{"status":"available","doknr":"OLD249470","ecli":"ECLI:DE:VGK:2008:1203.21K3363.07.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2008-12-03","aktenzeichen":"21 K 3363/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDie Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.\n\nDie Revision wird zugelassen.\n\n1\n\n T a t b e s t a n d :\n\n2\n\nDie Klägerin betreibt ein eigenes Funknetz und bietet auf dieser Basis \nnicht-mobilen, breitbandigen Internetzugang am Markt an.\n\n3\n\nDie Frequenzen, auf deren Grundlage die Klägerin das Funknetz betreibt,\nwurden ihr ab dem Jahre 1999 zugeteilt. Damals erhielt sie im Wege des\nAntragsverfahrens insgesamt 36 regionale Zuteilungen für die Nutzung von\nFrequenzen im Bereich 2540 - 2670 MHz (im sog. \"2,6-GHz-Band\" von 2500 MHz -\n2690 MHz), die sie zum Betrieb von sogenannten Punkt-zu-Mehrpunkt-\nRichtfunkanlagen (PMP-Richtfunkanlagen, bestehend aus Zentralstationen und\nzugehörigen Teilnehmerstationen) zur Realisierung von Teilnehmeranschlüssen für\nden drahtlosen Sprachtelefondienst mit ISDN-Leistungsmerkmalen und anderen\nDiensten im sog. Festen Funkdienst berechtigen (WLL = wireless local loop). Die\nKlägerin bietet damit in Berlin, Bensberg bei Köln und Stuttgart Sprachtelefondienst\nund einen funkgestützten Internetzugang als Alternative zu leitungsgebundenen DSL\n(Digital Subscriber Line) -Anschlüssen an. In den übrigen Regionen werden \ndie Frequenzen nicht genutzt.\nDie Zuteilungen waren bis zum 31. Dezember 2007 befristet.\n\n4\n\nAm 29. Juli 2005 beantragte die Klägerin die Verlängerung der ihr zugeteilten\nFrequenzen im Umfang von 30 MHz bis zum 31. Dezember 2016 und erklärte sich mit\nder Verlagerung dieser Frequenzen auf den TDD-Teil des 2,6-GHz-Bandes einverstanden. \nDie Beklagte lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 4. November 2005 ab,\nweil im Frequenznutzungsplan in diesem Bereich eine Frequenzzuteilung für Festen\nFunkdienst nicht vorgesehen sei und die Verlängerung gegen die Vergabegrundsätze\nverstoße. \n\n5\n\nNachdem die Klägerin gegen die Ablehnung der von ihr begehrten Verlängerung\nder ihr im Jahre 1999 zugeteilten Frequenzen Klage (11 K 572/07 und 11 K 573/07)\nerhoben und um Eilrechtsschutz (11 L 1880/06) nachgesucht hatte, verpflichtete sich\ndie Beklagte im Verfahren 11 L 1880/06 durch Vergleich vom 2. März 2007, die\nNutzung der streitigen Frequenzen über den 31. Dezember 2007 hinaus bis zu einer\nrechtskräftigen Entscheidung im jeweiligen Hauptsacheverfahren zu dulden,\nlängstens bis zur Aufnahme der Nutzung durch einen anderen Zuteilungsinhaber.\nDurch die Urteile des VG Köln vom 15. Juni 2007 - 11 K 572/07 und 11 K 573/07 -\nwurde die Beklagte verpflichtet, die streitigen Frequenzzuteilungen um den Zeitraum\nvom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2016 zu verlängern. Das\nOberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) hat die\nBerufung der Beklagten gegen diese Urteile zugelassen und mit zwei\nEntscheidungen vom 30. Oktober 2008 unter Abänderung der erstinstanzlichen\nUrteile des VG Köln der Berufung stattgegeben und die Klagen der Klägerin auf\nVerlängerung ihrer Frequenzzuteilungen im 2,6-GHz-Band über den 31. Dezember\n2007 hinaus abgewiesen (vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30.10.2008 - 13 A\n2395/07 und 13 A 2394/07 -).\n\n6\n\nMit Verfügung 33/2005 vom 4. Mai 2005, ABl. BNA 8/2005 S. 782, hatte die\nBeklagte zuvor bereits das Anhörungsverfahren für die Vergabe der Frequenzen im\n2,6-GHz-Band nach dem 1. Januar 2008 eröffnet. Nach der schriftliche Anhörung\nstellte die Beklagte mit der Mitteilung 248/2005, ABl. BNA 19/2005 S. 1697, fest, dass\nes bei alten und neuen Netzbetreibern ein großes Interesse für nomadische, portable\nund mobile Anwendungen bei gleichzeitig komplexer und äußerst divergierender\nInteressenlage am Markt gebe. \n\n7\n\nMit der Mitteilung 308/2006 vom 13. September 2006, ABl. BNA 18/2006, S. 2972,\nerklärte die Beklagte, dass die bisherigen Vergabeszenarien überholt seien. Das 2,6-\nGHz-Band solle nach der Entscheidung der Radio Spectrum Policy Group der EU-\nKommission vom 23. November 2005 nicht mehr dem UMTS/IMT-2000-Mobilfunk\nvorbehalten sein, sondern technologie- und dienstneutral für den drahtlosen Zugang\nzu elektronischen Kommunikationssystemen (Wireless Access Policy Electronic\nCommunication Services - WAPECS -) genutzt werden. Die Mitgliedstaaten hätten\nsich zur Umsetzung dieses Konzepts bekannt. Am 15. Dezember 2006 wurden\nFrequenzen für feste und portable Anwendungen (funkgestützte Breitbandanschlüsse,\nBroad Wireless Access - BWA -) im 3,5-GHz-Band versteigert. \n\n8\n\nMit Entscheidung der Beschlusskammer vom 19. Juni 2007, Vfg. 34/2007, ABl. Nr.\n14/2007 vom 18. Juli 2007, S. 3115 ff., Aktz.: BK 1-07/003, die mit \"Allgemeinverfügung\" \nüberschrieben und mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen ist, ordnete die\nBeklagte auf der Grundlage des § 55 Abs. 9 TKG an, dass der Zuteilung der\nFrequenzen \"für digitalen zellularen Mobilfunk\" in den 1,8-, 2,0- und 2,6-GHz-\nBereichen ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen habe (Aktz.: BK 1-\n07/003-1; im Folgenden: Entscheidung I). \n\n9\n\nIn derselben Verfügung wurde unter II. Wahl des Vergabeverfahrens - Aktz.: BK 1-\n07/003-2 (im Folgenden: Entscheidung II) - angeordnet, dass das Verfahren nach § 61\nAbs. 1 als Versteigerungsverfahren nach § 61 Abs. 4 und 5 TKG durchgeführt werde.\nIn der Begründung der Entscheidung wurde u.a. ausgeführt, dass in Anbetracht eines\nzunehmenden Datenverkehrs und einer zunehmenden Nachfrage nach immer\nhöheren Übertragungsraten von einem steigenden Bedarf an Frequenzen auszugehen\nsei. Die Knappheitsprognose wird dabei im wesentlichen auf die Ergebnisse der\nAnhörungen aus dem Jahr 2005 und das bei der Breitband-Versteigerung geäußerte\nInteresse gestützt. \n\n10\n\nMit der Mitteilung 664/2007, ABL. BNA 19/2007 vom 26. September 2007, S. 3728\nff. wurden die betroffenen Kreise zur Festlegung der Vergabebedingungen,\ninsbesondere über die von den Antragstellern zu erfüllenden Mindestvoraussetzungen\nfür die Zulassung zum Vergabeverfahren, die Bestimmung des sachlich und räumlich\nrelevanten Marktes und die Frequenznutzungsbestimmungen angehört.\n\n11\n\nGegen die Verfügung der Beklagten vom 19. Juni 2007 (Entscheidung I und II) hat\ndie Klägerin am 17. August 2007 Klage erhoben.\nAußerdem hat die Klägerin am 20. August 2007 einstweiligen Rechtsschutz beantragt\n- 11 L 1214/07 -. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Klage\ninsoweit anzuordnen, als Frequenzen betroffen sind, die ihr zugeteilt sind, wurde mit\nBeschluss vom 29.11.2007 abgelehnt.\n\n12\n\nWährend des Klageverfahrens wurde eine weitere \"Allgemeinverfügung\" unter\ndem Datum 07. April 2008 mit dem Aktz: BK 1-07/003 erlassen, die die bisher\ngetroffenen Anordnungen I und II der Verfügung vom 19. Juni 2007 mit der Änderung\nwiederholt, dass nunmehr unter I. gemäß § 55 Abs. 9 TKG angeordnet wird, dass der\nZuteilung \"für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von\nTelkommunikationsdiensten\" in den Bereichen 1,8-, 2- und 2,6-GHZ ein\nVergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen hat. Unter Ziffer III, die mit dem\nAktz. BK 1-07/003-3 (im Folgenden: Entscheidung III) versehen ist, werden die\nRegeln des Vergabeverfahrens festgelegt.\nSo werden unter Ziffer 1. die Voraussetzungen für die Zulassung zum\nVersteigerungsverfahren gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG dargelegt, wobei unter\nZiffer 1.1 ausgeführt wird, dass die Berechtigung zur Teilnahme am\nVersteigerungsverfahren im Rahmen der fachlichen und sachlichen\nMindestvoraussetzungen im Sinne des § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG nicht\nbeschränkt ist. Unter Ziffer 2.1 wird unter Bezugnahme auf § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2\nTKG als der sachlich relevante Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen unter\nBeachtung des Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürfen, der Markt für\nden drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten und\nunter Ziffer 2.2. als räumlich relevanter Markt die Bundesrepublik Deutschland bestimmt.\nEine Grundausstattung an Frequenzen wird gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 TKG\nnicht festgelegt (vgl. Ziffer 3).\nUnter Ziffer 4 werden die Frequenznutzungsbedingungen einschließlich des Versorgungsgrades \nbei der Frequenznutzung gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG\nfestgelegt. Dabei wird gemäß Ziffer 4.1 ausgeführt, dass der Nutzungszweck der zur\nVergabe stehenden Frequenzen in den Frequenzbereichen 1,8-GHz, 2-GHz und 2,6-\nGHz der drahtlose Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten ist.\nEine Beschränkung des Einsatzes bestimmter Techniken findet nicht statt. Unter\nZugrundelegung der Nutzungsbedingungen sind alle verfügbaren Techniken\neinsetzbar. Nach Ziffer 4.2 gelten für die Frequenznutzungen die in der Anlage 2\nenthaltenen Frequenznutzungsbedingungen, die allerdings nachträglich geändert\nwerden können, insbesondere wenn dies zur Sicherstellung einer effizienten und\nstörungsfreien Nutzung oder aufgrund internationaler\nHarmonisierungsvereinbarungen erforderlich wird. Die Frequenzzuteilungen werden\nbis zum 31. Dezember 2025 befristet (vgl. Ziffer 4.3). Gemäß Ziffer 4.4 ist der\nFrequenzzuteilungsinhaber verpflichtet, bei der Frequenznutzung einen Versorgungsgrad der \nBevölkerung von mindestens 25 % ab dem 01. Januar 2013 und mindestens 50 % ab dem \n01. Januar 2015 zu erreichen. Die hierfür zu erfüllenden\nParameter werden nachträglich unter Berücksichtigung der eingesetzten Technik\nfestgelegt. Der Frequenzzuteilungsinhaber hat der Bundesnetzagentur ab der\nZuteilung jeweils zum 31. Dezember eines Jahres über den Stand der\nFrequenznutzungen und des Netzaufbaus sowie des Netzausbaus zu berichten.