des angefochtenen Verwaltungsakts überwiegt. Im \nFall des § 80 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 8 AGVwGO NW kann die aufschiebende Wirkung der Klage gegen eine Maßnahme der \nVerwaltungsvollstreckung (Androhung eines Zwangsgeldes) angeordnet werden.\n\n21\n\nIm Rahmen dieser Interessenabwägung sind auch die aufgrund einer summarischen Prüfung zu beurteilenden \nErfolgsaussichten der erhobenen Klage zu berücksichtigen. Ist der streitgegenständliche Verwaltungsakt offensichtlich \nrechtswidrig, hat der Antrag Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen \nVerwaltungsakts besteht. Demgegenüber ist der Antrag abzulehnen, wenn sich der Verwaltungsakt als offensichtlich \nrechtmäßig erweist. In diesem Fall muss das private Interesse an einem Aufschub der Vollziehung zurücktreten, da diese \nvoraussichtlich Bestand haben wird. Sind die Erfolgsaussichten offen, bleibt es bei der Abwägung der betroffenen \nInteressen.\n\n22\n\nIm vorliegenden Fall überwiegt das private Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung der angeordneten Maßnahmen \nzur Durchsetzung eines Rauchverbots bis zur Entscheidung in der Hauptsache verschont zu werden und seinen Betrieb wie \nbisher fortzuführen, das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung des Rauchverbots.\n\n23\n\nBei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung \nlässt sich nicht feststellen, dass die Anordnung, das Rauchen im Betrieb des Antragstellers zu unterbinden, offensichtlich rechtswidrig oder offensichtlich rechtmäßig \nist. Vielmehr sind die Erfolgsaussichten der Klage derzeit offen. \n\n24\n\nErmächtigungsgrundlage für die Ordnungsverfügung des Antragsgegners ist § 14 \nAbs. 1 OBG NRW in der Fassung der Bekanntmachung vom 13.05.1980 (GV. NRW. \nS. 528), zuletzt geändert durch Gesetz vom 05.04.2005 (GV. NRW. S. 274). Danach \nkann die Ordnungsbehörde die zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit \noder Ordnung im Einzelfall notwendigen Maßnahmen treffen. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit droht immer dann, wenn ein Verstoß gegen Normen des objektiven Rechts vorliegt.\n\n25\n\nIm vorliegenden Fall kann im Rahmen der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren \nnur möglichen summarischen Prüfung nicht eindeutig geklärt werden, ob der \nGastronomiebetrieb des Antragstellers vom Rauchverbot der § 1 Abs. 1, § 2 Nr. 7 \nund § 4 des Gesetzes zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in \nNordrhein-Westfalen (NiSchG NRW) vom 20.12.2007 (GV. NRW. S. 742) erfasst \nwird und damit durch die Zulassung des Rauchens die entsprechenden Vorschriften \nverletzt werden.\n\n26\n\nGemäß § 1 Abs. 1 NiSchG NRW gelten die in diesem Gesetz aufgeführten \nRauchverbote in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen. \nUnter vollständigen umschlossenen Räumen sind nach der Begründung des \nRegierungsentwurfs zum NiSchG NRW (LT-Drs. 14/4834, S. 17) solche zu \nverstehen, die nach allen Seiten von Wänden mit oder ohne Fenster eingegrenzt \nwerden. Aus dieser Vorschrift ergibt sich demnach, dass in Freibereichen wie nicht \nvollständig überdachten Innenhöfen, überdachten aber nicht geschlossenen \nSportstadien und insbesondere im Frei- und Außenbereich der Gastronomie, z. B. in \nWirts- und Biergärten, das Rauchen weiterhin erlaubt ist (LT-Drs. 14/4834, S. \n17).\n\n27\n\nGemäß § 4 NiSchG NRW gilt in Gaststätten grundsätzlich Rauchverbot. \nGaststätten sind nach der Begriffsbestimmung in § 2 Nr. 7 NiSchG NRW Schank- \nund Speisewirtschaften, unabhängig von der Betriebsart, Größe und Anzahl der \nRäume. \n\n28\n\nNach diesen Bestimmungen ist zweifelhaft, ob für den Gastronomiebetrieb der \nAntragstellerin das in § 4 bestimmte Rauchverbot gilt. Bei dem Einkaufszentrum handelt es sich um ein Gebäude im Sinne des § 1 NiSchG. In diesem ist das Rauchen \njedoch nach den Bestimmungen des NiSchG erlaubt, da es nicht unter die Aufzählung des § 2 NiSchG fällt. Zwar handelt es sich bei dem Betrieb der Antragstellerin \num eine Gaststätte im Sinne des § 2 Nr. 7 und § 4 NiSchG. Für die Einordnung als \nGaststätte ist der Umstand unerheblich, dass der Gaststättenbereich keine bauliche \nAbgrenzung