{"status":"available","doknr":"OLD250196","ecli":"ECLI:DE:VGK:2008:1106.1K3194.06.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2008-11-06","aktenzeichen":"1 K 3194/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Beschlusses der\nBundesnetzagentur vom 31. Mai 2006 (BK 4b/06-035/E 15.03.06) verpflichtet, den Antrag auf Erlass einer Entgeltanordnung für die Zusammenschaltungsleistung BT-B.1 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.\n\nIm Übrigen wird die Klage abgewiesen.\n\nDie Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte.\n\nDie Revision wird zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand\nDie Klägerin betreibt ein öffentliches Telekommunikationsnetz und ist mit dem\nTelekommunikationsnetz der Deutschen Telekom AG (DTAG) zusammengeschaltet.\nWegen der Zusammenschaltung erging in dem Jahr 2003 eine Verfügung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - nunmehr Bundesnetzagentur für\nElektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - (Regulierungsbehörde), die mit Verfügung vom 05. April 2004 (Az. BK4c-04-009/Z 12.02.04) abgeändert\nwurde. Die Klägerin wurde unter anderem verpflichtet, die Leistung BT-B.1 gegenüber der DTAG zu erbringen. Das Kürzel \"BT-B.1\" bezeichnet die Terminierung von\nGesprächen zu geografischen Rufnummern im Telefonnetz der Klägerin. Die DTAG\nwurde im\nGegenzug verpflichtet, die für diese Leistung vorläufig genehmigten, genehmigten\noder teilgenehmigten Entgelte an die Klägerin zu zahlen. Die Zusammenschaltungsanordnung war erfolgt, weil die Klägerin die von der DTAG geforderte reziproke Abrechnung ihrer Leistungen bereits damals ablehnte. \n\n2\n\nMit bestandskräftig gewordener Regulierungsverfügung vom 29. Mai 2006\n(BK4d-05-21/R), ABl. 2006, 1651, verpflichtete die Regulierungsbehörde die Klägerin\nu.a., Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem\nöffentlichen Telefonnetz an festen Standorten am Vermittlungsstellenstandort der\nKlägerin zu gewähren (Ziffer 1.1) und über die Zusammenschaltung Verbindungsleistungen für die Anrufzustellung in ihr öffentliches Telefonnetz an festen Standorten\neinschließlich der lokalen Anrufweiterleitung zu erbringen (Ziffer 1.2). Ferner beschloss sie, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs der nachträglichen\nRegulierung nach §§ 30 Abs. 1 S. 2, 38 Abs. 2 bis 4 TKG unterliegen (Ziffer 4). Die\nRegulierungsverfügung beruht auf der Festlegung der Regulierungsbehörde vom 12.\nOktober 2005 (BK 1-04/002a), wonach die Klägerin und weitere alternative Teilnehmernetzbetreiber auf den netzweiten Märkten für Anrufzustellung in das öffentliche\nTelefonnetz des jeweiligen Unternehmens an festen Standorten einschließlich der\nlokalen Anrufweiterleitung jeweils im Sinne des\n§ 11 TKG über beträchtliche Marktmacht verfügen (Marktfestlegung).\n\n3\n\nDie im vorliegenden Verfahren streitigen Entgelte wurden zuletzt mit der\nBeschluss der Regulierungsbehörde vom 22. Dezember 2004 (BK4a-04-072/E\n29.10.04) bestandskräftig angeordnet. Nachdem sich die Klägerin mit der DTAG über\nden Preis auch für die Zeit ab dem 01. Juni 2006 nicht einigen konnte, beantragte die\nKlägerin am 15. März 2006 bei der Regulierungsbehörde, gegenüber der DTAG eine\nEntgeltanordnung nach § 25 TKG zu erlassen. Die Klägerin machte im Wesentlichen\ngeltend, das beantragte Entgelt sei lediglich auf Missbräuchlichkeit im Sinne des § 28\nTKG zu prüfen. Beigefügt war eine \"Vergleichsmarktuntersuchung\nTerminierungsentgelte alternativer Teilnehmernetzbetreiber\" mit Stand März 2006.