\nDie Verpflichtung nach Absatz 1 gilt für Frequenzen, die zum Zeitpunkt dieser\nEntscheidungen Gegenstand eines Verwaltungsrechtsstreits waren, abweichend mit\nder Maßgabe, dass die vorgeschriebenen Versorgungsgrade innerhalb von drei bzw.\nfünf Jahren nach Ablauf des Jahres, in dem die Rechtskraft eingetreten ist, zu\nerreichen sind. Dies gilt nur für den Fall, dass der jeweilige Verwaltungsrechtsstreit\nnach dem Zeitpunkt der Bekanntgabe der jeweiligen Frequenzzuteilung rechtskräftig\nabgeschlossen ist.\nNach Ziffer 4.5 werden die Zuteilungen von Frequenzen, die zum Zeitpunkt dieser\nEntscheidungen Gegenstand eines zum Zeitpunkt der Zuteilung noch\nrechtshängigen Verwaltungsrechtsstreits waren, mit einer auflösenden Bedingung\nversehen, wonach die Frequenzzuteilung wegfällt, wenn die gesetzlichen\nZuteilungsvoraussetzungen aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung eines\nGerichts als zum Zeitpunkt der Zuteilung nicht gegeben anzusehen sind. Die\nAbfassung dieser Nebenbestimmung bleibt dem jeweiligen\nFrequenzzuteilungsbescheid vorbehalten.\nGemäß Ziffer 4.6 wird dem Frequenzzuteilungsinhaber keine Verpflichtung auferlegt,\nDiensteanbietern diskriminierungsfrei Zugang zu Diensten anzubieten.\n\n13\n\nSchließlich werden für die unterschiedlichen Frequenzblöcke in Ziffer 5\nMindestgebote gemäß § 61 Abs. 5 Satz 2 TKG festgelegt.\n\n14\n\nDie Festlegungen in den einzelnen Ziffern werden sodann ausführlich begründet.\nZur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf diese Ausführungen Bezug\ngenommen.\n\n15\n\nUnter dem 16. Oktober 2008 hat die Klägerin bei der Beklagten zusätzlich\nbeantragt, die Präsidentenkammerentscheidung vom 19. Juni 2007 in den\nTeilentscheidungen BK1-07/003-1 und BK1-07/003-2 in der inhaltlich unveränderten\nFassung vom 07. April 2008 gemäß § 49 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 55 Abs. 9, § 55 Abs.\n8 und 5 TKG aufzuheben, soweit darin die Durchführung eines\nVersteigerungsverfahrens für die Frequenzen im 2,6-GHz-Band angeordnet wird.\nÜber diesen Antrag wurde bisher seitens der Beklagten nicht entschieden.\n\n16\n\nZur Begründung der Klage gegen die Entscheidungen I,II und III trägt die\nKlägerin vor, dass die Klage statthaft sei. Die angefochtenen Entscheidungen seien\ninsbesondere keine unselbständigen Verfahrenshandlungen im Sinne des § 44a\nVwGO und daher auch einzeln selbständig anfechtbar. Sie sei auch gemäß § 42\nAbs. 2 VwGO klagebefugt, da sie durch die angefochtenen Entscheidungen in\neigenen Rechten verletzt werde. Die Beklagte ordne in der angefochtenen\nEntscheidung die Vergabe des gesamten 2,6-GHz-Bandes einschließlich der ihr in\ndiesem Band zugeteilten Frequenzen an Dritte an. Sie habe jedoch gemäß § 55 Abs.\n8 TKG einen erstinstanzlich bestätigten Anspruch auf Verlängerung ihrer\nbestehenden Frequenzzuteilungen im 2,6-GHz-Band für den Zeitraum 01. Januar\n2008 bis zum 31. Dezember 2016.\nSie werde zudem durch den in den angefochtenen Sachentscheidungen\nangeordneten vollständigen Ausschluss des Festen Funkdienstes aus dem\ngesamten 2,6-GHz-Band in ihren Rechten verletzt, da hierdurch nicht nur die\nFortführung ihrer bestehenden Nutzung, sondern auch eine Erweiterung ihres\nbestehenden Geschäftsmodells rechtswidrig ausgeschlossen werde.\nSchließlich werde sie gegenüber potentiellen Frequenzinhabern im 2,6 GHz-Band\nohne sachlichen Grund benachteiligt: Für alle potentiellen Frequenzinhaber blieben\nnach den inhaltlichen Festlegungen der Beklagten sowohl die von ihr eingesetzte\nTechnologie als auch der von ihr angebotene feste/portable Internetzugangsdienst\nkünftig im 2,6-GHz-Band zulässig. Dagegen solle sie gerade wegen ihres\nDiensteangebots - als Anwendung des Festen Funkdienstes - aus der Nutzung des\ngesamten 2,6 GHz Bandes ausgeschlossen werden. Dies stelle einen Verstoß gegen\nden Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG zu ihren Lasten dar.\n\n17\n\nDie Beschlüsse des OVG NRW vom 30. Oktober 2008 seien vorliegend von\nBedeutung im Hinblick auf die umstrittenen Fragen der Statthaftigkeit und der\nKlagebefugnis. Das OVG NRW habe weder den konkreten Inhalt noch die\nRechtmäßigkeit der hier angefochtenen Vergabeanordnung geprüft, sondern statt\ndessen - zu Unrecht - auf eine Tatbestandswirkung der Vergabeanordnung\nverwiesen und deren Rechtmäßigkeit unterstellt, das vorliegende Verfahren aber\nunberücksichtigt gelassen. Sie habe daher einen Anspruch auf gerichtliche\nÜberprüfung der Vergabeanordnung im vorliegenden Verfahren.\n\n18\n\nIhre Klage sei auch begründet. Durch die Anordnung der Vergabe werde\nrechtswidrig in ihre bestehenden Nutzungsrechte eingegriffen. Da sie einen durch die\nAusgangsinstanz bestätigten Anspruch auf Verlängerung der Frequenzzuteilung bis\nzum 31. Dezember 2016 habe, stünden Frequenzen im 2,6 GHz-Band für die\nangeordnete Vergabe an Dritte nicht zur Verfügung. Die Anordnung der Vergabe der\nihr bis 2016 zustehenden Frequenzen sei zudem auch deswegen rechtswidrig, weil\nsie auf einer fehlerhaften Knappheitsfeststellung der Beklagten für das 2,6-GHz-\nBand beruhten. So sei zum einen kein Beurteilungsspielraum der Beklagten bei der\nKnappheitsfeststellung gegeben, sondern es gelte der Grundsatz der vollständigen\ngerichtlichen Überprüfung von Verwaltungsentscheidungen. Den angefochtenen\nEntscheidungen liege auch keine konkrete und transparente Bedarfsermittlung\nzugrunde, insbesondere beruhe die Knappheitsfeststellung der Beklagten auf einer\nmethodisch unzulässigen Vorgehensweise. Unter diesem Aspekt wäre auch eine\n\"Knappheitsprognose\" - wenn man eine solche annehmen wollte - als fehlerhaft\nanzusehen. Die Beklagte lege der Knappheitsfeststellung zudem eine unzutreffende\nAusgangslage zugrunde. Die Beklagte habe bei der Erarbeitung ihrer\n\"Knappheitsprognose\" außerdem nicht berücksichtigt, dass die angefochtene\nEntscheidung auf einem Nutzungskonzept beruhe, das mit den im Jahr 2005 zur\nAnhörung gestellten \"UMTS-Konzept\" vom 04.05.2005 und den Vergabeszenarien\nvom 21. Dezember 2005 inhaltlich nicht vergleichbar sei. Soweit die Beklagte ihrer\n\"Knappheitsprognose\" die Stellungnahmen potentieller regionaler Anbieter als\nknappheitsbegründende Bedarfsmeldungen zugrunde lege, sei dies methodisch\nebenfalls nicht nachvollziehbar. Die \"Knappheitsprognose\" der Beklagten sei auch\ndeswegen als fehlerhaft anzusehen, weil eine Überprüfung der eingegangenen\n\"Bedarfsmeldungen\" und \"Zuteilungsanträge\" seitens der Beklagten nicht erkennbar\nsei. Soweit die Beklagte ihre \"Knappheitsprognose\" auf \"anlässlich der BWA-\nVersteigerung geäußerte Interessensbekundungen\" stütze, fehle es an \neiner konkreten Tatsachengrundlage für eine solche Aussage. Weder den angefochtenen\nEntscheidungen noch den Verwaltungsvorgängen sei zu entnehmen, welche\nkonkreten Interessensbekundungen mit welchem Inhalt für die Feststellung einer\nKnappheit im 2,6-GHz-Band von der Beklagten zugrunde gelegt worden seien.\nIm Übrigen sei die Vergabeanordnung aufgrund des vielfachen Überschreitens der\nVerfahrensfrist des § 61 Abs. 8 TKG rechtswidrig geworden und die von der\nBeklagten zugrunde gelegte Knappheitsfeststellung aus dem Jahre 2005 inzwischen\nauch zeitlich überholt.\n\n19\n\nUnabhängig hiervon sei der völlige Ausschluss des \"Festen Funkdienstes\" aus\ndem gesamten 2,6-GHz-Band rechtswidrig. Denn hierin sei ein Verstoß gegen die\nplanungsrechtlichen Vorgaben des § 54 Abs. 1 TKG zu sehen. Darüber hinaus sei\ngemäß § 54 Abs. 1 TKG der Frequenznutzungsplan \"unter Berücksichtigung der\neuropäischen Harmonisierung\" zu erstellen. Die Beklagte führe aus, die angeordnete\nNutzungsbeschränkung für das 2,6-GHz-Band, die einen vollständigen Ausschluss\ndes Festen Funkdienstes in diesem Bereich vorsehe, entspreche den europäischen\nHarmonisierungsentwicklungen. Dies sei zum einen in der Sache unzutreffend, zum\nanderen seien auch hier die Ausführungen der Beklagten widersprüchlich und ließen\neine sachliche Rechtfertigung für einen Ausschluss des Festen Funkdienstes nicht\nerkennen. Mit dem Ausschluss des Festen Funkdienstes werde auch gegen die in §\n2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele verstoßen. So sei die von ihr eingesetzte\nIP-Wireless-Technologie sowohl für Anwendungen des Festen Funkdienstes als\nauch für Anwendungen des Mobilfunks geeignet und stelle daher eine effiziente und\nflexible Nutzung der Frequenzen sicher. Sie biete einen festen und portablen\nbreitbandigen Internetzugangsdienst auf der Grundlage einer eigenen Infrastruktur\nan und sei daher in der Lage, den wettbewerblichen Defiziten im Breitbandmarkt\nentgegenzuwirken. Dieser Markt sei gekennzeichnet durch einen Mangel an\nalternativen Infrastrukturen bei gleichzeitig hoher Nachfrage nach breitbandigen\nDiensten. Vor diesem Hintergrund sei nicht erkennbar, wie der Ausschluss dieses\nDienstes aus dem 2,6-GHz-Band den Nutzer- und Verbraucherinteressen dienen\nsolle.\nDer Ausschluss des Festen Funkdienstes laufe auch dem Regulierungsziel der\nFörderung effizienter Infrastrukturinvestitionen zuwider. Es sei keine Rechtfertigung\ndafür erkennbar, die Anwendungen des Festen Funkdienstes ausschließlich\noberhalb 3 GHz in den technisch ungünstigeren Bereichen anzusiedeln, während\ndem Mobilfunk die technisch und wirtschaftlich günstigen Frequenzen unter 3 GHz\nausschließlich zugewiesen werden sollen.