{"status":"available","doknr":"OLD254767","ecli":"ECLI:DE:VGK:2008:0516.33L484.08PVB.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2008-05-16","aktenzeichen":"33 L 484/08.PVB","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nSoweit der Antrag zurückgenommen worden ist, wird das Verfahren eingestellt.\n\nIm Übrigen wird dem Beteiligten im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, das Mitbestimmungsverfahren gemäß § 69 in Verbindung mit § 75 Abs. 1 Nr. 1 \nBPersVG für die unbefristete Einstellung von zuvor befristet beschäftigten Arbeitnehmern/innen zur Besetzung neu etatisierter Stellen im SGB II-Bereich hinsichtlich \nder zweiten Tranche zum 01. Juli 2008 durchzuführen.\n\n1\n\n G r ü n d e\nI.\nDie Bundesagentur für Arbeit (BA) teilte den nachgeordneten Dienststellen durch \nE-Mail-Info POE vom 19. Dezember 2007 u. a. mit, dass im Rahmen des Personalhaushalts 2008 im Rechtskreis SGB II zusätzliche Stellen für Dauerkräfte zu besetzen seien. Die Bundesregierung habe die Genehmigung des Haushalts der BA mit \nder Auflage verbunden, dass für die Besetzung der neuen Stellen ausschließlich bereits im Rechtskreis SGB II befristet Beschäftigte in Betracht kämen und insoweit seitens der BA eine Ausnahme von der sonst üblichen allgemeinen Ausschreibung solcher Stellen zwingend praktiziert werden müsse. Deshalb erfolge auf örtlicher Ebene \nnach der Zuteilung der zusätzlichen Stellen eine dienstpostenbezogene Festlegung \nder zu entfristenden Beschäftigungsmöglichkeiten unter Berücksichtigung der grundsätzlichen Eignung des jeweiligen Dienstposteninhabers für eine Dauerübernahme. \nIn der („automatischen\") Folge dieser jeweiligen Festlegung könne individuell ein \nDauerarbeitsvertrag abgeschlossen werden. Da es sich infolge dieser Konstellation \num die Übernahme von Statusbewerbern/Statusbewerberinnen handele, finde keine \npersonalvertretungsrechtlich relevante Auswahlentscheidung statt, die folglich auch \nkeine Ausschreibung erfordere.\n\n2\n\nMit weiterer E-Mail-Info POE vom 26. Februar 2008 wurde u. a. bekannt gegeben, dass die für den Rechtskreis SGB II bereit gestellten 3.000 zusätzlichen Stellen \nin zwei Stufen besetzt werden könnten, nämlich zu Jahresbeginn bis zu 1.500 Stellen \nund nach dem 01. Juli 2008 die restlichen Stellen. Mit E-Mail-Info POE vom 12. März \n2008 modifizierte die BA die Besetzung neu etatisierter Stellen im Rechtskreis SGB II \ndahingehend, dass diese in drei näher beschriebenen Schritten erfolgen solle. Hierzu \nheißt es am Ende: Die Ausführungen dieser E-Mail-Info POE seien eine Einstellungsrichtlinie, zu der der Hauptpersonalrat (HPR) beteiligt worden sei. Der HPR habe seine Zustimmung verweigert; die Zustimmungsverweigerung sei als unbeachtlich zu \nwerten. Die vorstehende Einstellungsrichtlinie trete daher mit Veröffentlichung dieser \nE-Mail-Info POE in Kraft. Für eine örtliche Beteiligung der Personalvertretungen bestehe damit kein Raum mehr.\n\n3\n\nNachdem der Antragsteller bei dem Beteiligten erfolglos das Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Besetzung der bereit gestellten neu etatisierten Stellen im \nRechtskreis SGB II reklamiert hatte, hat er am 03. April 2008 um einstweiligen \nRechtsschutz nachgesucht. Er macht im Wesentlichen geltend: Die Übernahme bislang befristeter Beschäftigter in ein Dauerarbeitsverhältnis unterliege seiner Mitbestimmung gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG. Die Vorgaben der BA hinsichtlich der \nBesetzung der zusätzlichen Stellen für Dauerarbeitsverhältnisse im SGB II-Bereich \nändere nichts daran, dass die für ein Dauerarbeitsverhältnis in Betracht kommenden \nBeschäftigten letztlich von der Beteiligten ausgewählt würden. Der Verfügungsgrund \nergebe sich daraus, dass ihm - dem Antragsteller - eine weitere