\n\n4\n\nZeitgleich gingen am 15. März 2006 bei der Beklagten über 30 weitere Anträge\nvon Teilnehmernetzbetreibern ein, die auf die gleiche Vergleichsmarktuntersuchung\ngestützt waren. Mit einer Ausnahme beantragten alle Teilnehmernetzbetreiber dieselben Entgelte. In dem Verfahren des Betreibers B. GmbH &\nCo KG (B. ), das die Regulierungsbehörde als Musterverfahren bewertete, war\ndie Klägerin beigeladen. Sie verzichtete mit Schriftsatz vom 02. Mai 2006 in ihrem\neigenen Verfahren auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und beantragte unter anderem, für die Terminierungsleistung BT-B.1 ab dem 01. Juni 2006\nfolgende Entgelte anzuordnen:\n Tarif in der Zeit von 0 bis 24 Uhr (EUR pro Minute)\nTarifzone I 0,0143\nTarifzone II 0,0173\nTarifzone III 0,0219\n\n5\n\nMit Beschlüssen vom 31. Mai 2006 entschied die Regulierungsbehörde über die\nAnordnungsanträge der alternativen Netzbetreiber. Hinsichtlich der Klägerin wurden\nfür die Leistung BT-B.1 unter Ablehnung des weitergehenden Antrages für die Zeit\nab dem 01. Juni 2006 die folgenden Entgelte angeordnet:\n\n6\n\n Haupttarif Nebentarif\n werktags (Montag-Freitag)\n09.00 Uhr - 18.00 Uhr werktags 18.00 - 09.00 Uhr; sowie an\nSamstagen, Sonntagen und bundeseinheit-\nlichen Feiertagen 00.00 Uhr - 24.00 Uhr\n EUR/Min EUR/Min\nTarifzone I 0,0069 0,0053\nTarifzone II 0,0105 0,0076\nTarifzone III 0,0153 0,0106\n\n7\n\nDaneben traf die Regulierungsbehörde weitere Regelungen, die die Klägerin\nnicht angegriffen hat. Zur Begründung führte die Regulierungsbehörde unter\nanderem aus, die beantragten (höheren) Entgelte hätten den Maßstäben des § 28\nTKG nicht genügt, weil sie als missbräuchlich zu bewerten seien. Die\nRegulierungsbehörde habe im Wege einer internationalen\nVergleichsmarktbetrachtung entsprechend § 35 Abs. 1 Nr. 1 TKG Referenztarife\nermittelt. Im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung sei zunächst der \"höchste\nunverzerrte Wettbewerbspreis\" zu bestimmen gewesen. Maßgebend seien die Preise\nder Unternehmen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem\nWettbewerb geöffneten Märkten anböten. Dabei seien grundsätzlich die Entgelte der\nalternativen Teilnehmernetzbetreiber zu berücksichtigen. Im Ergebnis seien\nallerdings ausschließlich reziproke Entgelte ausgewertet worden. Denn\naussagefähige und gesicherte Daten zu nicht reziproken Tarifen hätten in der zur\nVerfügung stehenden Zeit nicht ermittelt werden können. Die Durchschnittspreise\nseien in drei Tarifzonen und in Peak- und Offpeaktarife aufgeschlüsselt worden. Da\ndie beantragten Entgelte den so ermittelten Referenztarif im Schnitt um rund 140 %\nüberschritten hätten, liege ein Preishöhenmissbrauch vor. Sachliche Gründe für eine\nPreisgestaltung, die ein erhebliches Abweichen von einem wettbewerbsanalogen\nPreis rechtfertigen und einen Missbrauchsvorwurf ausschließen könnten, seien nicht\nersichtlich. Zur Bestimmung der\nanordnungsfähigen Entgelte seien die Ergebnisse der Vergleichsmarktbetrachtung\nherangezogen und um einen Erheblichkeitszuschlag von 6 % erhöht worden. Dies\nhabe im Übrigen zur Folge, dass die absolute Differenz zwischen den Entgelten für\ndie Leistung T-Com-B.1 und BT-B.1 im Vergleich zu den bisher geltenden Tarifen\nunverändert 0,0017 EUR/Minute betrage.