\nAußerdem verstoße der vollständige Ausschluss des Festen Funkdienstes aus dem\n2,6 GHz Band gegen europarechtliche Richtlinien und Vorgaben.\n\n20\n\nDie Beschlüsse des OVG NRW vom 30. Oktober 2008, die grundsätzlich den\nAusschluss des Festen Funkdienstes aus dem Frequenznutzungsplan als\nrechtmäßig erachteten, beruhten auf einer offensichtlich\ngemeinschaftsrechtswidrigen Auslegung der planungsrechtlichen Vorgaben für das\n2,6-GHz-Band. Die im vorliegenden Verfahren entscheidungsrelevanten\nplanungsrechtlichen Vorgaben für das 2,6-GHz-Band seien zudem derzeit\nGegenstand eines anhängigen Beschwerdeverfahrens vor der EU-Kommission.\n\n21\n\nDie am 07. April 2008 angeordneten Vergabebedingungen hätten zwar keinen\nEinfluss auf die angefochtene Anordnung der Vergabe vom 19. Juni 2007.\nUnabhängig von der rechtswidrigen Vergabeanordnung seien die in den Ziffern 1.1,\n2.1, 2.2 und 4.1 der Entscheidung vom 07.04.2008 festgelegten\nVergabebedingungen auch als solche rechtswidrig und verletzten sie in eigenen\nRechten.\nEntgegen dem Wortlaut der Ziffer 1.1. ergebe sich aus der Begründung zu dieser\nRegelung, dass die Beklagte einen Teilnahmeausschluss vorsehe. Der Ausschluss\n\"bestimmter Bieter von der Möglichkeit der Ausübung von Bietrechten auf bestimmte\nFrequenzen\" sei - anders als die Beklagte geltend machen wolle - ein Teilnahmeausschluss \nvon einem Vergabeverfahren. §§ 61 Abs. 4 S. 2 Nr. 1, 61 Abs. 5 Satz 1 TKG\nenthalte keine Ermächtigungsgrundlage für einen Teilnahmeausschluss. Vielmehr sei\ndie Zulässigkeit eines Ausschlusses von Antragstellern in § 61 Abs. 3 TKG\nabschließend geregelt. Das Vorliegen dieser äußerst restriktiv anzuwendenden \nVorschrift, da der Ausschluss einen erheblichen Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12\nGG darstelle, habe die Beklagte nicht dargetan. Soweit die Beklagte der Auffassung\nsei, das Bieten auf streitbefangene Frequenzen gefährde ein diskriminierungsfreies\nVergabeverfahren, folge sie dem nicht.\nFerner lege die Beklagte in Ziffer 2.2 der Entscheidung vom 07.April 2008 als\nräumlich relevanten Markt das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland fest und\nschließe damit den Erwerb regionaler Zuteilungen im 2,6-GHz-Band aus. Das\nVergabeverfahren müsse gemäß § 55 Abs. 1 S. 3 TKG diskriminierungsfrei, objektiv\nund nachvollziehbar sein. Hieraus ergebe sich das Erfordernis der Festlegung\ndiskriminierungsfreier, objektiver und nachvollziehbarer Vergabebedingungen gemäß\n§ 61 Abs. 4 S. 2 TKG. Der Ausschluss regionaler Nutzungen werde diesen\ngesetzlichen Anforderungen nicht gerecht. Insbesondere liege dieser Entscheidung\nder Beklagten eine fehlerhafte Abwägung zugrunde. Für sie habe der Ausschluss\nregionaler Geschäftsmodelle die Folge, dass die Weiternutzung der Frequenzen\nnach einem rechtskräftigen Abschluss des Verlängerungsverfahrens ausgeschlossen\nwäre. Ebenso sei es ihr nicht möglich, die bestehenden regionalen Zuteilungen für\nein bundesweites Angebot zu ergänzen, da solche ergänzenden regionalen\nZuteilungen ausgeschlossen sein sollen.\nEs sei auch rechtswidrig, dass durch die Regelungen in den Ziffern 2.1, 4.1 und 4.2\nder Entscheidung vom 07. April 2008 der von ihr angebotene \"Feste Funkdienst\"\nausgeschlossen werde. \n\n22\n\nZu ihren im einzelnen nachfolgend wiedergegebenen Klageanträgen trägt die\nKlägerin ergänzend vor:\n\n23\n\nDer Hilfsantrag zu 2) werde für den Fall gestellt, dass nach Auffassung der\nKammer eine isolierte Aufhebung der angefochtenen einzelnen\nVergabebedingungen nicht zulässig sein sollte. In diesem Falle wäre die\nEntscheidung vom 07. April 2008, Az.: BK1-07/003-3 insgesamt aufzuheben.\n\n24\n\nDie in Ziffer 3 beantragte Verpflichtung der Beklagten, die angefochtenen\nEntscheidungen aufzuheben, werde hilfsweise zu Ziffer 1. und 2. für den Fall gestellt,\ndass die Kammer die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen\nEntscheidungen nach dem Zeitpunkt ihres Erlasses annehmen sollte. Die hierin\nenthaltene Klageerweiterung sei zulässig, da sie jedenfalls gemäß § 91 Abs. 1\nVwGO sachdienlich sei. Sie habe im Einzelnen dargelegt, dass nach heutigem Stand\ndie Vergabeanordnung vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 07. April 2008\naufgrund des Zeitablaufs rechtswidrig geworden sei. Die gesetzliche Verfahrensfrist\nfür die Durchführung der Vergabe sei mehrfach überschritten. Die zugrunde gelegte\nKnappheitsfeststellung aus den Jahren 2007 und 2005 sei veraltet und trage die\nVergabeanordnung nicht mehr. Dies entspreche auch den Äußerungen des\nVorsitzenden der zuständigen Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur, wonach\nim kommenden Jahr auf der Grundlage einer neuen Bedarfsermittlung die Art des\nVergabeverfahrens festzulegen sei. Sie habe auf dieser Grundlage am 16. Oktober\n2008 die Aufhebung der Vergabeanordnung beantragt. Die Klageerweiterung sei\njedenfalls sachdienlich, da der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibe und die\nKlageänderung der endgültigen Ausräumung des sachlichen Streits zwischen den\nParteien diene. Die Beklagte habe ihren Antrag vom 16. Oktober 2008 bisher nicht\nbeschieden. Die Klageerhebung sei vorliegend dennoch vor Ablauf der Frist von drei\nMonaten nach § 75 Satz 2 VwGO zulässig, da hier besondere Umstände vorlägen.\nDie Beklagte habe bereits im Berufungsverfahren vor dem OVG NRW mitgeteilt,\ndass sie weiterhin an der Vergabeanordnung festhalte. Daher stehe bereits in der\nSache fest, dass die Beklagte den Antrag ablehnen werde. Ein sachlicher Grund für\ndie Nichtbescheidung sei nicht erkennbar.\n\n25\n\nDer zusätzliche Feststellungsantrag (Antrag zu 4)) diene der Vorbereitung einer\nAmtshaftungsklage gegen die Beklagte. Er sei zulässig und begründet. Sie habe zur\nVorbereitung eines nicht offensichtlich aussichtslosen Amtshaftungsprozesses ein\nRecht auf Feststellung, dass die Vergabeanordnung zum Zeitpunkt des Erlasses\nrechtswidrig gewesen sei. Ihr sei aufgrund der rechtswidrig verweigerten\nVerlängerung ihrer bestehenden Frequenzzuteilungen ein erheblicher wirtschaftlicher\nSchaden entstanden. Die Verweigerung der Verlängerung beruhe nach heutigem\nStand auch maßgeblich auf der Vergabeanordnung vom 19 Juni 2007. Sie sei seit\nder Ablehnung des Verlängerungsantrages vom 29. Juli 2005 mangels Planungs-\nund Investitionssicherheit nicht in der Lage, ihren Geschäftsbetrieb entsprechend\nden zum Zeitpunkt des Verlängerungsantrags entwickelten Planungen auszubauen.\n\n26\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n27\n\n1. die Entscheidung Az.: BK1-07/003 der Beklagten vom\n19.06.2007 in den Teilentscheidungen Az: BK1-07/003-1 und BK1-\n07/003-2 in der Fassung vom 07.04.2008 aufzuheben, soweit diese\nEntscheidung die Durchführung eines Vergabeverfahrens im Wege der\nVersteigerung für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das\nAngebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6-GHz\nanordnet;\n\n28\n\nhilfsweise zu 1,\n\n29\n\ndie Entscheidung Az: BK1-07/003 der Beklagten vom 19.06.2007 in\nden Teilentscheidungen Az: BK1-07/003-1 und BK1-07/003-2 in der\nFassung vom 07.04.2008 aufzuheben, soweit diese Entscheidung die\nDurchführung eines Vergabeverfahrens im Wege der Versteigerung für\nden drahtlosen Netzzugang für das Angebot von\nTelekommunikationsdiensten für solche Frequenzen im Bereich 2,6-\nGHz anordnet, die der Klägerin durch die in Anlage K 2 zur Klageschrift\nvom 16.11.2007 beigefügten Frequenzzuteilungsurkunden zugeteilt\nsind;\n\n30\n\n2. die Ziffern 1.1, 2.1, 2.2, 4.1 und 4.2 der Entscheidung Az: BK1-\n07/003-3 der Beklagten vom 07.04.2008 aufzuheben, soweit diese\nVergabebedingungen für den Frequenzbereich 2,6-GHz festlegen;\n\n31\n\nhilfsweise zu 2,\ndie Entscheidung Az: BK1-07/003-3 der Beklagten vom 07.04.2008\naufzuheben, soweit diese Vergabebedingungen für den\nFrequenzbereich 2,6-GHz festlegt.\n\n32\n\n3. Weiter hilfsweise zu 1. und 2. für den Fall, dass die Kammer als\nmaßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der\nangefochtenen Entscheidungen den Zeitpunkt des Erlasses\nannimmt,\n\n33\n\ndie Beklagte zu verpflichten, die Entscheidung vom 19.06.2007, Az:\nBK1-07/003 in den Teilentscheidungen Az: BK1-07/003-1 und BK1-\n07/003-2 i.d.F. vom 07.04.2008 aufzuheben.\n\n34\n\n4. Weiter zusätzlich für den Fall, dass die Kammer den Anträgen zu\nZiffer 1. und 2. stattgibt und als maßgeblichen Zeitpunkt für die\nBeurteilung der Rechtmäßigkeit den Zeitpunkt der mündlichen\nVerhandlung zugrunde legt,\n\n35\n\nfestzustellen, dass die Entscheidung Az: BK1-07/003 vom\n19.06.2007 in den Teilentscheidungen Az: BK1-07/003-1 und BK1-\n07/003-2 i.d.F. vom 07.04.2008 zum Zeitpunkt des Erlasses am\n19.06.2007 rechtswidrig war.\n\n36\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n37\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n38\n\nZur Begründung verweist sie darauf, dass die Klägerin durch die angegriffenen\nEntscheidungen nicht beschwert werde. Da die von der Klägerin behauptete\nBeschränkung auf mobile Funkanwendungen in den mit diesem Verfahren\nangegriffenen Entscheidungen I, II und III zu keinem Zeitpunkt vorgesehen und feste\nFunkanwendungen deshalb nie ausgeschlossen gewesen seien, sei die Klägerin\nentgegen ihrem Vortrag durch die Entscheidungen I, II und III von Anbeginn nicht\nbeschwert, so dass ihre Klageanträge in vollem Umfang gegenstandslos seien.