Verletzung seines \nMitbestimmungsrechts nicht zugemutet werden könne. Würde er darauf verwiesen, \ndass Bestehen seines Mitbestimmungsrechts in einem Hauptsacheverfahren feststellen zu lassen, werde dies in einer Vielzahl von Fällen verloren gehen. Denn ein über \nmehrere Instanzen geführtes Hauptsacheverfahren würde mehrere Jahre dauern. \nDas unterbliebene Mitbestimmungsverfahren könne bei den durchgeführten Einstellungen nicht mehr wirksam nachgeholt werden. Die ohne seine Beteiligung nicht berücksichtigten befristeten Beschäftigten hätten nach Ablauf ihres befristeten Arbeitsverhältnisses nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung auch unter Hinweis auf \ndie rechtswidrig unterbliebene Beteiligung keine Chance auf eine künftige Einstellung. Bereits bei Vergabe der Stellen der ersten Tranche sei sein Mitbestimmungsrecht verletzt worden; nunmehr stehe bei Vergabe der Stellen der zweiten Tranche \neine erneute Rechtsverletzung bevor. Auch die Gleichstellungsbeauftragte und der \nVertrauensmann der Schwerbehinderten hätten ihre unterbliebene Beteiligung gerügt.\n\n4\n\nDer Antragsteller hat den ursprünglich weitergehenden Antrag im Anhörungstermin auf Anregung der Fachkammer eingeschränkt und beantragt nunmehr,\n\n5\n\ndem Beteiligten im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, das \nMitbestimmungsverfahren gemäß § 69 in Verbindung mit § 75 Abs. 1 Nr. 1 \nBPersVG für die unbefristete Einstellung von zuvor befristet beschäftigten Arbeitnehmern/innen zur Besetzung neu etatisierter Stellen im SGB II-Bereich \nhinsichtlich der zweiten Tranche zum 01. Juli 2008 durchzuführen.\n\n6\n\nDer Beteiligte beantragt, \n\n7\n\nden Antrag abzulehnen.\n\n8\n\nEr trägt im Wesentlichen vor: Die Voraussetzungen für den Erlass der begehrten \neinstweiligen Verfügung lägen nicht vor. Der Verfügungsanspruch fehle, weil die vorgesehene Umwandlung von befristeten Arbeitsverhältnissen in Dauerarbeitsverhältnisse mangels eigener Entscheidungsfreiheit bzw. eigenen Gestaltungsspielraums \nkeine (ihm zuzurechnende) Maßnahme seien. Ein Verfügungsgrund liege nicht vor, \nweil dem Antragsteller zugemutet werden könne, sein reklamiertes Mitbestimmungsrecht im Hauptsacheverfahren klären zu lassen. Die Verwaltungsgerichte Gelsenkirchen und Münster hätten in vergleichbaren Fällen das Vorliegen eines Verfügungsgrundes verneint.\n\n9\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend \nauf die Gerichtsakte Bezug genommen.\n\n10\n\nII.\n\n11\n\nSoweit der Antrag im Anhörungstermin durch Beschränkung des ursprünglich \nweitergehenden Begehrens teilweise zurückgenommen worden ist, ist das Verfahren \neinzustellen.\n\n12\n\nIm Übrigen hat der Antrag Erfolg.\n\n13\n\nDer Erlass einer einstweiligen Verfügung im personalvertretungsrechtlichen \nBeschlussverfahren nach § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 85 Abs. 2 ArbGG setzt \ngemäß den entsprechend anzuwendenden Vorschriften der §§ 935, 940, 936, 920 \nAbs. 2 ZPO voraus, dass der Antragsteller einen zu sichernden Verfügungsanspruch \nund einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht hat. In Anbetracht des \nSicherungscharakters des Verfügungsverfahrens darf durch eine einstweilige \nVerfügung grundsätzlich die Entscheidung in der Hauptsache nicht \nvorweggenommen und nicht mehr zugesprochen werden, als im \nHauptsacheverfahren möglich ist. Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes \nkann aber eine die Entscheidung in der Hauptsache ganz oder teilweise \nvorwegnehmende einstweilige Verfügung ausnahmsweise dann ergehen, wenn dem \nAntragsteller bei einer Verweisung auf das Hauptsacheverfahren unzumutbare \nNachteile drohen und wenn er nach dem glaubhaft gemachten Sachverhalt im \nHauptsacheverfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit obsiegen wird. Diese \nVoraussetzungen liegen hier vor.