\n\n8\n\nDie Klägerin hat am 05. Juli 2006 Klage erhoben.\n\n9\n\nZur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Der angegriffene\nBeschluss sei bereits in formeller Hinsicht zu beanstanden, weil die Klägerin nicht\nangehört worden sei. Er sei auch materiell rechtswidrig. Bei der nachträglichen\nEntgeltkontrolle müsse die Regulierungsbehörde das Entgelt unbeanstandet lassen,\nso lange nicht positiv feststehe, dass das Entgelt gegen § 28 TKG verstoße. Die\nRegulierungsbehörde habe eine solche hinreichend sichere Feststellung nicht zu\ntreffen vermocht. Die Vergleichsmarktbetrachtung sei methodisch fehlerhaft erfolgt.\nEs sei evident, dass primär auf nicht reziprok abgerechnete Entgelte abzustellen\ngewesen wäre. Durch die einseitige und mangelhafte Bestimmung des\nVergleichspreises unter Missachtung von Ländern und Unternehmen mit nicht reziproken Entgelten sei es sogar möglich, dass der höchste unverzerrte Wettbewerbspreis übersehen worden sei. Das Vorgehen widerspreche dem System der\nVergleichsmarktbetrachtung. Die Regulierungsbehörde habe nur den Incumbentpreis\nbestimmt, der für die anstehende Bewertung unrelevant sei. Im Übrigen sei auch die\nFestlegung des Erheblichkeitszuschlags nicht nachvollziehbar. Ein sachlich\nrechtfertigender Grund, warum die Grenze zwischen einer \"unerheblichen\" und einer\n\"erheblichen\" Überschreitung des Vergleichspreises bei 6 % liegen solle, sei nicht\nersichtlich. Ergänzend bezieht sich die Klägerin auf das Gutachten von Gerpott und\nWinzer vom 25. März 2008 und macht - zusammengefasst - geltend, die von der\nBeklagten angewendeten Methoden seien nach den gutachtlichen Erkenntnissen zu\nbeanstanden und zum Teil offenkundig fehlerhaft. \n\n10\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n11\n\ndie Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Beschlusses der\nBundesnetzagentur vom 31. Mai 2006 (BK 4b/06-035/E 15.03.06) zu\nverpflichten, \n\n12\n\n1. die von der Klägerin am 15. März 2006 beantragte Entgeltanordnung für\ndie Zusammenschaltungsleistung BT-B.1 antragsgemäß zu erlassen,\n\n13\n\n2. hilfsweise,\nden von der Klägerin am 15. März 2006 gestellten Antrag auf Erlass einer\nEntgeltanordnung für die Zusammenschaltungsleistung BT-B.1 unter\nBeachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.\n\n14\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n15\n\ndie Klage abzuweisen. \n\n16\n\nSie verteidigt den angegriffenen Bescheid und trägt unter anderem vor: \n\n17\n\nDer Bescheid sei formell rechtmäßig. Die Klägerin habe sich im Parallelverfahren\nder B. äußern können, und im Übrigen habe sie auf eine öffentliche mündliche\nVerhandlung verzichtet. Materiell entspreche das festgelegte Entgelt dem Maßstab\ndes § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG. Das methodische Vorgehen im Rahmen der\nVergleichsmarktbetrachtung beruhe im Grundsatz auf einer Studie der\nWirtschaftsberatungsgesellschaft ANALYSIS, die mittelbar Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Verfahren VG Köln 1 L 2602/01 und OVG Münster 13 B 34/02\ngewesen sei. Die Methodik sei aufgrund gerichtlicher Vorgaben modifiziert worden.