\nIm Übrigen beschränke die Rechtsprechung die drittschützende Wirkung der §§ 55\nAbs. 9, 61 TKG auf zumindest potentielle Teilnehmer des Vergabeverfahrens. Hierzu\nzähle die Klägerin gerade nicht, da sie ihre Klage maßgeblich auf das Bestehen\neines diesseits abgelehnten Verlängerungsanspruchs stütze. Einen Neuerwerb von\nFrequenznutzungsrechten im Wege der Ersteigerung lehne sie ab. Tatsächlich sei\ndie Klägerin ausschließlich daran interessiert, die ihr ab dem Jahr 1999 zugeteilten\nFrequenzen zu den ursprünglichen Bedingungen zu verlängern.\nAuch eine Verletzung von Art. 3 GG wegen Benachteiligung der Klägerin sei nicht\ndenkbar. Die Klägerin sei nicht von der Teilnahme am Vergabeverfahren\nausgeschlossen, sondern unter denselben Voraussetzungen wie alle anderen Bieter\nberechtigt, am Vergabeverfahren teilzunehmen. Ebenso wenig sehe der\nNutzungszweck eine Beschränkung auf bestimmte Technologien oder Anwendungen\nvor, solange die technischen Frequenzparameter eingehalten würden. Die Klägerin\nkönne ihr Geschäftsmodell fortsetzen und mit diesem am Vergabeverfahren\nteilnehmen, soweit sie bereit sei, eine bundesweite Zuteilung zu erwerben. Zudem\nbestehe weder ein subjektives Recht auf Erhaltung eines bestimmten\nGeschäftsumfangs noch auf Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten.\n\n39\n\nDarüber hinaus seien die Teilentscheidungen der\nPräsidentenkammerentscheidung BK 1-003/07 als unselbständige\nVerfahrenshandlungen nach § 44a VwGO auch nicht isoliert anfechtbar. Die der\nZuteilung von Frequenzen im Wege eines Vergabeverfahrens vorausgehenden\nEntscheidungen seien als unselbständige Verfahrenshandlungen gemäß § 44a\nVwGO zu qualifizieren, weil es sich bei ihnen um Maßnahmen handele, die zur\nVorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens als einheitlichem Verwaltungsverfahren \nerforderlich seien. Auch Art. 19 Abs. 4 GG gebiete nicht die\nMöglichkeit einer isolierten Klage gegen die streitgegenständlichen Maßnahmen. Die\nKlägerin könne ihre Belange durch Wahrnehmung ihrer Rechtsschutzmöglichkeiten\ngegenüber der künftigen Sachentscheidung in ausreichendem Maß geltend machen.\nAuch sei unzutreffend, dass ein Verweis auf Rechtsmittel gegen die künftige\nSachentscheidung wegen der Bestandskraft der Vergabeentscheidung leer laufe.\nRechtsschutz gegen unselbständige Verfahrenshandlungen werde durch § 44a\nVwGO keineswegs versagt, sondern nur auf den Rechtsschutz gegen die eigentliche\nSachentscheidung verschoben. Gerade das Ergebnis des behördlichen Handelns,\nalso in diesem Fall die Zuteilungsentscheidung selbst, unterliege der gerichtlichen\nKontrolle.\n\n40\n\nArt. 19 Abs. 4 GG gebiete vorliegend auch schon deshalb keine isolierte Rechtsschutzmöglichkeit \ngegen einzelne Teilentscheidungen, weil die Klägerin entgegen\nihrer Ansicht nicht durch die Anordnung des Vergabeverfahrens in bestehenden\nNutzungsrechten beeinträchtigt werde. Zunächst seien ihre - vermeintlichen -\nNutzungsrechte ausreichend geschützt.\n\n41\n\nAus dem vermeintlichen Verlängerungsanspruch der Klägerin ließen sich für dieses\nVerfahren keinerlei Rechte herleiten, da dieser nach den zutreffenden Feststellungen\ndes erkennenden Gerichts im Eilverfahren für dieses Verfahren angesichts des\nunterschiedlichen Regelungsgegenstandes keine Rolle spiele.\n\n42\n\nDie angefochtenen Entscheidungen seien aber auch materiell rechtmäßig.\nInsbesondere habe sie einen Nachfrageüberhang an Frequenzen für den 2,6-GHz-\nBereich festgestellt. Hierfür habe sie seit 2005 die Interessenlage am Markt\nbeobachtet und analysiert und hierbei einen Nachfrageüberhang ab dem Zeitpunkt\nder frühestmöglichen Neuvergabe 2008 festgestellt. Im Ergebnis sei festzustellen\ngewesen, dass sowohl seitens der vorhandenen Netzbetreiber als auch seitens der\npotentiellen Neueinsteiger eine steigende Nachfrage nach zusammenhängendem\nSpektrum zur Realisierung größerer Bandbreiten bestehe, damit diese z.B. steigende\nKundenzahlen sowie die steigende Nachfrage nach hochbitratigen Anwendungen\nrealisieren könnten. Das Ergebnis der Anhörungen stimme mit ihren Einschätzungen\nzu voraussichtlichen Entwicklungen technischer Art des Marktgeschehens überein.\nBei Feststellung des potentiellen Nachfrageüberhangs nach § 55 Abs. 9 Satz 1, 1.\nAlt. TKG stehe der Beklagten ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer\nBeurteilungsspielraum zu. Beurteilungsfehler seien nicht ersichtlich.\n\n43\n\nSoweit die Klägerin ihre Klageanträge zu 1) auf die angebliche Rechtswidrigkeit\ndes festgelegten Nutzungszwecks stütze, könne dies die Erfolgsaussichten der\nKlage nicht begründen. Die Festlegung des Nutzungszwecks sei erst Teil der\nVergabebedingungen und erfolge als solche nicht in den mit den Klageanträgen zu\n1) angefochtenen Entscheidungen I und II zur Anordnung und Wahl des\nVergabeverfahrens, sondern erstmalig in der Entscheidung III, die die\nVergabebedingungen festlege.\nDie Festlegung des Nutzungszwecks sowie des sachlich relevanten Marktes in der\nEntscheidung III sei rechtmäßig und die Klageanträge zu 2) insoweit unbegründet,\nals die Ziffern 1.1, 2.1., 2.2, 4.1 und 4.2 als rechtswidrig gerügt würden.\nDer Feste Funkdienst werde aus dem 2,6-GHz-Bereich nicht durch die Festlegung\nausgeschlossen. Dieser Ausschluss sei vielmehr durch die\nFrequenzbereichszuweisungsplanverordnung in Übereinstimmung mit nationalen\nund europäischen Planungsinstrumenten für sie - die Beklagte - verbindlich\nvorgegeben und müsse von ihr im Rahmen ihrer Frequenzplanung (d.h. bei Erlass\ndes Frequenznutzungsplans und bei Zuteilung von Frequenzen) beachtet werden.\nDer Frequenznutzungsplan sei formell und materiell rechtmäßig. Insbesondere\nentspreche er europarechtlichen Vorgaben.\nDie Bestimmung des sachlich relevanten Marktes, für den die zu vergebenden \nFrequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürften,\nund die Festlegung des Nutzungszwecks verstießen auch nicht gegen die\nRegulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG, sondern stünden vielmehr im Einklang mit\ndiesen.\nAuch Feste Funkanwendungen würden im Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen.\nWeder die verordnungsrechtlichen Zuweisungen des 2,6-GHz-Bereichs für den\nMobilfunk noch die Widmung des 2,6-GHz-Bereichs enthielten eine Beschränkung\nauf bestimmte Anwendungen, Dienste oder Technologien, sofern bestimmte\nFrequenznutzungsparameter eingehalten würden.\nEbenso griffen die Vorwürfe gegen Ziffer 1.1 und 2.2 der Entscheidung III nicht. Ein\nTelnehmerausschluss nach § 61 Abs. 3 TKG sei nicht vorgesehen. Die Regelungen,\nunter welchen Voraussetzungen eine - nicht unter § 61 Abs. 3 TKG zu\nsubsumierende - Beschränkung von Bietrechten im Einzelfall möglich werden\nkönnte, folgten - wenn überhaupt - erst in der noch nicht erlassenen\nTeilentscheidung IV. Die Entscheidung III treffe hierzu jedenfalls keine Festlegungen,\nso dass eine Beschwer schon deshalb ausscheide.\nDie Abwägung zur Festlegung des räumlich relevanten Marktes sei fehlerfrei erfolgt.\nInsbesondere sei sie von Annahmen ausgegangen, die dem aktuellen Erkenntnis-\nund Erfahrungsstand entsprächen, nachvollziehbar seien und die Regulierungsziele\nberücksichtigten.\nEs sei auch nicht richtig, dass regionale Nutzungen oder Geschäftsmodelle durch die\nFestlegung des räumlich relevanten Marktes ausgeschlossen seien. Ziffer 2.2 der\nEntscheidung III ermögliche bundesweite Zuteilungen von Frequenzen. Regionale\nNutzungen seien hierdurch keineswegs ausgeschlossen, sondern blieben möglich,\nsolange die Mindestversorgungsverpflichtungen eingehalten würden.\n\n44\n\nIn Bezug auf die Zuteilung von streitbefangenen Frequenzen sähen die\nVergabebedingungen in Ziffer 4.5 - anders als noch die Begründung zu den\nEntscheidungen I und II vom 19. Juni 2007 - keinen Widerrufsvorbehalt mehr vor.\nVielmehr sollen streitbefangene Frequenzen mit einer auflösenden Bedingung\nversehen werden, wonach die Frequenzzuteilung wegfällt, wenn die gesetzlichen\nZuteilungsvoraussetzungen aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung eines\nGerichts als zum Zeitpunkt der Zuteilung nicht gegeben anzusehen sind. Damit habe\nsie den Schutz der Unternehmen, die im Klagewege Nutzungsrechte an den zu\nvergebenden Frequenzen geltend machten, im Vergleich zu dem zuvor von ihr - und\nauch vom Gesetzgeber - vorgesehenen Schutz gestärkt.\n\n45\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt\nder Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.\n\n46\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n47\n\nDie Klage ist hinsichtlich der Klageanträge zu 1) bis 4) bereits unzulässig,\nhinsichtlich der Klageanträge zu 1) und 2) darüber hinaus auch unbegründet. Die zu\nden Klageanträgen zu 1) und 2) gestellten Hilfsanträge bleiben ebenfalls erfolglos.\n\n48\n\nDer Klageantrag zu 1) gegen den Beschluss der Beklagten vom 19. Juni 2007,\nAz.: BK1-07/003 in den Teilentscheidungen Az.: BK 1-07/003-1 und BK 1-07/003-2\n(Entscheidungen I und II) in der Fassung vom 07. April 2008 ist bereits unzulässig,\ndarüber hinaus aber auch unbegründet, da er die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt.\n\n49\n\nDer Zulässigkeit steht § 44a VwGO entgegen, wobei nicht vertieft werden muss,\nob dies eine Frage der Statthaftigkeit der Klage als besondere\nZulässigkeitsvoraussetzung oder des Rechtsschutzinteresses ist,\n\n50\n\nzum Meinungsstand vgl. Ehlers, Bestandskraft von vor der Vergabe\nder UMTS-Lizenzen erlassenen verfahrensleitenden Verfügungen der\nRegTP, K & R 2001, 1 (9); Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 15.\nAuflage, § 44a Rn. 1.