\n\n14\n\nDer Antragsteller hat den erforderlichen Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht. \nGemäß § 69 Abs. 1 BPersVG kann eine der Mitbestimmung des Personalrats \nunterliegende Maßnahme nur mit seiner Zustimmung getroffen werden. Nach § 75 \nAbs. 1 Nr. 1 BPersVG hat der Personalrat bei der Einstellung von Arbeitnehmern \nmitzubestimmen. Diese Voraussetzungen sind bei der bevorstehenden Besetzung \nneu etatisierter Stellen im SGB II-Bereich mit zuvor befristet beschäftigten \nArbeitnehmern - wie dies auch schon bei der Besetzung der mit der ersten Tranche \nbereitgestellten Stellen der Fall gewesen war - erfüllt. Die Umwandlung eines \nbefristeten in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis stellt eine Einstellung im Sinne des § \n75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG dar (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 01. \nFebruar 1989 - 6 P 2.86 -, Personalvertretung 1989, 354 mit weiteren Nachweisen). \nDies räumt auch der Beteiligte ein, spricht jedoch den in Rede stehenden \nBesetzungen - der von der BA vertretenen Rechtsauffassung folgend - den \nCharakter einer Maßnahme im Sinne des § 69 Abs. 1 BPersVG im Wesentlichen \ndeshalb ab, weil die Besetzung durch Vorgaben der BA umfassend geregelt sei und \nihm als Dienststellenleiter kein eigener Entscheidungs- bzw. Gestaltungsspielraum \nverbleibe. Diese Auffassung trifft jedoch nicht zu. Zwar ist das Verfahren zur \nErmittlung derjenigen bislang im SGB II-Bereich befristet Beschäftigten, die in ein \nDauerarbeitsverhältnis überführt werden sollen, von der BA durch eine in der E-Mail-\nInfo POE vom 12. März 2008 beschriebene 3-Schritt-Regelung - die zugleich als \nEinstellungsrichtlinie deklariert worden ist - festgelegt worden. Danach sollen im \nersten Schritt die Organisationseinheit(en) „identifiziert\" werden, welche zur \nErreichung der geschäftspolitischen Ziele vor Ort eine besonders wichtige Schlüsselfunktion haben (z. B. Bereich Markt & Integration: U 25) und gegebenenfalls eine \nRangfolge gebildet werden. Im zweiten Schritt sollen die Dienstposten in der/den \nidentifizierten Organisationseinheit(en) bei der/denen durch Etatisierung als \nDauerstelle von einer größt möglichen Stabilisierungswirkung in Bezug auf das \nerklärte Haushaltsziel „Stabilisierung der Personalstrukturen\" ausgegangen werden \nkann (z. B. Fallmanager/in) festgelegt werden. Im Schritt 3 soll das Vorhandensein \neiner „grundsätzlichen individuellen Eignung der auf diesen Dienstposten \nangesetzten befristeten Kräfte\" geprüft werden, wobei eine Bes-tenauslese nicht \nerforderlich sein soll. Für die ausdrücklich auf „örtlicher Ebene\" zu treffende \nFestlegung der zu entfristenden Beschäftigungsmöglichkeiten räumt die E-Mail-Info \nPOE vom 12. März 2008 dem Beteiligten als Dienststellenleiter in allen drei Schritten \nausreichende eigene Wertungs- und Entscheidungsspielräume ein; hiervon geht die \nVerfahrensregelung der BA entgegen der verlautbarten gegenteiligen \nRechtsauffassung erkennbar selbst aus, wie die weit gefassten, durch \nentsprechende Wertungen auszufüllenden Regelungsvoraussetzungen und die \nAngabe von Beispielsfällen belegen. Die Besetzung der hier in Rede stehenden \nStellen kann daher entgegen der in der E-Mail-Info POE vom 19. Dezember 2007 \nvertretenen Auffassung nicht als „automatische\" Folge der von der BA festgelegten \nVerfahrensregelung angesehen und damit allein der Entscheidungsebene der BA \nzugerechnet werden. Die vorgeschriebene 3-Schritt-Regelung beseitigt den \nMitbestimmungstatbestand „Einstellung\" nicht, der für die bisher befristet \nBeschäftigten allein an die nunmehr unbefristete tatsächliche Eingliederung in die \nDienststelle anknüpft. Dabei ist