besitzt. Fraglich ist aber, ob die Gaststätte die weiteren \nVoraussetzungen für die Anwendung des Rauchverbots in § 1 NiSchG NRW erfüllt. \nDenn die Gastfläche als solche ist weder ein Gebäude noch ein sonstiger vollständig \numschlossener Raum, weil sie sich ohne eine Begrenzung durch Wände auf der \nLauffläche des Einkaufszentrums befindet. \n\n29\n\nEs wäre zwar vertretbar, den Wortlaut des § 1 NiSchG dahingehend zu \nverstehen, dass die Gaststätte selbst nicht notwendig ein umschlossener Raum sein \nmuss, wenn diese jedenfalls innerhalb eines vollständig umschlossenen Raums - \ndem Einkaufszentrum - liegt (so die Auslegung des Ministeriums für Arbeit, \nGesundheit und Soziales auf der Homepage http:://www.mags.nrw.de/03 unter \n„Nichtraucherschutz - Antworten auf häufig gestellte Fragen\").\n\n30\n\nJedoch ist diese Auslegung unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck sowie \nSystematik des Gesetzes nicht zwingend. Dagegen spricht insbesondere § 5 \nNiSchG. Danach sind Orte, für die nach diesem Gesetz ein Rauchverbot besteht, \ndeutlich sichtbar im Eingangsbereich kenntlich zu machen. Der Gesetzgeber ging \nsomit davon aus, dass der vom Rauchverbot betroffene Ort einen Eingangsbereich \nhat, was bei der Gaststätte des Antragstellers nicht der Fall ist. Diese ist nach allen \nSeiten offen und für Besucher erreichbar. \n\n31\n\nDer Regelung für Gaststätten lag also offenbar die Vorstellung einer typischen \nGaststätte zugrunde, bei der die Wände der Gaststätte mit den Wänden des \nGebäudes identisch sind oder die im Außenbereich liegt. Die hier gegebene \natypische Situation, dass sich eine Gaststätte ohne eigene Außenwände in einem \ngrößeren Gebäude befindet, in dem - je nach Ausübung des Hausrechts - auch \ngeraucht werden kann, ist vom Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes anscheinend \nnicht berücksichtigt worden. Diese Situation findet insbesondere in der Begründung \ndes Regierungsentwurfs keine Erwähnung.\n\n32\n\nEine Auslegung, die solche Gaststätten in das Rauchverbot einbezieht, wäre \nzwar durch Sinn und Zweck des Gesetzes gedeckt, aber nicht zwingend geboten. \nZiel des Gesetzes ist der wirksame Schutz der Bürger, besonders von Kindern und \nJugendlichen, vor den erheblichen Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen in der \nÖffentlichkeit (vgl. LT-Drs. 14/4834, S. 15). Hierbei ging der Gesetzgeber davon aus, \ndass Nichtraucher gerade in den vom Gesetz betroffenen Bereichen, beispielsweise \nin Gaststätten in geschlossenen Räumen, über längere Zeit in gravierend \ngesundheitsgefährdender Weise dem Tabakrauch ausgesetzt sind. (LT-Drs. \n14/4834, S. 17). \n\n33\n\nDieser Schutzzweck hat jedoch nicht zu einem vollständigen Verbot des \nRauchens in der Öffentlichkeit geführt. Insbesondere ist das Rauchen im \nAußenbereich von Gaststätten nach wie vor gestattet. In der Begründung des \nRegierungsentwurfs wird hierzu ausgeführt, in der Außenluft könnten sich die \nSchadstoffe des Tabakrauchs besser verteilen, so dass die Gesundheitsgefahren \ndurch Passivrauchen erheblich vermindert seien (LT-Drs. 14/4834, S. 17). Ferner \nenthält das Gesetz weitere zahlreiche Ausnahmen, in denen Passivraucher weiterhin \nden Schadstoffen des Tabakrauchs ausgesetzt sind, z. B. in vorübergehend \naufgestellten Festzelten, § 3 Abs. 3 Ziff. a), bei Brauchtumsveranstaltungen, § 3 Abs. \n3 Ziff. b), in speziell eingerichteten Raucherräumen, § 3 Abs. 2 und § 4 Satz 2 oder \nbei geschlossenen Gesellschaften in Gaststätten, § 4 S. 5 NiSchG NRW. Insoweit \nhat der Gesetzgeber die Absicht verfolgt, einen gerechten Interessenausgleich \nzwischen den kollidierenden Interessen der Nichtraucher einerseits und der Raucher \nbzw. der Gastwirte andererseits herbeizuführen (LT-Drs. 14/4834, S. 16).\n\n34\n\nIn dem vorliegenden atypischen Fall einer Gaststätte, die ohne eine Begrenzung \ndurch Wände in einem Einkaufszentrum liegt, dürfte die Schadstoffbelastung der \nNichtraucher erheblich niedriger liegen als im Fall einer Gaststätte in einem abgeschlossenen Raum, weil sich die Rauchpartikel hier besser verteilen können. Die Belastung dürfte sich derjenigen im Außenbereich von Gaststätten annähern, wenn dieser beispielsweise an drei Seiten von Wänden umschlossen und überdacht ist.