{"status":"available","doknr":"OLD254808","ecli":"ECLI:DE:VGK:2008:0515.1K6817.05.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2008-05-15","aktenzeichen":"1 K 6817/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit \nübereinstimmend für erledigt erklärt haben.\n\nDer Beschluss der Bundesnetzagentur vom 27. Oktober 2005 wird aufgehoben, \nsoweit darin die Genehmigung eines über Ziffer 2.5 hinausgehenden nutzungsab-\nhängigen Entgelts abgelehnt wird.\n\nDie Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, soweit deren Genehmigungsantrag für den \nZeitraum vom 1. November 2005 bis 30. November 2007 ein nutzungsabhängiges \nEntgelt betrifft, welches in den am 27. Oktober 2005 bereits geschlossenen Verträgen über die Leistung T-DSL-ZISP Basic enthalten war.\n\nIm Übrigen wird die Klage abgewiesen.\n\nDie Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu zwei Fünfteln und die Beklagte \nzu drei Fünfteln.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand\n\n2\n\nDie Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der E. C. bzw. der E. \nC. -U. und als solche Eigentümerin des von jener aufgebauten Telekommunikationsnetzes sowie der dazugehörenden technischen Einrichtungen. Sie betreibt - basierend auf ihren Teilnehmeranschlussleitungen - ein digitales BreitbandTeilnehmernetz, welches allgemein als ADSL-Netz bezeichnet wird und bei der Klägerin die Bezeichnung T-DSL-Netz trägt. Die zugehörigen DSL-Anschlüsse bestehen \naus dem hochbitratigen Teil der Teilnehmeranschlussleitung, deren Verkehr im Digital Subscriber Line Access Multiplexer (DSLAM) konzentriert, sodann über das sog. \nKonzentratornetz der Klägerin zu einem der bundesweit 74 Breitband-Points of Presence (BB-PoP) geführt und von dort in das Netz eines Internet Providers (IP) geleitet wird.\n\n3\n\nMit dem Produkt „T-DSL-ZISP Basic\" führt die Klägerin über ihr Konzentratornetz \nInternet-Diensteanbietern, welche über eine eigene oder eine angemietete Internet-\nPlattform verfügen, den von ihren eigenen T-DSL-Kunden erzeugten hochbitratigen \nVerkehr zu. \n\n4\n\nOhne Anerkennung einer Rechtspflicht beantragte die Klägerin am 23. August \n2005 bei der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und \nEisenbahnen (BNetzA) eine Folgegenehmigung der zuletzt bis zum 31. Oktober \n2005 befristeten Entgelte für die Leistung T-DSL-ZISP Basic. Dazu gehörte u.a. das -\nhier allein umstrittene- nutzungsabhängige Entgelt für die Verkehrsführung über das \nKonzentratornetz. Die Klägerin beantragte dafür ein Entgelt in Höhe von 0,0000 \nEUR je angefangene 10 kbit/s, welches sie auf der Basis einer Preisformel berechnete, in die als wesentliche Parameter die im Genehmigungszeitraum zu erwartende \nNutzerzahl sowie die zu erwartende durchschnittlich genutzte Bandbreite je T-DSL-\nAnschluss einflossen. \n\n5\n\nMit Beschluss vom 27. Oktober 2005 ( ), der Klägerin zugestellt am \n28. Oktober 2005, genehmigte die BNetzA einzelvertragsunabhängig verschiedene \nEntgelte für die Leistung T-DSL-ZISP Basic, darunter in Ziffer 2.5 ein Entgelt für die \nNutzung des Konzentratornetzes in Höhe von 0,00 EUR je angefangene 10 kbit/s für \nden Zeitraum vom 1. November 2005 bis 30. November 2007. Unter Ziffer 4. des Beschlusses legte die BNetzA der Klägerin ferner den Nachweis auf, dass sie ihre Verträge über die Leistungen T-Online Connect (OC) und ISP-Gate mit Wirkung ab dem \n1. Dezember 2005 in der Art gestaltet habe, dass der jeweilige Kunde für die Nutzung des Konzentratornetzes ein das hier umstrittene Nutzungsentgelt nicht unterschreitendes Entgelt zu zahlen habe (Anpassungsklausel). Zur Begründung wurde \nausgeführt, die Entgeltgenehmigung erfolge anhand des Maßstabs der Kosten der \neffizienten Leistungsbereitstellung nach den Anforderungen der §§ 31 bis 37 des Telekommunikationsgesetzes ( TKG ) vom 22. Juni 2004, BGBl I S. 1190, - TKG 2004 -\n. Mit dem Außerkrafttreten des TKG vom 25. Juli 1996, BGBl I S. 1120, - TKG 1996 - \nseien die früher geltenden Maßstäbe nicht mehr anwendbar. Bei der Ermittlung der \nKosten der effizienten Leistungsbereitstellung hätten die Investitionswerte weitgehend in der von der Klägerin geltend gemachten Höhe anerkannt werden können. \nNicht anerkennungsfähig seien die geltend gemachten Investitionszuschlagsfaktoren \nund Zuschlagsfaktoren für aktivierte Eigenleistungen, für die die Klägerin keine Belege vorgelegt habe. Im Rahmen des Mengengerüsts für die Bestimmung des nutzungsabhängigen Entgelts seien eine Nutzerzahl von 9,9 Millionen und eine durchschnittlich genutzte Bandbreite von 45 kbit/s anzusetzen. \n\n6\n\nMit der am 28. November 2005 erhobenen Klage macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, sie habe einen Anspruch auf Genehmigung eines nutzungsabhängigen \nEntgelts in Höhe von 0,00 EUR je angefangene 10 kbit/s. Die BNetzA habe die \nNutzerzahl mit 9,3 Millionen und die durchschnittlich genutzte Bandbreite mit \nhöchstens 39 kbit/s prognostizieren müssen. Zur Begründung trägt sie umfänglich \nvor. \n\n7\n\nSoweit die Klage zusätzlich auf die Feststellung gerichtet war, dass die Nebenbestimmung in Ziffer 4 des Tenors des Beschlusses vom 27. Oktober 2005 rechtswidrig \ngewesen ist, haben die Beteiligten den Rechtsstreit unter dem 4. und 25. Juni 2007 \nübereinstimmend für erledigt erklärt.