unerheblich, in wie viele und wie geartete Verfahrensschritte (wobei hier von „dienstpostenbezogener Festlegung\" die Rede ist) der \nEntscheidungsprozess eingeteilt wird, um letztlich durch Eingrenzung des von der \nPersonalmaßnahme möglicherweise betroffenen, zahlenmäßig größeren Personenkreises den/die bislang befristet Beschäftigten zu bestimmen, der/die in ein \nDauerarbeitsverhältnis überführt werden soll(en). Der Grund für das dem Personalrat \nhinsichtlich der Einstellung eingeräumte Mitbestimmungsrecht besteht nach wie vor; \ndenn nach der befristeten Einstellung des nunmehr in ein Dauerarbeitsverhältnis zu \nüberführenden Beschäftigten können Versagungsgründe eingetreten sein, die er zur \nWahrung der kollektiven Interessen der Beschäftigten geltend zu machen gehalten \nsein kann. Das Mitbestimmungsrecht beinhaltet auch die Prüfung, ob die vom \nDienststellenleiter festzustellende grundsätzliche individuelle Eignung des für die \nÜbernahme in ein Dauerarbeitsverhältnis ermittelten Bewerbers plausibel dargelegt \nworden ist. Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers entfällt nicht etwa deshalb, \nweil sich die in der E-Mail-Info POE vom 12.März 2008 beschriebene 3-Schritt-\nRegelung die Rechtsqualität einer Einstellungsrichtlinie im Sinne des § 76 Abs. 2 Nr. \n8 BPersVG beimisst. Dabei kann offen bleiben, ob diese Einstellungsrichtlinie \nüberhaupt in verfahrensrechtlicher Hinsicht beachtlich sein kann. Dies setzt nämlich \nvoraus, dass die vom HPR erklärte Zustimmungsverweigerung unbeachtlich wäre, \nworüber zwischen der BA und dem HPR allerdings Streit besteht. Die 3-Schritt-\nRegelung vermag nämlich selbst als Einstellungsrichtlinie das Mitbestimmungsrecht \ndes Antragstellers nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG nicht auszuschließen, sondern \nallenfalls dessen Prüfungs- und Entscheidungsumfang im Hinblick auf die Einhaltung \nder in der Einstellungsrichtlinie enthaltenen Vorgaben einzugrenzen (vgl. zu dieser \nRechtsfrage z.B. Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 10. Auflage, § 76 Rdnr. 46; GKÖD, \nBand V, § 75 Rdnr. 50 m.w.Nw.). \n\n15\n\nDer Antragsteller hat auch den erforderlichen Verfügungsgrund glaubhaft \ngemacht. Ihm drohen wegen der zu erwartenden Verfahrensdauer in der Hauptsache \nfür den Fall, dass die Frage des Mitbestimmungserfordernisses der Übernahme von \nbefristet Beschäftigten in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis aufgrund der zum 01. \nJuli 2008 bereit stehenden Stellen nicht schon jetzt einer materiellen Prüfung \nzugeführt wird, unzumutbare Nachteile. Zwar ist es nicht ausgeschlossen, dass der \nAntragsteller die Feststellung der Mitbestimmungspflichtigkeit der bevorstehenden \nMaßnahmen unbeschadet der Dauer des Verfahrens im Hauptsacheverfahren doch \nnoch erreichen kann und die jeweils unterbliebenen Mitbestimmungsverfahren \nnachgeholt werden können. Vorliegend ist jedoch zu beachten, dass ohne den Erlass \nder sich aus der Beschlussformel ergebenden einstweiligen Verfügung eine \nunzumutbare Beeinträchtigung des Interesses des Antragstellers an der \nordnungsgemäßen Wahrnehmung seiner Aufgaben zu befürchten ist. Ihm ist nämlich \nin jüngster Zeit durch letztlich von der BA gesteuerte Vorhaben nunmehr wiederholt \nangesonnen worden, von seinem ihm kraft Gesetzes eingeräumten \nMitbestimmungsrecht keinen Gebrauch machen zu können. So ist ihm bei der \nVersetzung der betroffenen Beschäftigten im Zusammenhang mit der Errichtung der \nInternen Services und Stützpunkte zum 01. März 2007 - nach Auffassung der \nFachkammer zu Unrecht - das Mitbestimmungsrecht abgesprochen worden (vgl. \nBeschluss vom 12. Oktober 2007 - 33 K 1389/07.PVB -; die hiergegen eingelegte \nBeschwerde ist beim OVG NRW unter dem Aktenzeichen 1 A 3275/07.PVB \nanhängig). Des Weiteren ist die Vergabe der unbefristeten Stellen im SGB II - \nBereich nach der ersten Tranche ohne Beteiligung des Antragstellers durchgeführt \nworden. Nach seinen Angaben im Anhörungstermin sind ihm nicht einmal im \nNachhinein die getroffenen Personalentscheidungen erläutert worden, so dass er \nsich mangels entsprechender Informationen außerstande gesehen hat, Anfragen der \nBeschäftigten zu den getroffenen Personalentscheidungen zu beantworten und der \nim Kreis der Beschäftigten angesichts der fehlenden Transparenz dieser \nEntscheidungen entstandenen Unruhe entgegen zu wirken. Nunmehr auch die \nVergabe der Stellen entsprechend der zweiten Tranche ohne seine - erforderliche - \nBeteiligung durchführen zu lassen, ist dem Antragsteller nicht zuzumuten, zumal er \ndie im E-Mail-Schreiben der Zentrale vom 31.Januar 2008 (Verfasser: M. Kühn) \nverlautbarte Motivation für den Erlass einer zentralen Einstellungsrichtlinie [Bl. 38 der \nGerichtsakte] als zielgerichtete Beeinträchtigung seines Mitbestimmungsrechts \nempfindet. \n\n16\n\nFerner lassen auch die Belange der vom Antragsteller vertretenen Beschäftigten \nein Hinausschieben der Klärung des streitigen Mitbestimmungsrechts als \nunzumutbar erscheinen (vgl. zu einem vergleichbaren Fall OVG NRW, Beschluss \nvom 17. Februar 2003 - 1 B 2544/02.PVL -, in NRWE). Insoweit hat der Antragsteller \nzutreffend dargelegt, dass zur Beseitigung der Rechtsunsicherheit über die Gültigkeit \nder zu begründenden unbefristeten Arbeitsverhältnisse und zur Wahrung des \nBetriebsfriedens eine schnellstmögliche Klärung seines Beteiligungsrechts geboten \nist. Er hat dabei hervorgehoben, dass das unterbliebene Mitbestimmungsverfahren \nbei den durchgeführten Einstellungen nicht mehr in allen Fällen ordnungsgemäß \nnachgeholt werden könne. So hätten die ohne seine Beteiligung unberücksichtigt \ngebliebenen befristeten Beschäftigten nach Ablauf ihres befristeten \nArbeitsverhältnisses nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung auch unter \nHinweis auf die rechtswidrig unterbliebene Beteiligung keine Chance auf eine \nkünftige Einstellung; daher scheide für diesen Personenkreis die Ausübung des \nMitbestimmungsrechts von vornherein aus.\n\n17\n\nEinstweiliger Rechtsschutz für Begehren der vorliegenden Art ist durch Erlass \neiner einstweiligen Verfügung zu gewähren, die den Dienststellenleiter verpflichtet, \ndas Mitbestimmungsverfahren einstweilen durchzuführen (vgl. hierzu im Einzelnen, \nOVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2003, a.a.O.). Dem trägt der Beschlusstenor \n- antragsgemäß - Rechnung.\n\n18\n\nFür eine Kostenentscheidung ist im personalvertretungsrechtlichen \nBeschlussverfahren kein Raum.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/254767","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2008-05-16/33-l-484-08-pvb","cited_norms":[{"jurabk":"BPersVG 2021","ref":"§ 75","ref_norm":"75","n":6},{"jurabk":"BPersVG 2021","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 935","ref_norm":"935","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 936","ref_norm":"936","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 940","ref_norm":"940","n":1},{"jurabk":"BPersVG 2021","ref":"§ 76","ref_norm":"76","n":1},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 85","ref_norm":"85","n":1},{"jurabk":"BPersVG 2021","ref":"§ 83","ref_norm":"83","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 920","ref_norm":"920","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/254767","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/254767","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2008-05-16/33-l-484-08-pvb","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/254767","retrieved":"2026-07-09 02:18:33.326788+00:00"}}