\n\n35\n\nFerner ist zu berücksichtigen, dass das Rauchen auf den angrenzenden \nLaufflächen des Einkaufszentrums jedenfalls gesetzlich nicht verboten ist. Der \nGesetzgeber nimmt die Rauchbelastung für Nichtraucher in Einkaufszentren also in \nKauf. Ein Schutz der Nichtraucher in den Gastronomiebereichen durch ein \nRauchverbot kann daher allenfalls eine unvollkommene Wirkung entfalten.\n\n36\n\nHat der Gesetzgeber somit auch die Interessen der Raucher und der Gastwirte \nan der Aufrechterhaltung des bisherigen Zustands und der Sicherung der \nErwerbsinteressen berücksichtigt, kann die Frage, ob auch die Nichtraucher in den \noffenen Gastronomiebetrieben in Einkaufszentren, also in weniger belasteten \nBereichen, dem Schutz des Gesetzes unterfallen sollen, nicht eindeutig beantwortet \nwerden. Es spricht einiges dafür, dass insoweit wegen der Anforderungen an die \nBestimmtheit eines grundrechtseinschränkenden Gesetzes eine ausdrückliche \nRegelung des Gesetzgebers erforderlich ist. Eine solche Regelung ist beispielsweise \nwegen vergleichbarer Auslegungsschwierigkeiten durch Art. 1 Ziff. 1 des Gesetzes \nzur Änderung des Bremischen Nichtraucherschutzgesetzes vom 16.12.2008 \ngetroffen worden, wonach Einkaufszentren und Einkaufspassagen in die Aufzählung \nder durch ein Rauchverbot erfassten Bereiche aufgenommen worden sind.\n\n37\n\nKann somit die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung nicht eindeutig \nfestgestellt werden, ist demgegenüber auch die Rechtswidrigkeit nicht offensichtlich. \nInsbesondere greift für die Gaststätte des Antragstellers keine der gesetzlich \ngeregelten Ausnahmen vom Rauchverbot ein. Der Antragsteller kann sich auch nicht \nauf die Anwendung der Empfehlung des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes NRW auf der Grundlage des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 30.07.2008 berufen, durch die im Rahmen einer verfassungskonformen \nErgänzung eine weitere Ausnahme vom Rauchverbot in der Verwaltungspraxis \nanerkannt wird. \n\n38\n\nDanach wird das Rauchen in Gaststätten vorübergehend geduldet, die eine \nGastfläche von weniger als 75 Quadratmetern aufweisen, keine zubereiteten \nSpeisen anbieten, nicht über einen abgetrennten Nebenraum verfügen, unter 18-\njährigen Personen keinen Zutritt gewähren und im Eingangsbereich als \nRauchergaststätte, zu der Personen unter 18 Jahren keinen Zutritt haben, \ngekennzeichnet sind. \n\n39\n\nDiese Voraussetzungen sind hier schon deshalb nicht erfüllt, weil Kinder und Jugendliche ungehinderten Zugang zur Gaststätte haben und der Zutritt wegen des \nFehlens eines entsprechend beschilderten „Eingangsbereichs\" auch tatsächlich gar \nnicht verhindert werden kann. Das Bundesverfassungsgericht ist bei seinem Urteil \nvom 30.07.2008 vom Bild der sog. „Einraumkneipe\" ausgegangen, also von einem \numschlossenen Bereich, der nicht ohne weiteres zugänglich ist und aus dem Rauch \nnicht nach außen dringt, sodass Nichtraucher, insbesondere Kinder und Jugendliche, \nnicht beeinträchtigt werden. Dies kann bei einer offenen Gastfläche nicht gewährleistet werden.\n\n40\n\nSind die Erfolgsaussichten der Klage gegen die Ordnungsverfügung offen, \nkommt es auf die Abwägung der widerstreitenden Interessen an. Im vorliegenden \nFall überwiegen die privaten Interessen des Antragstellers an der Aufrechterhaltung \nseines Betriebes in der bisherigen Form und damit an einem Aufschub der \nVollziehung des Rauchverbots bis zur Entscheidung in der Hauptsache die \nöffentlichen Interessen an der sofortigen Durchsetzung des Rauchverbots.\nGrundsätzlich ist zwar dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung eines \nRauchverbots der Vorrang einzuräumen, da es sich bei dem geschützten Rechtsgut \nder Gesundheit um ein besonders hohes Rechtsgut handelt, das auch empfindliche \nEingriffe in die Berufsfreiheit rechtfertigt,\n\n41\n\nvgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 - u. a., NJW 2008, \n2409, S. 2414,\n\n42\n\nsodass entgegenstehende wirtschaftliche Interessen in der Regel zurücktreten \nmüssen. Im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber \nfür den Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens kein striktes \nuneingeschränktes Rauchverbot ausgesprochen, sondern eine Konzeption gewählt \nhat, bei der mit den geregelten Ausnahmen den Belangen der Gaststättenbetreiber \nund der Raucher stärkeres Gewicht beigelegt wird und mit Rücksicht hierauf das Ziel \ndes Gesundheitsschutzes relativiert ist,\n\n43\n\nvgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008, a.a.O., S.2415.