\nSo sei nunmehr nicht auf den Durchschnittspreis, sondern auf den höchsten\nunverzerrten Wettbewerbspreis abgestellt worden (vgl. VG Köln 1 K 8432/04). Die\nVergleichsmarktbetrachtung stütze sich im Übrigen auf den erweiterten EU-\nVergleich. Dabei habe die Regulierungsbehörde - mangels belastbarer\nDatengrundlagen zu nicht-reziproken Entgelten - zunächst auf die Daten\nzurückgegriffen, die in dem Verfahren BK4b-06-005/E02.02.06 (Antrag der Deutschen Telekom AG auf Genehmigung der Entgelte T-Com-B.1 und T-Com-B.2;\nGegenstand der verwaltungsgerichtlichen Verfahren 21 L 1413/06, 21 K 2451/06,\n21 K 2619/06 und 21 K 2520/06) von den nationalen Regulierungsbehörden\nübermittelt worden seien. Daneben hätten nur acht nationale Regulierungsbehörden\nDatenmaterial geliefert. Lediglich für zwei der Länder habe es Angaben über nicht-reziproke Entgelte gegeben, wobei die Daten nicht belastbar gewesen seien. Auf\neinen Sicherheitszuschlag habe verzichtet werden können. Wie im Bescheid\ndargelegt, sei eine Regressionsanalyse mit dem Ergebnis durchgeführt worden, dass\nder Referenzwert um etwa\n5 % über den tatsächlichen Tarifen in dem Referenzland liege. \n\n18\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt\nder Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug\ngenommen.\nEntscheidungsgründe\nDie zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. \n\n19\n\nDer Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. Mai 2006 (BK 4b/06-035/E\n15.03.06) ist teilweise rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Da die\nSache nicht spruchreif ist, war die Beklagte zu verpflichten, den Antrag der Klägerin\nauf Erlass einer Entgeltanordnung für die Zusammenschaltungsleistung BT-B.1\nunter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden, § 113\nAbs. 5 Satz 2 VwGO. Im Übrigen war die Klage abzuweisen. \n\n20\n\nMit dem angegriffenen Beschluss hat die Regulierungsbehörde den am 15. März\n2006 gestellten Antrag der Klägerin auf Genehmigung eines bestimmten Entgelts für\ndie Zusammenschaltungsleistung BT-B.1 zum Teil abgelehnt. Bei dieser Entscheidung hat die Beklagte die zu beachtenden gesetzlichen Vorschriften fehlerhaft\nangewendet. \n\n21\n\nDie Regulierungsbehörde hat den Beschluss grundsätzlich zutreffend auf die\n§ 25 Abs. 1, 5 und 6 des Telekommunikationsgesetzes in der hier maßgeblichen\nFassung vom 22. Juni 2004, BGBl. I S. 1190 - TKG - i.V.m. §§ 30 Abs. 1 S.2, 38, 28\nTKG gestützt. \n\n22\n\nNach § 25 Abs. 1 TKG ordnet die Regulierungsbehörde den Zugang an, wenn\neine Zugangsvereinbarung nach § 22 oder eine Vereinbarung über Zugangsleistungen nach § 18 ganz oder teilweise nicht zustande kommt und die nach diesem\nGesetz erforderlichen Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur\nZugangsgewährung vorliegen. Nach Absatz 6 der Vorschrift soll die\nRegulierungsbehörde hinsichtlich der Bedingungen und der Entgelte jeweils\nTeilentscheidungen treffen, wenn die Bedingungen einer Zugangsvereinbarung und\ndie zu entrichtenden Entgelte für nachgefragte Leistungen streitig sind. \n\n23\n\nDiese Voraussetzungen sind gegeben. Es ist im Ergebnis nicht zu beanstanden,\ndass der angegriffene Beschluss im Wesentlichen nur die Entgelthöhe für einen\nbestimmten Zeitraum regelt und keine Zugangs- oder\nZusammenschaltungsanordnung zum Inhalt hat. Vielmehr fehlt sogar eine\nZusammenschaltungsanordnung, von