\n\n51\n\nEine isolierte Anfechtung dieses Beschlusses kommt jedenfalls deshalb nicht in\nBetracht, da es sich bei der Entscheidung der Beklagten, für die von der Klägerin\nbegehrten Frequenzen im 2,6-GHz-Bereich gemäß § 55 Abs. 9 TKG ein\nVergabeverfahren (Entscheidung I) in Form eines Versteigerungsverfahrens\n(Entscheidung II) durchzuführen, um unselbständige Verfahrenshandlungen handelt,\nderen Rechtmäßigkeit im Rahmen der das Verfahren abschließenden\nSachentscheidung gerichtlich überprüft werden kann und der Klägerin damit kein\nunzumutbarer Rechtsverlust droht.\n\n52\n\nNach § 44a VwGO können Rechtsbehelfe gegen behördliche\nVerfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung\nzulässigen Rechtsbehelfen gelten gemacht werden, es sei denn, behördliche\nVerfahrenshandlungen können vollstreckt werden oder sie ergehen gegen einen\nNichtbeteiligten. Sinn dieser Regelung ist es, gesonderte Rechtsbehelfe gegen\nunselbständige Verfahrenshandlungen aus Gründen der Verfahrensökonomie\nauszuschließen, um damit zu vermeiden, dass anhängige Verwaltungsverfahren\ndurch Rechtsbehelfe verzögert oder erschwert werden,\n\n53\n\nvgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 15. Auflage, § 44a Rn.\n1.\n\n54\n\nDabei wird der Rechtsschutz gegen Verfahrenshandlungen nicht vollständig\nversagt, sondern auf den Rechtsschutz in der Hauptsache verschoben. Nur das\nErgebnis des behördlichen Handelns unterliegt deshalb einer gerichtlichen\nKontrolle,\n\n55\n\nvgl. BT-Drs. 7/190, Seite 97 zu § 42 Nr. 2; Kopp/Schenke, VwGO,\nKommentar, 15. Auflage, § 44a Rn. 1.\n\n56\n\nSoweit der Betroffene seine Rechte durch Klage gegen die das Verfahren\nabschließende Sachentscheidung wahren kann, soll ein isolierter gerichtlicher\nRechtsschutz gegen Verfahrenshandlungen aus Gründen der\nProzesswirtschaftlichkeit ausscheiden,\n\n57\n\nvgl. BVerwG, Beschluss vom 29.07.1998 - 11 VR 5.98 -, NVwZ-RR\n1999, 208 f.,\n\n58\n\nwobei unter Sachentscheidungen i.S.d. § 44a S. 1 VwGO einseitige behördliche\nEinzelfallentscheidungen verstanden werden, die mit Außenwirkung abschließend\nüber einen Verfahrensgegenstand ganz oder zum Teil befinden und\nverwaltungsgerichtlich nachprüfbar sind,\n\n59\n\nvgl. Ehlers, K&R 2001, 1 (10).\n\n60\n\nDie Teilentscheidungen I und II schließen das Verfahren nicht ab. Vielmehr wird\nmit ihnen nur die abschließende Sachentscheidung vorbereitet. Die mit dem\nKlageantrag zu 1) angefochtene Verfügung der Beklagten vom 19. Juni 2007 ist\ndamit nur ein Teil eines mehrstufigen Verfahrens.\nDen Teilentscheidungen I und II schließen sich noch weitere einzelne\nTeilentscheidungen an, bevor die das gesamte Verfahren abschließende\nSachentscheidung - die Frequenzzuteilung an den Höchstbieter nach Abschluss des\nVersteigerungsverfahrens - getroffen wird. So ist den Teilentscheidungen I und II\nbereits die mit dem Klageantrag zu 2) angefochtene Teilentscheidung III gefolgt.\nHieran wird sich die bereits angekündigte Teilentscheidung IV, in der die Regeln für\ndie Durchführung des Versteigerungsverfahrens im Einzelnen gemäß § 61 Abs. 5\nTKG festgelegt werden und die gemäß der gesetzlichen Regelung ebenfalls zu\nveröffentlichen ist, anschließen. Hiernach wird das eigentliche\nVersteigerungsverfahren durchgeführt, das zweigeteilt ist. Zunächst sind seitens der\ninteressierenden Unternehmen Anträge auf Zulassung zur Versteigerung zu stellen,\nüber die durch gesonderten Akt zu entscheiden ist. Hiernach folgt die Versteigerung,\ndie mit dem Zuschlag endet. Im Anschluss hieran erfolgt die Frequenzzuteilung an\nden Höchstbieter unter Ablehnung der anderen (zugelassenen) Antragsteller. Dieses\nmehrfach gestufte Verfahrens bietet an verschiedenen Stellen die Möglichkeit,\nRechtsschutz zu gewähren, so etwa im Rahmen des Zulassungsverfahrens, des\nZuschlagsverfahrens oder der endgültigen Frequenzzuteilung, wobei im vorliegenden\nVerfahren keine Notwendigkeit besteht, bereits jetzt die weiteren\nRechtsschutzmöglichkeiten im Einzelnen verbindlich aufzuzeigen. Denn es sind\nzahlreiche Fallkonstellationen denkbar, in denen die Rechtsschutzmöglichkeiten\nvariieren können. So ist z.B. denkbar, dass der im Rahmen des\nZulassungsverfahrens abgelehnte Bewerber erfolgreich um Rechtsschutz\nnachsuchen kann, wenn er nachweisen kann, dass er durch die (rechtswidrige)\nAblehnung in eigenen Rechten verletzt wird. Gleichfalls wird sich auch der im\nVersteigerungsverfahren unterlegene Konkurrent bei - unterstellter - rechtswidriger\nVersteigerungsdurchführung rechtlich zur Wehr setzen können, wenn er hierdurch in\neigenen Rechten verletzt wird. Spätestens aber wird dies für den unterlegenen\nWettbewerber im Rahmen der Frequenzzuteilung an den Höchstbieter unter\nAblehnung der anderen (zugelassenen) Konkurrenten rechtlich möglich sein. \n\n61\n\nDem steht nicht entgegen, dass der mit dem Klageantrag zu 1) angefochtene\nBeschluss der Beklagten vom 19. Juni 2007 mit \"Allgemeinverfügung\" überschrieben\nund mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen ist. Die Einstufung als\nVerfahrenshandlung i.S.d. § 44a VWGO ist unabhängig davon vorzunehmen, ob es\nsich bei der streitigen Maßnahme um einen Verwaltungsakt nach § 35 VwVfG\nhandelt,\n\n62\n\nvgl. Heine/Heun, Konkurrentenklage im Telekommunikationsrecht,\nMMR 2001, 352 (354); Ehlers, K&R 2001, 1 (9).\n\n63\n\nDies ergibt sich bereits aus einer Zusammenschau der Sätze 1 und 2 dieser\nVorschrift. Gemäß § 44a Satz 2 VwGO gilt Satz 1 nämlich nicht, wenn behördliche\nVerfahrenshandlungen vollstreckt werden können (oder gegen einen Nichtbeteiligten\nergehen). Unter den Begriff der vollstreckbaren Verfahrenshandlung fallen aber auch\nund gerade Verwaltungsakte, also Regelungen i.S.d. § 35 Satz 1 oder Satz 2 VwVfG.\nDer Ausnahmeregelung des § 44a Satz 2 1. Alt VwGO hätte es nicht bedurft, wenn §\n44a Satz 1 VwGO nicht auch für Verfahrensverwaltungsakte Geltung beanspruchen\nwürde.\n\n64\n\nSieht man solche \"Verfahrensverwaltungsakte\" als vom Anwendungsbereich des\n§ 44a Satz 1 VwGO erfasst an, erwachsen diese auch nicht schon deshalb in\nBestandskraft, weil sie nicht innerhalb der gesetzlichen Fristen (vgl. §§ 70, 74\nVwGO) angegriffen werden; anderenfalls würde das Regelungsziel der Norm - die\nEffektivierung und Straffung des Verwaltungsverfahrens - konterkariert,\n\n65\n\nvgl. Heine/Heun, MMR 2001, 352 (354); Manssen,\nTelekommunikations- und Multimediarecht, Kommentar, § 11 TKG a.F.,\nRn. 12.\n\n66\n\nEin Ausnahmefall im Sinne des §44 a Satz 2 VwGO liegt nicht vor.\nDer Verweis auf ein Rechtsmittel gegen die mögliche Ablehnung ihres\nZulassungsgesuchs führt auch nicht zu unzumutbaren Nachteilen für die Klägerin,\ndie im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich bedenklich wären,\n\n67\n\nvgl. BVerwG, Beschluss vom 29.07.1998 - 11 VR 5.98 -, NVwZ-RR\n1999, 208 f.; BVerfG, Beschluss vom 24.10.1990 - 1 BvR 1028/90 -,\nNJW 1991, 415 f..\n\n68\n\nEs besteht insoweit Übereinstimmung darüber, dass § 44a S. 1 VwGO dann\nnicht anwendbar ist, wenn die Verschiebung des Rechtsschutzes auf den Zeitpunkt\neines zulässig geltend gemachten Rechtsbehelfs gegen die Sachentscheidung zu\neiner Verletzung der Grundrechte im Allgemeinen oder der Rechtsschutzgarantie des\nArt. 19 Abs. 4 GG im Besonderen führen würde. Ob in solchen Fällen § 44a S. 1\nVwGO restriktiv zu interpretieren bzw. teleologisch zu reduzieren ist oder ob der\nBegriff der Vollstreckungshandlung i.S.d. § 44a S. 2 VwGO erweiternd auf alle\nVerfahrenshandlungen ausgelegt werden muss, bei denen ein Rechtsbehelf\nzusammen mit dem Rechtsbehelf gegen die Sachentscheidung zu spät käme und\ndadurch ein Recht des Betroffenen vereitelt oder wesentlich erschwert werden\nwürde, kann hier dahinstehen,\n\n69\n\nvgl. zum Meinungsstand: Ehlers, K&R 2001, 1 (10).\n\n70\n\nEs ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass es im vorliegenden Verfahren zu solchen\nRechtsverletzungen der Klägerin kommen könnte. Auch wird der Rechtsschutz\ngegen die Allgemeinverfügung nicht abgeschnitten, sondern nur auf das\nKlageverfahren gegen die abschließende Sachentscheidung verlagert. Irreparable\nZustände werden durch die Allgemeinverfügung nicht geschaffen, so dass auch die\ndurch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Effektivität gerichtlichen Rechtsschutzes\ngewahrt bleibt.\n\n71\n\nSoweit sich die Klägerin darauf beruft, die Anordnung der Vergabe der\nFrequenzen im 2,6-GHz-Band beeinträchtige ihre Rechte, da sie über bestehende\nNutzungsrechte im 2,6-GHz-Band verfüge, die nach der angefochtenen\nEntscheidung - bei gleichzeitig bereits in Aussicht gestelltem Ausschluss der Klägerin\nvon dieser Vergabe - einem Dritten zugeteilt werden sollen und hierdurch die\nNutzbarkeit der ihr zugeteilten Frequenzen drastisch eingeschränkt, wenn nicht gar\nbeseitigt werde, folgt dem die Kammer nicht. Zwar könnte ein Unternehmen, das\nderzeit Frequenzen nutzt, für die die Vergabe angeordnet wird, in ihrem\nNutzungsrecht betroffen sein. Dies gilt aber nicht für die Klägerin. Denn die Klägerin\nverfügt derzeit über keine rechtlich geschützte Rechtsposition an den zur Vergabe\ngestellten Frequenzen. Die Frequenzen, auf deren Grundlage die Klägerin ihr\nFunknetz betreibt, wurden ihr zwar ab dem Jahre 1999 zugeteilt. Diese Zuteilungen\nwaren jedoch bis zum 31. Dezember 2007 befristet. Das der Klägerin durch die\nFrequenzzuteilung eingeräumte Nutzungsrecht besteht daher nach Ablauf der Befristung \nnicht mehr. Die Klägerin hat zwar am 29. Juli 2005 einen Antrag auf\nVerlängerung der Frequenzzuteilung bei der Beklagten gestellt. Dieser wurde jedoch\nmit Bescheid vom 04. November 2005 abgelehnt. Durch die Urteile des VG Köln vom\n15. Juni 2007 - 11 K 572/07 und 11 K 573/07 - wurde die Beklagte daraufhin verpflichtet, \ndie streitigen Frequenzzuteilungen um den Zeitraum vom 01. Januar 2008\nbis 31. Dezember 2016 zu verlängern, wobei in den Entscheidungsgründen im\nWesentlichen ausgeführt wird, dass es sich bei der Festlegung des Endes der\nFrequenzzuteilung auf den 31. Dezember 2007 nicht um eine Befristung gehandelt,\nsondern diesem Endzeitpunkt eine Bedingung zugrunde gelegen habe, die nicht\neingetreten sei. Dieser Ansicht ist das Oberverwaltungsgericht für das Land\nNordrhein-Westfalen (OVG NRW) jedoch nicht gefolgt. Mit Beschlüssen vom 30.