{"status":"available","doknr":"OLD253126","ecli":"ECLI:DE:VGK:2008:0729.4L1060.08.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2008-07-29","aktenzeichen":"4 L 1060/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Der Antrag wird abgelehnt.\n\nDie Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der \naußergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selber trägt. \n\n2. Der Streitwert wird auf 50.000,00 EUR festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e\n\n2\n\nDer Antrag der Antragstellerin,\n\n3\n\nder Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, \nihre Einwirkungsmöglichkeiten auf die Beigeladene wahrzunehmen, damit \ndiese es vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Klage der \nAntragstellerin im Verfahren 4 K 4737/08 unterlässt, \nSchülerbeförderungsleistungen in Köln durchzuführen oder anzubieten,\n\n4\n\nhat keinen Erfolg.\n\n5\n\nDer Antrag ist zulässig, insbesondere ist - entgegen der Auffassung des \nAntragsgegners - der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Nach der Rechtsprechung des \nOberverwaltungsgerichts für das Land NRW, \n\n6\n\nvgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. April 2008 - 15 B 122/08 -, zitiert nach \nJuris\n\n7\n\nder die Kammer sich anschließt, ist für Streitigkeiten, die die Überprüfung der \nEinhaltung der gemeindewirtschaftlichen Betätigungsgrenzen nach § 107 GO NRW \nzum Gegenstand haben, nach § 40 VwGO der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Dies \nist hier der Fall. Die Antragstellerin strebt im vorliegenden Verfahren die Sicherung \nihrer Rechte aus § 107 GO NRW an und macht nur in diesem Zusammenhang auch \nVerstöße gegen das Vergaberecht geltend.\nDas Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag scheitert nicht daran, dass - wie der \nAntragsgegner meint - die Antragstellerin einen etwaigen Verstoß gegen § 107 GO \nNRW auch im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nach §§ 102 ff GWB \ngeltend machen kann. Das Oberverwaltungsgericht hat im Beschluss vom 01. April \n2008 \n\n8\n\nvgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. April 2008 - 15 B 122/08 -, a.a.O.\n\n9\n\neingehend dargelegt, dass § 107 GO NRW keine Bestimmung über das \nVergabeverfahren im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB ist, so dass § 107 GO NRW im \nVergabeverfahren grundsätzlich nicht zu prüfen ist, es sei denn, es liegt ein \noffensichtlicher Verstoß vor, was hier erkennbar nicht der Fall ist. Auch insoweit \nschließt sich die Kammer der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das \nLand NRW an.\n\n10\n\nZweifelhaft kann das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag alleine mit Blick \ndarauf sein, dass das Angebot der Antragstellerin ausweislich des Schreibens des \nAntragsgegners vom 21. Juli 2008 vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde, \nweil es nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthält und nicht alle in den \nVerdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfüllt. Da die Antragstellerin die \nVergabeentscheidung jedoch noch anfechten kann und bereits angekündigt hat, dies \nzu tun und im Übrigen auch für die Zukunft von einer Konkurrenzsituation zur \nBeigeladenen auszugehen ist, sieht die Kammer das Rechtsschutzbedürfnis als \ngegeben an. \n\n11\n\nDer Antrag ist jedoch nicht begründet, da die Antragstellerin den zum Erlass \neiner einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO erforderlichen \nAnordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat (§§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. \n§§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).