deren Vorliegen die Beklagte, die Klägerin\nund die DTAG ausgegangen sind. Denn die von den Beteiligten als wirksam\nbehandelte Zusammenschaltungsanordnung aus dem Jahr 2003 in der Fassung der\nVerfügung vom 05. April 2004 (BK4c-04-009/Z 12.02.04) ist nach der\nzwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,\n\n24\n\nvgl.: BVerwG, Urteil vom 14. Februar 2007 - 6 C 28.05 -, CR 2007,\n431, \n\n25\n\nals gegenstandslos zu betrachten. Das Bundesverwaltungsgericht hat in dieser\nEntscheidung die Übergangsvorschrift des § 150 TKG mit dem Ergebnis ausgelegt,\ndass fortbestehende Verpflichtungen nach dem bisher geltenden Recht in dem\nZeitpunkt außer Kraft treten, in welchem die in § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG bezeichnete\nneue Regulierungsentscheidung wirksam wird. Dazu bedarf es keiner ausdrücklichen\nAufhebung fortbestehender Verpflichtungen. Vielmehr genügt das Wirksamwerden\neiner Regulierungsentscheidung nach dem aktuell geltenden\nTelekommunikationsgesetz.\n\n26\n\nVgl. BVerwG a.a.O., Rz. 33. \n\n27\n\n§ 150 Abs. 1 Satz 1 TKG und die so verstandene Folge einer Regulierungsverfügung finden nach Satz 3 der Vorschrift entsprechend auch für\nZusammenschaltungsanordnungen nach § 37 des Telekommunikationsgesetzes\nvom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) - TKG 1996 - Anwendung. Daher ist die für die\nKlägerin und die DTAG ursprünglich geltende Zusammenschaltungsanordnung mit\ndem Wirksamwerden der inzwischen bestandskräftigen Regulierungsverfügung vom\n29. Mai 2006 (BK4d-05-21/R) gegenstandslos geworden. Diese Wirkungen traten mit\nder Bekanntgabe des Beschlusses (§ 43 Abs. 1 VwVfG) und damit vor Erlass des\nhier streitigen Beschlusses vom 31. Mai 2006 ein, sodass es an einer von § 25\nAbs. 1, 5 und 6 TKG regelmäßig vorgesehen gemeinsamen oder stufenweisen\nEntscheidung über die Zusammenschaltung und die Entgelte fehlt. Allerdings gehen\ndie Beteiligten davon aus, dass die Zusammenschaltung selbst und somit die\nBedingungen einer diesbezüglichen Zugangsvereinbarung nicht umstritten sind,\nsodass es insoweit keiner eigenständigen Regelung bedurfte. Wie in der mündlichen\nVerhandlung nochmals dargelegt, ist vielmehr nur die Höhe der Entgelte streitig,\nsodass von der Möglichkeit des § 25 Abs. 6 TKG Gebrauch gemacht werden konnte,\nnur über die Entgelthöhe zu entscheiden. \n\n28\n\nHinsichtlich der festzulegenden Entgelte gelten nach § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG die\n§§ 27 bis 38. Die Verweisung in § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG ist eine Rechtsgrundverweisung.\n\n29\n\nVgl. VG Köln, Urteil vom 15. September 2005 - 1 K 8432/04 - . \n\n30\n\nSchon der Wortlaut der Norm spricht dafür. Demgegenüber wäre für eine bloße\nRechtsfolgenverweisung die Anordnung einer \"entsprechenden\" Geltung zu erwarten\ngewesen. Zudem ist nicht ersichtlich, weshalb für Entgelte im Rahmen einer\nZugangsanordnung nicht dieselbe Systematik bezüglich der Regulierungsverfahren\nund -maßstäbe gelten sollte wie für sonstige Entgelte. Schließlich scheidet eine\nRechtsfolgenverweisung aus rechtssystematischen Gründen aus, weil ohne\nVerweisung auch auf die Tatbestandsvoraussetzungen der Entgeltregulierungsvorschriften jegliche Regelung dazu fehlen würde, wann welches Verfahren und\nwelcher Maßstab zur Anwendung