\nOktober 2008 wurden die erstinstanzlichen Urteile des VG Köln aufgehoben und die\nKlagen der Klägerin auf Verlängerung ihrer Frequenzzuteilungen im 2,6-GHz-Band\nüber den 31. Dezember 2007 hinaus abgewiesen. Zur Begründung wurde u.a.\nausgeführt, dass die der Klägerin im Jahr 1999 erteilten Frequenzzuteilungen mit\nAblauf des Jahres 2007 ihr rechtliches Ende gefunden hätten. Entgegen der\nAuffassung des Verwaltungsgerichts seien die den jeweiligen Zuteilungen\nbeigefügten und als Befristung bezeichneten Nebenbestimmungen inhaltlich keine\nBedingungen gewesen, bei deren Nichteintritt das jeweilige Nutzungsrecht noch\nfortbestünde,\n\n72\n\nvgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.10.2008 - 13 A 2395/07 -, S. 10 der\nEntscheidungsabschrift.\n\n73\n\nDieser Ansicht schließt sich die erkennende Kammer im Rahmen des\nvorliegenden Verfahrens an. Ob und wann diese Entscheidungen Rechtskraft\nerlangen, ist zwar noch offen. Was der Klägerin hiernach aber derzeit verbleibt, ist\neine auf dem Vergleich vom 2. März 2007 im Verfahren 11 L 1880/06 beruhende\nDuldung der Nutzung der streitigen Frequenzen über den 31. Dezember 2007 hinaus\nbis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im jeweiligen Hauptsacheverfahren,\nlängstens allerdings bis zur Aufnahme der Nutzung durch einen anderen\nZuteilungsinhaber.\nAllein durch die Anordnung eines Vergabeverfahrens und die Wahl eines Versteigerungsverfahrens \nwird in diese auf einer bloßen \"Duldung\" beruhenden\nNutzungsposition nicht eingegriffen, so dass auch keine Rechtsverletzung\nvorliegt.\n\n74\n\nAuch auf den von der Klägerin aus § 55 Abs. 8 TKG hergeleiteten Anspruch auf\nVerlängerung ihrer bestehenden Frequenzzuteilungen im 2,6-GHz-Band für den\nZeitraum bis zum 31. Dezember 2016 lässt sich eine Rechtsverletzung der Klägerin\nnicht stützen. Nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage haben die der Klägerin im\nJahre 1999 erteilten Frequenzzuteilungen mit Ablauf des Jahres 2007 rechtlich ihr\nEnde gefunden, und ein Anspruch der Klägerin auf Verlängerung dieser\nFrequenzzuteilung besteht nach den - allerdings noch nicht rechtskräftigen -\nEntscheidungen des OVG NRW vom 30. Oktober 2008 nicht. Damit ist derzeit noch\noffen, ob die Klägerin tatsächlich den von ihr geltend gemachten\nVerlängerungsanspruch hat. Zu einer in dem vorliegenden Verfahren zu berücksichtigenden \nRechtsverletzung der Klägerin führt dies jedoch nicht. Denn wenn die\nEntscheidung des OVG NRW im Revisionsverfahren vom Bundesverwaltungsgericht\nbestätigt würde, stünde rechtskräftig fest, dass ein Verlängerungsanspruch der\nKlägerin nicht gegeben ist, so dass auch keine Rechtsverletzung vorliegen kann.\nUnterstellt man demgegenüber, dass das Revisionsverfahren zu Gunsten der\nKlägerin abgeschlossen wird, so dass sie einen rechtlich durchsetzbaren Anspruch\nauf Verlängerung der ihr im Jahre 1999 zugeteilten Frequenzen hätte, führte dies\nebenfalls zu keiner Rechtsverletzung der Klägerin im vorliegenden Verfahren. Denn\ndann griffe zu ihren Gunsten die auflösende Bedingung der Zuteilung von\nstreitbefangenen Frequenzen nach Ziffer 4.5 der durch Beschluss vom 07. April 2008\nfestgelegten Vergabebedingungen ein. \n\n75\n\nSoweit sich die Klägerin darauf beruft, durch die mögliche anderweitige Vergabe\nder Frequenzen werde sie in der Ausübung ihres derzeitigen Geschäftsmodells\nbehindert, das sich als Anwendung des Festen Funkdienstes darstelle, zielt diese\nArgumentation vor allem auf die Festlegung des Nutzungszwecks der\nFrequenzvergabe im Bereich des 2,6-GHz-Bandes ab. In dieser Hinsicht ist\nallerdings die Möglichkeit der Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte der Klägerin\nschon deshalb ausgeschlossen, weil sich der Klageantrag zu 1) auf die\nEntscheidungen I und II bezieht. Der eigentliche Nutzungszweck mit dem\n(möglichen) Ausschluss des Festen Funkdienstes aus dem 2,6 GHz-Bereich wird\nerstmalig durch die Entscheidung III festgelegt, wobei die Versteigerung für \"den\ndrahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich\n2,6 GHz\" angeordnet und gemäß § 61 Abs. 4 TKG der sachliche und räumlich \nrelevante Markt bestimmt wird. Es wird zwar schon in den Entscheidungen I und II auf\ndiesen Nutzungszweck Bezug genommen. Aus den Gründen ergibt sich jedoch, dass\ndies noch keine endgültige Festlegung auf den Nutzungszweck ist, sondern ein\nsolcher zum Zeitpunkt der hier streitbefangenen Verfügung nur erwogen wird. Die\nFestlegung des Nutzungszwecks ist gemäß § 61 Abs. 4 Nr. 2 TKG Teil des\nVergabeverfahrens und erfolgt deshalb erstmals in der Entscheidung III.\n\n76\n\nDie Klägerin kann sich auch nicht auf die Verletzung einer drittschützenden Norm\nin Form der Verletzung des § 55 Abs. 9 TKG durch die nach ihrer Ansicht fehlerhafte\n\"Knappheitsprognose\" der Beklagten berufen.\n\n77\n\nOb eine Norm nach ihrem Entscheidungsprogramm auch den Interessen\nEinzelner zu dienen bestimmt ist und damit Drittschutz vermittelt, hängt davon ab, ob\nsich aus individualisierten Tatbestandsmerkmalen ein einschlägiger Personenkreis\nentnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet. Aus dem im Wege\nder Auslegung zu ermittelnden Schutzzweck der Bestimmung muss sich ergeben,\ndass sie unmittelbar (auch) den rechtlichen Interessen dieses Personenkreises zu\ndienen bestimmt ist und nicht nur tatsächlich, also reflexartig, seine Rechte\nberührt,\n\n78\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2002 - 6 C 8.01 -, BVerwGE 117, 93\nff..\n\n79\n\nZiel der in Teil 5 Abschnitt 1 des TKG geregelten Frequenzordnung ist die\nSicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen im\nInteresse der Allgemeinheit an funktionierendem und chancengleichen Wettbewerb\n(vgl. § 2 Abs.2 Nr. 7 TKG). Geschützt werden daher vorrangig die Interessen der\nAllgemeinheit und nicht die der einzelnen Telekommunikationsunternehmen. Die\nRechtswirkung der Entscheidung nach § 55 Abs. 9 TKG zu Lasten der (potentiellen)\nFrequenznutzer ergibt sich allerdings daraus, dass im Falle der Beschränkung der\nAnzahl der Frequenzen kein Antragsverfahren nach § 55 Abs. 3 TKG mit\ngrundsätzlichem Anspruch auf Vergabe einer bestimmten Frequenz mehr zulässig\nist, sondern nach § 61 TKG ein Vergabeverfahren durchgeführt werden muss.\nDeshalb ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass durch die Vorschrift des\n§ 55 Abs. 9 TKG auch sichergestellt werden soll, dass begrenzt verfügbare\nFrequenzen durch ein nichtdiskriminierendes Verfahren den Nutzern zugeordnet\nwerden können. Sind nicht ausreichend Frequenzen vorhanden, besteht daher ein -\ninsoweit drittschützender - Anspruch auf Beteiligung an einem nichtdiskriminierenden\nVergabeverfahren,\n\n80\n\nvgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.10.2008 - 13 A 2395/07 -; VG\nKöln, Beschluss vom 03.09.2004 - 11 L 1280/04 - und Urteil vom\n23.11.2007 - 11 K 5392/06 -; Geppert, in Beck´scher TKG-Kommentar,\n2. Auflage 2000, § 10 Rn. 9 ff.; § 11 Rn. 1 bzw. in der 3. Auflage 2006 §\n61 Rn. 2.\n\n81\n\nDie aus dem Diskriminierungsverbot ableitbare drittschützende Wirkung der\nVorschrift beschränkt sich allerdings auf diejenigen Bewerber, die am\nVergabeverfahren teilnehmen oder eine solche Teilnahme zumindest anstreben. Ein\ndarüber hinausgehender Schutz auch solcher Unternehmen, die sich am\nVergabeverfahren nicht beteiligen wollen, kann den Normen dagegen nicht\nentnommen werden.\n\n82\n\nVorliegend ist beim derzeitigen Verfahrensstand nicht auszuschließen, dass sich\ndie Klägerin am Vergabeverfahren beteiligen wird. Es mag zwar, wie die Beklagte\nvorträgt, Anzeichen dafür geben, dass sich die Klägerin grundsätzlich nicht am\nVergabeverfahren beteiligen will, da sie glaubt, unabhängig hiervon einen rechtlich\ndurchsetzbaren Anspruch auf Verlängerung der ihr zugeteilten Frequenzen bis zum\nJahre 2016 zu haben. Ausgeschlossen ist eine Teilnahme der Klägerin vor\nDurchführung des weiteren Verfahrens jedoch auch nicht. \n\n83\n\nEine Rechtsverletzung der Klägerin im Hinblick auf den aus § 55 Abs. 9 TKG\nabgeleiteten Anspruch auf Beteiligung an einem nichtdiskriminierenden\nVergabeverfahren scheidet jedoch aus, weil die Frage, ob ein Vergabeverfahren für\nden (potentiell) Betroffenen diskriminierend sein kann oder nicht, sich noch nicht bei\nder Anordnung der Durchführung und Wahl des Vergabeverfahrens beantworten\nlässt, sondern frühestens dann, wenn die eigentlichen Vergabebedingungen\nfestgelegt werden. Dies ist aber nicht Gegenstand des Klageantrages zu 1).\n\n84\n\nAuch unter grundrechtlichen Erwägungen hat die Klägerin keine Rechtsposition\nglaubhaft gemacht, in die durch die mit dem Klageantrag zu 1) angegriffene\nVerfügung eingegriffen wird. \n\n85\n\nEigentumsschutz gemäß Art. 14 GG scheidet vorliegend aus. Öffentlich-\nrechtliche Genehmigungen können zwar als subjektiv öffentliche Rechte dem\nEigentumsschutz unterliegen, wenn sie sich als Äquivalent eigener Leistung\nerweisen und nicht vorwiegend auf staatlicher Gewährung beruhen,\n\n86\n\nvgl. BVerfG, Beschluss vom 20.09.1991 - 1 BvR 879/90 -, NJW\n1992, 735.