\n\n12\n\nDer geltend gemachte Anspruch setzt voraus, dass durch den Antragsgegner ein \nrechtswidriger Eingriff in subjektive Rechte der Antragstellerin erfolgt ist oder konkret \ndroht. Ein solcher Eingriff kommt hier nur dann in Betracht, wenn die wirtschaftliche \nBetätigung der Stadt Köln durch die Beigeladene, die aufgrund der \nMehrheitsbeteiligung der Stadt Köln eine Eigengesellschaft ist, gegen § 107 GO \nNRW verstößt. Dies hat die Antragstellerin jedoch nicht glaubhaft gemacht. \n\n13\n\nDabei kann offen bleiben, ob dem Antragsgegner nach Art. XI § 1 des Gesetzes \nzur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung vom 09. Oktober 2007 \nBestandsschutz für die wirtschaftliche Betätigung in Gestalt des Schulbusverkehrs zu \nGute kommt. Nach dieser Bestimmung dürfen wirtschaftliche Betätigungen, die vor \ndem 19. März 2007 aufgenommen wurden, auf der Grundlage des § 107 GO NRW in \nder Fassung des Gesetzes vom 29. April 2003 (GV.NRW. 2003, S. 254 - im \nFolgenden: § 107 GO NRW a.F.) fortgeführt werden, soweit die Voraussetzungen \ndieser Bestimmung erfüllt sind. Ausgehend davon, dass der Begriff der \nwirtschaftlichen Betätigung betriebs- und nicht handlungsbezogen ist, \n\n14\n\nvgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -, NVwZ \n2003, 1520, \n\n15\n\nneigt die Kammer dazu, aufgrund der Bestandsschutzklausel das alte Recht \nanzuwenden. Denn die Stadt Köln hat sich auch vor der Gründung der Beigeladenen \nbereits über die KVB im Bereich der Schülerbeförderung wirtschaftlich betätigt, so \ndass die Beteiligung an der Beigeladenen bei der aus Sicht der Kammer im Rahmen \ndes § 107 GO NRW gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise lediglich eine \nFortführung der lange vor dem Stichtag 19. März 2007 aufgenommenen \nwirtschaftlichen Betätigung darstellt. Gegen die Anwendbarkeit des alten Rechts und \ndamit für die Geltung des § 107 GO NRW in der Fassung des Art. I Nr. 40 des \nGesetzes zur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung vom 09. Oktober 2007 - \nGV NRW 2007, S. 380 (im Folgenden: § 107 GO NRW n.F.) könnte hingegen \nsprechen, dass die Beigeladene als neues Unternehmen erst nach dem \nmaßgeblichen Stichtag 19. März 2007, nämlich am 27. März 2007 gemäß § 7 \nGmbHG in das Handelsregister eingetragen worden ist und dass die Beigeladene als \njuristische Person ihre wirtschaftliche Betätigung erstmals zum 01. August 2007 \naufgenommen hat. Welches Recht danach anzuwenden ist, bedarf jedoch keiner \nabschließenden Entscheidung, da die Antragstellerin weder eine Verletzung von \n§ 107 Abs. 1 GO NRW a.F. noch von § 107 Abs. 1 GO NRW n.F. glaubhaft gemacht \nhat.\n\n16\n\nNach dem nach ständiger Rechtsprechung für konkurrierende \nWirtschaftsunternehmen drittschützenden § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW \n\n17\n\nvgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -, \na.a.O., 1520, 12. Oktober 2004 - 15 B 1873/04 -, NWVBl. 2005, 133 (beide zu \n§ 107 GO NRW a.F.) und 01. April 2008 - 15 B 122/08 -, a.a.O (zu § 107 GO \nNRW n.F.); Held/Winkel, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, 1. Auflage \n2008, § 107, Rdn. 3.4\n\n18\n\ndarf sich die Gemeinde zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach beiden in Betracht \nkommenden Fassungen des Gesetzes nur dann wirtschaftlich betätigen, wenn ein \nöffentlicher Zweck die Betätigung erfordert. Diese Voraussetzung ist vorliegend \nerfüllt. \n\n19\n\nDer Begriff des „öffentlichen Zwecks\" ist hierbei in einem weiten Sinn zu \nverstehen, d.h. er umfasst jedweden im Aufgabenbereich der Gemeinde liegenden \nGemeinwohlbelang und schließt nur die Gewinnerwirtschaftung als öffentlichen \nZweck aus. Der durch § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW n.F. eingefügte Begriff des \n„dringenden\" öffentlichen Zwecks soll eine Konzentration auf solche Betätigungen \nbewirken, für die tatsächlich ein erhöhtes öffentliches Bedürfnis besteht. \n\n20\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. April 2008 - 15 B 122/08 -, a.a.O.; \nRehn/Cronauge, a.a.O., Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, Stand: März \n2008, § 107, Anmerkung III. 1.; zum Begriff „dringend\" vgl. vor allem \nHeld/Winkel, a.a.O., § 107, Rdn. 1.4 und 3.1.2..