kommt. \n\n31\n\nEiner Entscheidung nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG, ob die Voraussetzungen für\neine nachträgliche Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG gegeben sind, bedarf es\nin diesem Zusammenhang allerdings nicht. Denn Ziffer 4 des Tenors der\nbestandskräftigen Regulierungsverfügung vom 29. Mai 2006 gibt vor, dass die\nEntgelte für die Gewährung des Zugangs nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG\nzu bestimmen sind. Zwar handelt es sich bei einer Entgeltanordnung nach § 25 Abs.\n5 TKG nicht um eine nachträgliche Regulierung, sondern um einen eher der\nEntgeltgenehmigung vergleichbaren Vorgang. Doch kann Ziffer 4 der vorgenannten\nRegulierungsverfügung auch im Falle der Entgeltanordnung nur so verstanden\nwerden, dass der Maßstab und die Methode der Ex-post-Regulierung nach Maßgabe\ndes § 38 Abs. 2 bis 4 TKG anzuwenden sind. Denn es wäre sachwidrig, die mangels\nEinigung der Beteiligten anzuordnenden Entgelte inhaltlich anders zu regulieren als\nvereinbarte Entgelte.\n\n32\n\nSoweit die Regulierungsbehörde die beantragte Entgelthöhe anhand des Maßstabs des hier allenfalls in Betracht kommenden § 28 Abs. 1 Sätze 1 und 2 Nr. 1\nTKG geprüft und in diesem Zusammenhang zur notwendigen Feststellung der\nMissbrauchsgrenze eine Vergleichsmarktbetrachtung angestellt hat, ist der angegriffene Beschluss rechtswidrig. Zwar sieht § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG sogar vorrangig\neine Überprüfung nach dem Vergleichsmarktprinzip entsprechend § 35 Abs. 1 Satz 1\nNr. 1 TKG vor. Doch ist eine solche Überprüfung - wie unten dargelegt wird - im\nvorliegenden Falle nicht möglich. Unter diesen Umständen hätte die Regulierungsbehörde gemäß § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG nur nach § 33 TKG vorgehen können.\nDas bedeutet, dass sie die am Maßstab des § 28 Abs. 1 Sätze 1 und 2 Nr. 1 TKG\nauszurichtende Entgeltbeurteilung methodisch auf der Grundlage von - erst noch\nanzufordernden - Kostenunterlagen der Klägerin hätte durchführen müssen. \n\n33\n\n§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG erfordert einen Vergleich der beantragten Entgelte\nmit den Preisen solcher Unternehmen, die entsprechende Leistungen auf\nvergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die\nBesonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen. Zwar muss es sich -\nanders als im Rahmen des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB - nicht unbedingt um Märkte mit\nwirksamem Wettbewerb handeln. Vielmehr sind unter \"dem Wettbewerb geöffneten\nMärkten\" auch regulierte Märkte zu verstehen . \n\n34\n\nvgl.: VG Köln, Urteil vom 15. September 2005 - 1 K 8432/04 -\nunter Verweis auf BT-Drs. 755/03, S. 95, Begründung zu § 33\ndes Regierungsentwurfs, der § 35 TKG entspricht.\n\n35\n\nDoch unabhängig davon kommt es hier ebenso wie im Rahmen des gemäß §§ 2\nAbs. 3 Satz 1 und 123 Abs. 1 Satz 4 TKG zu berücksichtigenden GWB-\nVergleichsmarktkonzepts darauf an, den \"wettbewerbsanalogen\", d.h. höchsten\nunverzerrten Wettbewerbspreis zu ermitteln.