\n\n87\n\nVor diesem Hintergrund mag es möglich sein, Genehmigungen als Eigentum zu\nqualifizieren und die Zuteilung von Frequenzen als durch Art. 14 Abs. 1 GG\ngeschützt anzusehen. Dies braucht jedoch nicht vertieft zu werden, weil nach der\nderzeitigen Sach- und Rechtslage die Frequenzzuteilungen zum Jahresende 2007\nihr rechtliches Ende gefunden haben. Eigentumsrechtlich schützenswerte Positionen\nbestehen insoweit demnach nicht mehr.\nEigentumsschutz des Unternehmens erstreckt sich - abgesehen hiervon - nur auf die\nNutzung des bestehenden Unternehmens. Soweit diese sich als Nutzung des\nBestandes erweisen, unterfallen sie der Eigentumsgarantie. Hoffnungen, Chancen\noder bloße Verdienstmöglichkeiten oder tatsächliche Absatzmöglichkeiten, auch\nwenn sie für das Unternehmen von erheblicher Bedeutung sind, sind vom\nEigentumsschutz ausgeklammert,\n\n88\n\nvgl. BVerfG, Beschluss vom 26.06.2002 - 1 BvR 558/91 u.a. -,\nBVerfGE 105, 252.\n\n89\n\nGeschützt ist nur das Recht auf Fortsetzung des Betriebes im bisherigen Umfang\nnach den schon getroffenen betrieblichen Maßnahmen, wobei bestehende\nGeschäftsbeziehungen und der erworbene Kundenstamm als solche nicht erfasst\nsind,\n\n90\n\nvgl. BVerfG, Beschluss vom 06.10.1987 - 1 BvR 1086/82 u.a. -,\nBVerfGE 77, 84.\n\n91\n\nAuch Aspekte schutzwürdigen Vertrauens liegen nicht vor. Dem Umstand einer\nBefristung ist die Möglichkeit der Nichtverlängerung der Zuteilung immanent. Hierauf\nhatte sich der Nutzungsberechtigte während der Laufzeit der Genehmigung\neinzustellen.\n\n92\n\nEine Verletzung der Berufsfreiheit, Art. 12 GG, scheidet ebenfalls aus, da die\nangegriffene Entscheidung keinerlei berufsregelnde Tendenz aufweist, sondern\nallenfalls die Erwerbsaussichten der Klägerin mindert. Während das Grundrecht der\nBerufsfreiheit dem einzelnen die Freiheit der Berufsausübung als Grundlage seiner\npersönlichen und wirtschaftlichen Lebensführung gewährleistet und damit das\nGrundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit im Bereich der individuellen\nLeistung und Existenzerhaltung konkretisiert,\n\n93\n\nBVerfG, Urteil vom 17.08.2004 - 1 BvR 378/00 -, NJW 2005, 273 ff.,\n\n94\n\nschützt die Wettbewerbsfreiheit, die ebenfalls in Art. 12 GG verortet wird, das\nVerhalten des Unternehmers im wirtschaftlichen Wettbewerb,\n\n95\n\nvgl. BVerfG, Urteil vom 17.12.2002 - 1 BvL 28/95 u.a. -, BVerfGE 106, 275\nff.; BVerwG, Urteil vom 18.04.1985 - 3 C 34.84 -, BVerwGE 71, 183 ff..\n\n96\n\nDie bestehende Wirtschaftsverfassung enthält als eines ihrer Grundprinzipien\nden grundsätzlich freien Wettbewerb der als Anbieter und Nachfrager auf dem Markt\nauftretenden Unternehmen. Es besteht aber kein subjektives Recht auf Erhaltung\neines bestimmten Geschäftsumfangs und auf Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten. \n\n97\n\nArt. 12 GG schützt auch nicht vor Konkurrenz und gewährt keinen\nRechtsanspruch auf Sicherung einer wirtschaftlich ungefährdeten Tätigkeit; die\nWettbewerbsposition und die Erträge unterliegen grundsätzlich dem Risiko laufender\nVeränderung je nach den Marktverhältnissen,\n\n98\n\nvgl. BVerfG, Urteil vom 17.08.2004 1 BvR 378/00 -, NJW 2005, 273 ff;\nUrteil vom 17.12.2002 - 1 BvL 28/95 u.a. -, BVerfGE 106, 275 ff..\n\n99\n\nEin Unternehmen muss daher stets die Dynamik der seine Erwerbstätigkeit\nmaßgeblich beeinflussenden wirtschaftlichen und technischen Rahmenbedingungen\nberücksichtigen,\n\n100\n\nvgl. BVerfG, Beschluss vom 14.03.2006 - 1 BvR 2087/03 u.a. -, BVerfGE\n115, 205; BVerwG, Urteil vom 18.04.1985 - 3 C 34.84 -, BVerwGE 71, 183\nff..\n\n101\n\nLediglich ausnahmsweise besteht ein Schutz der Erwerbsmöglichkeiten bzw. ein\nSchutz vor Konkurrenz. So kann eine Wettbewerbsveränderung durch Einzelakt, die\nerhebliche Konkurrenznachteile zur Folge hat, das Grundrecht der Berufsfreiheit\nbeeinträchtigen, wenn sie im Zusammenhang mit staatlicher Planung und der\nVerteilung staatlicher Mittel steht,\n\n102\n\nBVerfG, Urteil vom 17.08.2004 - 1 BvR 378/00 -, NJW 2005, 273 ff..\n\n103\n\nDer Erwerb ist ferner geschützt, wenn Regelungen auf die Existenzerhaltung von\nnicht unerheblichem Einfluss sind,\n\n104\n\nvgl. BVerfG, Beschluss vom 15.12.1999 - BvR 1904/95 u.a. -, BVerfGE\n101, 331,\n\n105\n\ninsbesondere also, wenn die einseitige staatliche Subventionierung eines\nKonkurrenten die Wettbewerbslage verzerrt und die wirtschaftliche Stellung des nicht\nbegünstigten Unternehmers in unerträglichem Maße und unzumutbar schädigt,\n\n106\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.1985 - 3 C 34/84 -, BVerwGE 71, 183 ff;\nBeschluss vom 28.11.1996 - 8 B 216.96 -, juris.\n\n107\n\nEine derart unerträgliche und unzumutbare Schädigung durch die beabsichtigte\nVergabe der Frequenzen durch die Anordnung der Versteigerung ist von der Klägerin\nweder dargetan noch sonst erkennbar. Auch eine einseitige staatliche\nSubventionierung eines Konkurrenten ist nicht erkennbar. \n\n108\n\nFerner ist eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG wegen einer von der Klägerin\nbefürchteten Benachteiligung bzw. eines Ausschlusses im Rahmen des\nVergabeverfahrens durch den angefochtenen Beschluss nicht denkbar. Die Klägerin\nwird allein durch die mit dem Klageantrag zu 1) angegriffenen Entscheidungen I und\nII nicht von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen. Eine solche\nTeilnahmemöglichkeit ist schon nicht Regelungsgegenstand der Entscheidungen I\nund II. Darüber hinaus wird die Klägerin von der Teilnahme am Vergabeverfahren\naber auch nicht grundsätzlich ausgeschlossen, sondern sie ist unter denselben\nVoraussetzungen wie alle anderen potentiellen Bieter berechtigt, am\nVergabeverfahren teilzunehmen.\n\n109\n\nSchließlich ist auch eine Verletzung der Klägerin in Art. 19 Abs. 4 GG durch die\nmit dem Klageantrag zu 1) angefochtene Entscheidung nicht ersichtlich. Wie bereits\noben dargelegt, führt die Anwendung des § 44a VwGO vorliegend nicht dazu, dass\ndie \"Allgemeinverfügung\" der Beklagten zu Lasten der Klägerin bestandskräftig\nwerden könnte.\nDarüber hinaus ist nicht erkennbar, dass durch die Verlagerung der rechtlichen \nÜberprüfung der Teilentscheidungen I und II auf einen späteren Zeitpunkt - sei es im\nZulassungs-, Zuschlags- oder Frequenzzuweisungsverfahren - zu einem\nRechtsverlust der Klägerin führen könnte. Denn die rechtliche Überprüfung der\nTeilentscheidungen I und II ist auch zu einem späteren Zeitpunkt möglich. Ein\nerfolgreicher Rechtsschutz zu Gunsten der Klägerin zu einem späteren Zeitpunkt\nsetzt allerdings voraus, dass die Klägerin geltend machen kann, in subjektiven\nRechten verletzt zu sein. Ob dies der Fall ist, ist allerdings unabhängig vom Zeitpunkt\nder rechtlichen Prüfung. Eine Verlagerung gerichtlichen Rechtsschutzes auf einen\nspäteren Zeitpunkt verschlechtert die Rechtsposition der Klägerin insoweit nicht.\n\n110\n\nDarüber hinaus ist die Klage zu 1) aber auch unbegründet.\nSelbst wenn man zu Gunsten der Klägerin unterstellen würde, dass die von ihr\nmateriell gegen die Teilentscheidungen I und II erhobenen Einwendungen zu einer\nRechtswidrigkeit dieser Entscheidungen führen würde, hat die Klage in der Sache\nkeinen Erfolg, da die Klägerin selbst durch eine rechtswidrige Entscheidung nicht in\nsubjektiven Rechten verletzt wird und es deshalb an einer Rechtsverletzung i.S. von\n§ 113 Abs.1 S.1\nVwGO fehlt. Insoweit gelten die Ausführungen zu einer möglichen Rechtsverletzung\nder Klägerin im Rahmen des § 44a VwGO hier entsprechend. \n\n111\n\nKann die Klägerin im Rahmen ihres Hauptantrages keine eigene\nRechtsverletzung geltend machen, gilt dies gleichermaßen für den von ihr gestellten\nHilfsantrag zu Klageantrag 1).\n\n112\n\nDer Klageantrag zu 2), mit dem die Klägerin die Aufhebung der Regelungen in\nden Ziffern 1.1, 2.1., 2.2, 4.1 und 4.2 des Beschlusses der Beklagten vom 07. April\n2008 begehrt, soweit in diesen Vergabebedingungen für den Frequenzbereich 2,6-\nGHz festgelegt werden, ist ebenfalls gemäß § 44a VwGO unzulässig.\n\n113\n\nEine isolierte Anfechtung dieses Beschlusses kommt nicht in Betracht, da es sich\nbei der Festlegung der Vergabebedingungen um eine unselbständige\nVerfahrenshandlung handelt, deren Rechtmäßigkeit im Rahmen der abschließenden\nSachentscheidung gerichtlich überprüft werden kann. Auch die Teilentscheidung III\nschließt das Verfahren nicht ab. Vielmehr wird mit ihr nur die abschließende\nSachentscheidung vorbereitet, der sogar noch weitere Teilentscheidungen\nvorgeschaltet sind. Die angefochtene Verfügung ist damit ebenfalls nur ein Teil eines\nmehrstufigen Verfahrens.\n\n114\n\nWie bereits im Rahmen des Klageantrags zu 1) ausgeführt, steht der Annahme\neiner unselbständigen Verfahrenshandlung weder die von der Beklagten gewählte\nForm der Allgemeinverfügung noch die Rechtsbehelfsbelehrung entgegen.\nSieht man solche \"Verfahrensverwaltungsakte\" als vom Anwendungsbereich des §\n44a Satz 1 VwGO erfasst an, erwachsen diese auch nicht schon deshalb in\nBestandskraft, weil sie nicht innerhalb der gesetzlichen Fristen (vgl. §§ 70, 74\nVwGO) angegriffen werden. \n\n115\n\nEs ist auch nicht ersichtlich, dass es bei Verlagerung der rechtlichen Überprüfung\nder mit dem Klageantrag zu 2) angefochtenen Verfügung auf die abschließende\nSachentscheidung zu Rechtsverletzungen der Klägerin kommen könnte. Auch wird\nder Rechtsschutz gegen die Allgemeinverfügung nicht abgeschnitten, sondern nur\nauf das Klageverfahren gegen die abschließende Sachentscheidung verlagert.\nIrreparable Zustände werden durch die Allgemeinverfügung nicht geschaffen, so\ndass auch die durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Effektivität gerichtlichen\nRechtsschutzes gewahrt bleibt.