\n\n21\n\nDiese Voraussetzungen für eine gemeindliche wirtschaftliche Betätigung sind \nhier gegeben. Es unterliegt keinen durchgreifenden Zweifeln, dass die Beförderung \nvon Schülern - etwa von zuhause zur Schule oder von der Schule zu Sport-\n/Schwimmhallen oder sonstigen schulischen Veranstaltungen - dem Gemeinwohl \ndient und damit einen öffentlichen Zweck erfüllt. Selbst wenn man außer Acht lässt, \ndass die Schülerbeförderung im Rahmen der gesetzlichen Verpflichtung des Antragsgegners aus § 97 SchulG NRW durchgeführt wird, liegt es auf der Hand, dass \ndie sichere und zuverlässige Beförderung von Schülern Bestandteil der im öffentlichen Interesse liegenden (Schul-)Bildung von Kindern und Jugendlichen ist. Ausgehend hiervon ist dieser öffentliche Zweck auch ein „dringender\", dies schon deshalb, \nweil eine sichere und jederzeit zuverlässige Beförderung der Schüler im besonderen \nöffentlichen Interesse liegt. \n\n22\n\nEntgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es für den Begriff des \nöffentlichen Zwecks ohne Belang, ob die Gründung der Beigeladenen und ihr \nHandeln am Markt, namentlich der Eintritt in den mit der KVB bestehenden Vertrag \nzum 01. August 2007 wettbewerbsrechtlich und/oder vergaberechtlich zulässig ist. \nInsbesondere ist in das Merkmal des „öffentlichen Zwecks\" nicht über die oben \ngenannte Definition hinaus hineinzulesen, dass ein solcher dann fehlt, wenn die \nGründung oder das Handeln der Eigengesellschaft wettbewerbs- oder \nvergabeverfahrensrechtlich unzulässig ist. Denn § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW regelt \nalleine die Frage des „Ob\" der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde, also die \nFrage des Marktzugangs. Die daran anknüpfenden Fragen, in welcher \nGesellschaftsform die wirtschaftliche Betätigung erfolgt, ob die entsprechende \nEigengesellschaft wirksam/formgerecht gegründet wurde und ob das Verhalten des \ngemeindlichen Unternehmens im Wettbewerb zu beanstanden ist, ist nicht \nRegelungsgegenstand des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW. Vielmehr bestimmen sich \ndiese Fragen nach den allgemeinen wirtschaftrechtlichen Regelungen (vgl. z.B. § \n130 Abs. 1 GWB) und etwaige Verstöße sind in den entsprechenden Verfahren \ngeltend zu machen. Auf die Zulässigkeit des gemeindlichen Handelns nach § 107 \nGO NRW hat dies jedoch keinen Einfluss. \n\n23\n\nAnders als beim Merkmal des „öffentlichen Zwecks\", der als unbestimmter \nRechtsbegriff der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegt, steht dem Antragsgegner \nhinsichtlich der Frage, ob der - dringende - öffentliche Zweck eine gemeindliche \nwirtschaftliche Betätigung „erfordert\" eine Einschätzungsprärogative zu, da der \nBeantwortung dieser Frage sowohl planerische als auch prognostische Elemente \ninnewohnen. Diese Einschätzungsprärogative findet ihre Grenze nur in groben und \noffensichtlichen Missgriffen. Ist die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde dem \nöffentlichen Zweck zumindest förderlich, so ist im Rahmen der summarischen \nPrüfung in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren in der Regel davon \nauszugehen, dass der öffentliche Zweck die Betätigung auch erfordert. \n\n24\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. April 2008 - 15 B 122/08 -, a.a.O..