\n\n36\n\nVgl.: BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 -KVR 17/04, juris, Rn. 26;\nBechtold, GWB, Kommentar, 3. Aufl., Rn. 74 zu § 19; Möchel in:\nImmenga/Mestmäcker, GWB, Kommentar, 3. Aufl., Rn. 165; Schultz in:\nLangen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen\nKartellrecht, Band I, 10. Aufl., Rn. 98 zu § 19. \n\n37\n\nEine diesen Kriterien entsprechende Vergleichsmarktbetrachtung kann vorliegend\nnicht angestellt werden. \n\n38\n\nDem Markt der Klägerin vergleichbar sind nur die Märkte für Anrufzustellung\n(Terminierungsmärkte) anderer alternativer Teilnehmernetzbetreiber in Europa, nicht\njedoch die Terminierungsmärkte der früheren Monopolisten (Incumbent). \n\n39\n\nDas folgt für Deutschland aus der Marktfestlegung der Regulierungsbehörde vom\n24. Juni 2005 (BK 1-04/002) <S. 57 bis 59>. Danach besteht mangels homogener\nWettbewerbsbedingungen kein gemeinsamer Markt für Terminierungen in alle\nFestnetze; vielmehr ist im Falle von Terminierungsleistungen jedes\nTeilnehmerfestnetz als\neigener Markt zu betrachten. Dementsprechend hat die Regulierungsbehörde auch\ndie bereits erwähnte Marktfestlegung vom 12. Oktober 2005 (BK 1-04/002a) <S.3>\nauf\nalternative Teilnehmernetze und -betreiber beschränkt. \n\n40\n\nAn diese im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Entgeltanordnung gültigen\nFestlegungen \n\n41\n\n- veröffentlicht als Anhänge der jeweiligen\nRegulierungsverfügungen unter http://www.bundesnetzagentur.de\n(Suchbegriffe: Einheitliche Informations-stelle, Regulierungsverfügung)\n-\n\n42\n\nist das Gericht gebunden, da sie gemäß § 13 Abs. 3 TKG zusammen mit den darauf\nberuhenden Regulierungsverfügungen als Verwaltungsakte ergangen und - soweit\nnicht ohnehin bestandskräftig - sofort vollziehbar sind (§ 137 Abs. 1 TKG).\nWas die Marktverhältnisse im europäischen Ausland angeht, gilt nichts anderes.\nDenn im Hinblick darauf, dass die o.g. Marktfestlegungen maßgeblich von der EU-\nKommission beeinflusst sind und vorher eine Konsultation der nationalen\nRegulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten nach § 12 Abs. 2 Nrn. 1 und 2\nTKG stattgefunden hat, spricht nichts dafür, dass in diesen Mitgliedstaaten die\nIncumbent-Terminierungsmärkte und die entsprechenden Märkte der jeweiligen\nalternativen Teilnehmernetzbetreiber als einheitliche gemeinsame Märkte festgelegt\nwurden.\n\n43\n\nDie mithin für einen Vergleich allein in Betracht kommenden\nTerminierungsmärkte\nalternativer Teilnehmernetzbetreiber sind nach dem in der Marktfestlegung vom\n12. Oktober 2005 vertretenen Prinzip \"Ein-Netz-ein-Markt\" ihrerseits jeweils sachlich\nund räumlich selbständig. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte gilt dies auch für die\nentsprechenden Märkte im europäischen Ausland.\n\n44\n\nAuf den einzelnen alternativen Terminierungsmärkten sind die jeweiligen Netzbetreiber nicht nur beträchtlich marktmächtig. Entscheidend kommt hinzu, dass auf\nihnen die jeweiligen Netzbetreiber alleinige Anbieter von Terminierungsleistungen\nsind. Das bedeutet, dass dort keinerlei Wettbewerb besteht. Die\nRegulierungsbehörde stellt dementsprechend in ihrer Marktfestlegung vom 12.\nOktober 2005 (S. 18) fest, dass die alternativen Teilnehmernetzbetreiber auf ihrem\nTerminierungsmarkt \"über einen vom Wettbewerb unkontrollierten Verhaltensspielraum\" verfügen. Unter diesen Umständen scheidet eine Beurteilung dieser Märkte\nals gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG \"dem Wettbewerb geöffnet\" aus.