\n\n116\n\nWas die von der Klägerin gerügte Ziffer 1.1 des Beschlusses vom 07. April 2008\nanbetrifft, ist eine denkbare Rechtsverletzung zu Lasten der Klägerin schon deshalb\nauszuschließen, da in dieser Ziffer nur festgelegt wird, dass die Berechtigung zur\nTeilnahme am Versteigerungsverfahren im Rahmen der fachlichen und sachlichen\nMindestvoraussetzungen im Sinne des § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG nicht\nbeschränkt ist.\nSoweit die Klägerin diesbezüglich vorträgt, entgegen diesem Wortlaut werde in den\nGründen ein möglicher Teilnahmeausschluss für Inhaber streitbefangener\nFrequenzen angesprochen, handelt es sich hierbei noch um keine Festlegung,\nsondern um Erwägungen, die frühestens Regelgegenstand der Teilentscheidung IV\nsein können. Sollte die Klägerin aufgrund der Festlegungen in der Teilentscheidung\nIV von einer Teilnahme ausgeschlossen sein, bleibt es ihr unbenommen, dies im\nRahmen der Prüfung der abschließenden Sachentscheidung gerichtlich überprüfen\nzu lassen.\n\n117\n\nInhalt der von der Klägerin angegriffenen Ziffern 2.1 und 2.2 ist die - erstmalige -\nFestlegung des sachlich und räumlich relevanten Marktes, für den die zu\nvergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet\nwerden dürfen. Dies ist der \"Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von\nTelekommunikationsdiensten\" für die Bundesrepublik Deutschland als räumlich\nrelevanter Markt. Die Klägerin sieht sich durch diese Festlegung im Wesentlichen in\nder Ausübung und Beibehaltung ihres Geschäftsmodells verletzt, da zum einen der\n\"Feste Funkdienst\", auf dem ihre derzeitige Geschäftstätigkeit beruht, sachlich\nausgeschlossen werde, zum anderen aber auch ihr regional begrenztes\nGeschäftsmodell nicht mehr fortführbar sei.\nEs besteht keine rechtliche Notwendigkeit und würde auch prozessökonomischen\nGründen widersprechen, bereits in dem vorliegenden Verfahren zu überprüfen, ob\ndie von der Klägerin geäußerten Bedenken in rechtlicher Hinsicht zutreffen oder\nnicht. \n\n118\n\nBetrachtet man den Regelungsgehalt der mit der Verfügung vom 7. April 2008\nseitens der Beklagten getroffenen Festlegungen, so ist festzustellen, dass mit dieser\nVerfügung die Zulassungsvoraussetzungen für die später erfolgende Versteigerung\nfestgelegt werden. Die Teilnahme am Versteigerungsverfahren setzt dabei eine\nindividuelle Zulassung durch die Bundesnetzagentur voraus. Vor Durchführung der\nVersteigerung ist daher ein Antrag auf Zulassung zum Versteigerungsverfahren zu\nstellen. Insoweit besteht im Rahmen des sich an die noch zu treffende\nTeilentscheidung IV anschließenden Zulassungs- und Versteigerungsverfahrens\nausreichend Gelegenheit, der Klägerin Rechtsschutz zu gewähren. Denn die\nKlägerin muss vor Teilnahme am Versteigerungsverfahren - wie jeder andere\npotentielle Bieter - ein individuelles Zulassungsverfahren durchlaufen und einen\nentsprechenden Zulassungsantrag stellen. Welche Voraussetzungen und\nAnforderungen hierbei darzulegen und nachzuweisen sind, ist der dem Beschluss\nvom 07. April 2008 beigefügten Anlage 1 zu entnehmen. Aus dieser ergibt sich unter\nAbschnitt E. und F., dass die Klägerin sowohl Ausführungen zur Versorgungspflicht\nund zum Versorgungsgrad als auch zur geplanten Frequenznutzung unter Berücksichtigung \ndes angedachten Geschäftsmodells zu machen hat. Aus diesen\nAnforderungen lässt sich rückschließen, dass sowohl geplanter Versorgungsgrad als\nauch angedachtes Geschäftsmodell Gegenstand des Zulassungsantrages ist.\nErfüllen die Darlegungen und Planungen der Klägerin die in Anlage 1 dargelegten\nVoraussetzungen, so ist davon auszugehen, dass sie zur Versteigerung zugelassen\nwerden wird. Ist dies nach Ansicht der Beklagten nicht der Fall, so wird ihr\nZulassungsantrag abgelehnt. Gegen die Ablehnung ist entweder bereits\nRechtsschutz im Zulassungsverfahren, spätestens aber im Rahmen der\nabschließenden Sachentscheidung eröffnet.\n\n119\n\nSoweit die Klägerin sich gegen die Ziffern 4.1 und 4.2. wendet und hierzu\nvorträgt, auch diese Festlegungen führten zu einem Ausschluss ihres derzeitigen\nGeschäftsmodells als Anwendung des Festen Funkdienstes, ist darauf hinzuweisen,\ndass in Ziffer 4.1 ausdrücklich bestimmt wird, dass eine Beschränkung des Einsatzes\nbestimmter Techniken gerade nicht stattfindet und unter Zugrundelegung der\nNutzungsbedingungen alle verfügbaren Techniken einsetzbar sind. In Ziffer 4.2. wird\nim Wesentlichen nur für die Frequenznutzung auf die in Anlage 2 enthaltenen\nFrequenznutzungsbedingungen Bezug genommen. Ob durch diese Festlegungen\ndaher subjektive Rechte der Klägerin überhaupt verletzt werden können, braucht\nnicht vertieft zu werden, da auch diese Fragen in einem späteren gerichtlichen\nVerfahren geklärt werden können.\n\n120\n\nEs ist auch hinsichtlich des Klageantrages zu 2) nicht erkennbar, dass durch eine\nVerlagerung des Rechtsschutzes auf einen späteren Zeitpunkt die Klägerin unter\ndem Gesichtspunkt der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes im Sinne von Art.\n19 Abs. 4 GG verletzt sein könnte. Denn alle Rechtsfragen, die die Klägerin bereits\njetzt bezüglich des angefochtenen Beschlusses der Beklagten diskutiert, können\nauch in einem späteren gerichtlichen Verfahren ohne Rechtsverlust geprüft werden.\nInsoweit ist es der Klägerin auch wie jedem anderen an einer Frequenzvergabe\nInteressierten zumutbar, die mit der Stellung eines Zulassungsantrages verbundenen\nErschwernisse auf sich zu nehmen. Es ist mit dem Grundsatz der Prozessökonomie\nnicht zu vereinbaren, bereits zu einem Zeitpunkt, zu dem noch offen ist, ob ein\npotentieller Bewerber zum Versteigerungsverfahren zugelassen wird, in eine\numfangreiche rechtliche Prüfung einer eventuellen Ablehnung einzutreten.\n\n121\n\nDarüber hinaus ist der Klageantrag zu 2) aber auch unbegründet. Denn\nunabhängig davon, ob der Beschluss der Beklagten in den von der Klägerin gerügten\nPunkten rechtswidrig oder rechtmäßig ist, scheidet eine derzeitige Rechtsverletzung\nder Klägerin schon deshalb aus, da es sich bisher zumindest hinsichtlich der von der\nKlägerin gerügten Einzelbestimmungen nur um abstrakte Festlegungen handelt, die\nim Zulassungsverfahren noch hinsichtlich des konkreten Antragstellers bzw.\nAntragstellerin umgesetzt werden müssen.\n\n122\n\nAus den genannten Gründen ist der zum Klageantrag zu 2) gestellte Hilfsantrag\nebenfalls unzulässig und unbegründet. \n\n123\n\nAuch der Klageantrag zu 3), mit dem die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten\nbegehrt, die angefochtenen Entscheidungen aufzuheben, ist unzulässig, da entgegen der \nAnsicht der Klägerin die Voraussetzungen einer Untätigkeitsklage gemäß §\n75 VwGO nicht vorliegen. Die Untätigkeitsklage scheitert nämlich schon daran, dass\nder Antrag zu früh gestellt worden ist. Gemäß § 75 Satz 2 VwGO kann eine Klage\nnicht vor Ablauf von drei Monaten seit der Einlegung des Widerspruchs oder seit\ndem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsaktes erhoben werden, außer wenn\nwegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist. Gemessen\nan diesen Voraussetzungen ist die Klageerhebung am 24. November 2008 in Form\nder Klageerweiterung zu früh, denn die Klägerin hat erst am 16. Oktober 2008 den\nentsprechenden Aufhebungsantrag bei der Beklagten gestellt. Besondere Umstände,\ndie eine kürzere Frist als geboten erscheinen lassen, liegen nicht vor. Denn geboten\nsein kann eine kürzere Frist vor allem aus Gründen in der Person des Klägers bzw.\nKlägerin (z.B. Fürsorgebedürftigkeit, drohende materielle Nachteile) oder aber aus\nGründen der Rechtssicherheit (z.B. grobe Fehlentscheidung unter Verletzung des\nGleichheitssatzes),\n\n124\n\nvgl. Redeker/von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 14.\nAuflage, § 70 Rn. 6.\n\n125\n\nSolche besonderen Gründe sind vorliegend von der Klägerin weder vorgetragen\nnoch sind sie sonst erkennbar. Allein der Umstand, dass die Beklagte nach dem\nVortrag der Klägerin bereits zu erkennen gegeben hat, sie werde den Antrag\nablehnen, reicht nicht aus, um die Fristverkürzung als eingetreten zu betrachten. Da\ndie Frist eine gesetzliche Frist ist, die sich bei Vorliegen der besonderen Umstände\nauch kraft Gesetzes verkürzt, kann sie durch das Gericht weder verkürzt noch\nverlängert werden,\n\n126\n\nvgl. Redeker/von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 14.\nAuflage, § 70 Rn. 6.\n\n127\n\nDem Antrag zu 4) ist ebenfalls nicht zu entsprechen. Dies folgt bereits daraus,\ndass dieser Antrag nur für den Fall gestellt wurde, dass die Kammer den Anträgen zu\nZiffer 1. und 2. stattgibt, was vorliegend nicht der Fall ist.\n\n128\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. \n\n129\n\nDie Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,\n§ 135 S. 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/249470","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2008-12-03/21-k-3363-07","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":21},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 44a","ref_norm":"44a","n":19},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":12},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":8},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":4},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 75","ref_norm":"75","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 70","ref_norm":"70","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":2},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/249470","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/249470","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2008-12-03/21-k-3363-07","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/249470","retrieved":"2026-07-09 02:11:32.848657+00:00"}}