\n\n25\n\nDies ist hier der Fall. Eine grobe Fehleinschätzung oder ein offensichtlicher \nMissgriff bei der Entscheidung des Rates in seiner Sitzung vom 28. September 2006 \nhinsichtlich der Erforderlichkeit der Gründung eines - anderen - gemeindlichen \nUnternehmens, das den Schulbusverkehr in Köln fortführen soll, ist nicht erkennbar. \nDenn schon aus den offenbar positiven Erfahrungen, die der Antragsgegner mit der \nDurchführung des Schulbusverkehrs durch die KVB gemacht hat, folgt, dass eine \nBeteiligung an einem neuen Unternehmen, das den Schulbusverkehr zum \nGegenstand haben soll, dem öffentlichen Zweck zumindest förderlich ist. Im Übrigen \nhat die Antragstellerin keine Umstände dargetan und glaubhaft gemacht, aus denen \nsich eine grob fehlerhafte Einschätzung des Rates ergeben könnte.\n\n26\n\nDie Antragstellerin hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass die Beteiligung der \nStadt Köln an der Beigeladenen gegen den Subsidiaritätsgrundsatz des § 107 Abs. 1 \nSatz 1 Nr. 3 GO NRW verstößt. Dabei kann offen bleiben, ob diese Bestimmung drittschützende Wirkung hat und in welcher Fassung sie anzuwenden ist. Allerdings \nspricht nach Auffassung der Kammer vieles dafür, dass der Schulbusverkehr, der \nUnternehmensgegenstand der Beigeladenen ist, grundsätzlich von der Subsidiaritätsklausel erfasst wird, weil es sich hierbei nicht um „öffentlichen Verkehr\" handelt. \nDenn bei dem Schulbusspezialverkehr fehlt gerade das für den öffentlichen Verkehr \nkennzeichnende Merkmal der freien Zugänglichkeit. Dies bedarf jedoch keiner abschließenden Bewertung, weil ein Verstoß gegen den Grundsatz der Subsidiarität \nnicht dargetan und glaubhaft gemacht ist. \n\n27\n\nNach der schärferen Subsidiaritätsregelung in § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO \nNRW n.F. ist ein wirtschaftliches Tätigwerden der Gemeinde - abgesehen von den \nabschließend angeführten Bereichen der Daseinsvorsorge - dann zulässig, wenn der \ndringende öffentliche Zweck durch andere Unternehmen nicht ebenso gut und wirtschaftlich erfüllt werden kann. \n\n28\n\nDass die Antragstellerin als anderes Unternehmen im Sinne dieser Bestimmung \nden Schulbusverkehr in Köln ebenso gut und wirtschaftlich wie die Beigeladene \nausführen kann, ist für die Kammer derzeit nicht feststellbar. Die hierzu jedenfalls \nerforderliche Leistungsfähigkeit der Antragstellerin ist insbesondere nicht schon \ndurch die im Verwaltungsvorgang des Antragsgegners enthaltenen Unterlagen zum \nVergabeverfahren hinsichtlich des Vertrags für die Übergangszeit bis zum Abschluss \neines neuen Vergabeverfahrens belegt. Da die Unterlagen, die die Antragstellerin \nvorgelegt hat unvollständig sind, ist - unabhängig von der vergaberechtlichen \nBedeutung dieses Umstandes - für das vorliegende Verfahren aus dem \nVerwaltungsvorgang nicht erkennbar, dass die Antragstellerin überhaupt in der Lage \nist, den Schulbusverkehr ab dem 11. August 2008 sachgerecht durchzuführen. Vor \nallem hat die Antragstellerin - unabhängig von ihren Angaben im Vergabeverfahren - \nim vorliegenden Verfahren nicht ansatzweise vorgetragen und glaubhaft gemacht, \ndass sie den Schulbusverkehr in der jetzt in Rede stehenden Übergangszeit auch \nnur ebenso gut und wirtschaftlich durchführen kann, wie die Beigeladene. Hieraus \nfolgt zugleich, dass auch die Subsidiaritätsregelung des § 107 GO NRW a.F. der Beteiligung der Stadt Köln an der Beigeladenen nicht entgegen steht. Dies wäre nämlich erst dann der Fall, wenn die Antragstellerin glaubhaft gemacht hätte, dass sie die \nSchulbusleistungen nicht nur ebenso gut und wirtschaftlich, sondern sogar besser \nund wirtschaftlicher als die Beigeladene ausführen könnte. Hierzu ist gleichfalls \nnichts vorgetragen. \n\n29\n\nDie Antragstellerin kann auch aus § 107 Abs. 5 GO NRW - unabhängig davon, \nob die alte oder die neue Fassung anzuwenden ist - keinen Anordnungsanspruch \nherleiten. Denn diese Bestimmung dient nicht auch dem Schutz ihrer Rechte. \nAdressat der Bestimmung ist nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut der \nBestimmung der Rat, der vor einer Entscheidung über die Gründung eines \nUnternehmens oder die Beteiligung der Gemeinde an einem Unternehmen \numfassend über die Chancen und die Risiken des beabsichtigten wirtschaftlichen \nEngagements der Gemeinde informiert sein soll. Damit dient die Vorschrift der \nInformation des Rates und zugleich dem Schutz der Gemeinde vor risikoreichen \nUnternehmensgründungen/-beteiligungen. Einen Schutz der potentiellen (privaten) \nKonkurrenten bezweckt die Bestimmung hingegen nicht.\n \nVgl. Rehn/Cronauge, a.a.O., § 107, Anmerkung I. 5..\n\n30\n\nEtwas anderes lässt sich auch nicht aus dem von der Antragstellerin zitierten Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land NRW vom 13. August 2003\n\n31\n\nvgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -, \na.a.O.,\n\n32\n\nherleiten. Denn das Oberverwaltungsgericht hat in dieser Entscheidung nicht entschieden, dass § 107 Abs. 5 GO NRW dem Schutz des privaten Konkurrenten dient, \nsondern hat aus dem Erfordernis einer Markanalyse abgeleitet, dass das Merkmal \ndes „öffentlichen Zwecks\" in § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW, das von der Gemeinde erst auf der Grundlage der Marktanalyse sinnvoll ausgefüllt werden kann, \ndrittschützend ist. Dadurch ist dem Schutz der Rechte des Privaten vor unzulässiger \nwirtschaftlicher Betätigung der Gemeinden auch umfassend Genüge getan, so dass \nkein Bedürfnis für einen weiteren Drittschutz im Rahmen des § 107 Abs. 5 GO NRW \nbesteht. Es kann deshalb offen bleiben, ob die Marktanalyse, die dem Ratsbeschluss \nvom 28. September 2006 zugrunde lag, ausreichend war. Zweifel könnten sich insoweit etwa daraus ergeben, dass die Marktanalyse von der KVB und damit einem Unternehmen, das an der Neugründung der Beigeladenen erhebliches eigenes Interesse hatte, erstellt wurde und dass Gegenstand der Marktanalyse im Wesentlichen die \nEntwicklungsmöglichkeiten der KVB und weniger eine Analyse des Marktes für \nSchulbusdienstleistungen ist. Darauf kommt es - wie ausgeführt - jedoch nicht \nan.\n\n33\n\nDa die Antragstellerin keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat, \nbedarf es keiner Erörterung, ob ein Anordnungsgrund gegeben ist.\n\n34\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei entsprach es der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Antrag gestellt und sich damit selbst \nnicht dem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 \nAbs. 1 GKG. Dabei wurde das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin am Ausscheiden der Beigeladenen aus dem Vergabeverfahren zu dem „Übergangsvertrag\" \ngeschätzt und für das vorläufige Rechtsschutzverfahren die Hälfte des geschätzten \nwirtschaftlichen Interesses festgesetzt.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/253126","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2008-07-29/4-l-1060-08","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 130","ref_norm":"130","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 294","ref_norm":"294","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 920","ref_norm":"920","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 107","ref_norm":"107","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/253126","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/253126","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2008-07-29/4-l-1060-08","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/253126","retrieved":"2026-07-09 02:16:18.800133+00:00"}}