\n\n44\n\nDie Konzeption des nordrhein-westfälischen Nichtraucherschutzgesetzes \nentspricht mit den enthaltenen, bereits beschriebenen Ausnahmen von \nRauchverboten im Wesentlichen den der Entscheidung des \nBundesverfassungsgerichts zugrundeliegenden Nichtraucherschutzgesetzen von \nBaden-Württemberg und Berlin.\n\n45\n\nDies bedeutet für die hier im Streit befindliche Gaststätte auf der Lauffläche eines \nEinkaufszentrums, dass einerseits die im konkreten Fall anzunehmenden Gesundheitsgefahren bei einem Aufschub der Vollziehung nicht ohne weiteres den Vorrang \nhaben, sondern mit den wirtschaftlichen Interessen der betroffenen Gastwirte bei einer sofortigen Vollziehung des Rauchverbots abzuwägen sind. Wie bereits ausgeführt, ist in der vorliegenden Situation generell anzunehmen, dass die Belastung \ndurch die Rauchsituation bei einer fehlenden Abgrenzung des Gastronomiebereichs \ndurch Wände geringer ist als in einem abgeschlossen Raum und sich bei bestimmten \nbaulichen Ausgestaltungen der Belastung auf Außenterrassen annähern kann. Im \nvorliegenden Fall kann aufgrund der hohen Decke im Bereich der Rotunde angenommen werden, dass der Rauch besser abzieht als in einem geschlossenen \nGastraum. Im Hinblick darauf, dass der Antragsteller hauptsächlich kaffeehaltige Getränke zum Verzehr anbietet, wird die Verweildauer der Gäste eher kurz sein. Eine \nGesundheitsgefahr für Gäste, die Nichtraucher sind, besteht also nur in eingeschränktem Umfang.\n\n46\n\nAuf die Rauchbelästigung von Passanten kommt es nicht an, da der \nGesetzgeber einen Schutz von Nichtrauchern in Einkaufszentren nicht vorgesehen \nhat. \n\n47\n\nDemgegenüber hat der Antragsteller durch die Bescheinigung seines \nSteuerberaters über die Umsatzzahlen für die Monate Juli bis September für 2007 \nund 2008 glaubhaft gemacht, dass er in den Zeiten, in denen er das Rauchen in der \nGaststätte untersagt hatte, erhebliche Umsatzeinbußen hinnehmen musste. Diese \nhaben dazu geführt, dass der Betrieb nur mit Verlusten geführt werden konnte, \nsodass auf Dauer eine Gefährdung der Existenz nicht ausgeschlossen werden kann. \nOb der Antragsteller infolge eines Rauchverbots vermehrt Nichtraucher als Gäste \ngewinnen könnte und auf diese Weise seinen Umsatz rechtzeitig wieder ausgleichen \nkönnte, ist derzeit nicht absehbar.\n\n48\n\nBei der gebotenen Abwägung kann dem Antragsteller nicht zugemutet werden, \nbis zur Entscheidung in der Hauptsache eine Existenzgefährdung hinzunehmen, \nsodass die wirtschaftlichen Interessen des Antragstellers ausnahmsweise die für die \nNichtraucher bestehenden Vorteile aufgrund des Sofortvollzugs des Rauchverbots \nüberwiegen.\n\n49\n\nGemäß § 80 Abs. 5 VwGO ist auch der konkludent gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Androhung des Zwangsgeldes anzuordnen, begründet. Aufgrund der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Anordnung, das Lokal rauchfrei zu führen und zu kennzeichnen, ist die Androhung des Zwangsgeldes nunmehr offensichtlich rechtswidrig, da es an einer bestandskräftigen oder sofort vollziehbaren Grundverfügung fehlt, § 55 Abs. 1 VwVG \nNW.\n\n50\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die \nStreitwertfestsetzung auf § 52 Abs. 2 i.V.m. § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/241879","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2009-03-23/7-l-131-09","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":4},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/241879","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/241879","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2009-03-23/7-l-131-09","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/241879","retrieved":"2026-07-09 02:05:15.748832+00:00"}}