\n\n45\n\nVgl. auch: Schuster/Ruhle in: Beck`scher TKG-Kommentar, 3. Aufl.,\nRdn. 21 zu § 35; a.A.: Mayen/Lünenbürger in: Scheurle/Mayen,\nTelekommunikationsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., Rn. 19 zu § 35. \n\n46\n\nDafür spricht nicht nur der klare Wortlaut dieser auf Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002,\nABl. EG Nr. L 108 S. 7, \n\n47\n\n- vgl auch die das Wettbewerbserfordrnis noch deutlicher zum\nAusdruck bringende französische (marchés concurrentiels) und\nenglische (competitive markets) Fassung -\n\n48\n\nberuhenden Regelung, sondern auch der Sinn und Zweck der\nVergleichsmarktbetrachtung im Rahmen des § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG. Wie bereits\nausgeführt, soll die Preismissbrauchsgrenze durch einen Vergleich mit tatsächlichen\nWettbewerbsverhältnissen ermittelt werden, wobei Schätzungen nur in begrenztem\nUmfang zulässig sind. \n\n49\n\nVgl. BGH, Beschluss vom 12. Februar 1980 -KVR 3/79-, BGHZ 76,\n142 (153); Beschluss vom 28. Juni 2005, a.a.O. . \n\n50\n\nWenn aber keinerlei Wettbewerb besteht (und bestehen kann), ist ein solcher Vergleich nicht möglich. Die fehlende Wettbewerbsgrundlage kann nicht durch einen\nRückgriff auf die bislang auf den Alternativmärkten geltenden Entgelte ersetzt\nwerden, da diese nur das Ergebnis der jeweiligen Regulierungspraxis wiedergeben.\n\n51\n\nDie Beklagte kann bei dieser Sachlage nur zur erneuten Bescheidung des Antrags auf Erlass einer Entgeltanordnung verpflichtet werden. Die begehrte -\nweitergehende -Verpflichtung zum Erlass einer bestimmten Entgeltgenehmigung\nkam nicht in Betracht, sodass die Klage insoweit abzuweisen war. Das Gericht kann\nbei dieser Sachlage keine eigene Bewertung vornehmen, ob die beantragten\nEntgelte als missbräuchlich im Sinne des § 28 TKG zu bewerten sind und die Höhe\ndes zulässigen Entgelts gegebenenfalls selbst bestimmen. Erfordert nämlich eine im\nverwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit angegriffene Behördenentscheidung eine hoch\nkomplexe, nicht unerheblich aufwändige Abwägung, ist das Verwaltungsgericht von\nder aus dem Amtsermittlungsgrundsatz folgenden Pflicht zur Herbeiführung von\nSpruchreife befreit. Das Gericht braucht sich die erforderliche Fachkenntnis auch\nnicht unter Einschaltung von Gutachtern zu verschaffen, \n\n52\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. Juli 2004 - 13 A 1703/02 -;\nVG Köln, Urteil vom 15. September 2005 - 1 K 8432/04 -.\n\n53\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. \n\n54\n\nDie Revision war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung\nhat, § 135 S. 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/250196","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2008-11-06/1-k-3194-06","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":6},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":6},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":5},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 150","ref_norm":"150","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 137","ref_norm":"137","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/250196","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/250196","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2008-11-06/1-k-3194-06","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/250196","retrieved":"2026-07-09 02:12:34.599362+00:00"}}