\n\n8\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n9\n\nden Beschluss der BNetzA vom 27. Oktober 2005 teilweise aufzuheben \nund die Beklagte zu verpflichten, die Genehmigung eines \nnutzungsabhängigen Entgelts in Höhe von 0,00 EUR pro 10 kbit/s, monatlich \nauf Basis der Preisformel ermittelt, für den Zeitraum vom 1. November 2005 \nbis 30. November 2007 zu erteilen. \n\n10\n\nDie Beklagte beantragt\n\n11\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n12\n\nSie verteidigt den angegriffenen Beschluss.\n\n13\n\nDie Kammer hat durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis \nerhoben über die Frage der sachgerechten Erarbeitung der Prognose der \ndurchschnittlich genutzten Bandbreite und der Nutzerzahl. Wegen des Ergebnisses \nder Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Sachverständigengutachtens vom 31. \nDezember 2007 sowie der ergänzenden Stellungnahme des Gutachters vom 25. \nApril 2008 verwiesen.\n\n14\n\nWegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug \ngenommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Verfahrensakte 1 L 2056/05 und der \nbeigezogenen Verwaltungsvorgänge der BNetzA. \n\n15\n\nEntscheidungsgründe\n\n16\n\nDas Verfahren ist entsprechend § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen, soweit die \nBeteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben.\n\n17\n\nDer noch anhängige Teil der Klage ist teilweise begründet. Soweit in Ziffer 6 des \nBeschlusses der BNetzA vom 27. Oktober 2005 unter anderem ein über 0,00 EUR je \nangefangene 10 kbit/s hinausgehendes nutzungsabhängiges Entgelt abgelehnt wird, \nist dieser Beschluss teilweise rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, \n§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO (1). Mangels Spruchreife der Sache kann die Beklagte \naber nicht gerichtlich verpflichtet werden, ein höheres nutzungsabhängiges Entgelt \nzu genehmigen (2). Unter diesen Umständen ist die Beklagte - nur - zur \nNeubescheidung unter Beachtung der noch darzulegenden Rechtsauffassung des \nGerichts zu verpflichten, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO (3).\n\n18\n\n1. Die Ablehnung der Genehmigung eines um bis zu 0,00 EUR (zwischen \n0,00 und 0,00 EUR) höheren nutzungsabhängigen Entgelts findet im maßgeblichen \nZeitpunkt des Erlasses des in Rede stehenden Beschlusses in den von der BNetzA \nangezogenen Vorschriften des TKG 2004 keine Rechtsgrundlage. Vielmehr hätte sie \nnach den analog anzuwendenden Bestimmungen des TKG 1996 beurteilt werden \nmüssen. \n\n19\n\nZwar ist das TKG 2004 seit dem 26. Juni 2004 in Kraft, § 152 Abs. 1 Satz 1 TKG \n2004. Doch gilt für die sich mit der Marktregulierung befassenden Bestimmungen des \nTeils 2 dieses Gesetzes insoweit etwas anderes, als darauf gestützte \nEntscheidungen den Abschluss des Marktanalyseverfahrens nach § 11 TKG 2004 \nvoraussetzen,\n\n20\n\nso: BVerwG, Urteil vom 17. Mai 2006 -6 C 14.05-, BVerwGE 126, 74 \n(89/90), Rn. 48 und 49; Beschluss vom 30. August 2006 -6 C 18.05-, Buchholz \n442.066 § 150 TKG Nr. 2, Rn.17. \n\n21\n\nDenn nach § 9 Abs. 1 TKG 2004 unterliegen der Marktregulierung - nur - solche \nMärkte, auf denen die Voraussetzungen des § 10 vorliegen und „für die eine \nMarktanalyse nach § 11 ergeben hat\", dass kein wirksamer Wettbewerb vorliegt. Das \nder Regulierungsbehörde nach dem TKG 2004 zum Zwecke der Marktregulierung \nzur Verfügung gestellte Eingriffsinstrumentarium bildet somit ein in sich geschlossenes System, das auf dem Ergebnis eines Marktdefinitions- und \nMarktanalyseverfahrens aufbaut. Dies schließt die Anwendung der neuen \nRegulierungsinstrumente im Übergangszeitraum vor der erstmaligen Durchführung \ndieser Verfahren aus,\n\n22\n\nso: BVerwG, Beschluss vom 18. April 2007 -6 C 21.06-, Buchholz 442.066 \n§ 42 TKG Nr. 1, Rn. 32; Urteil vom 19. September 2007 -6 C 34.06-, amtl. \nAbdruck Rn. 10.\n\n23\n\nDas wird bestätigt durch die Vorschrift des § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004. \nDanach unterliegen - vorbehaltlich der hier nicht einschlägigen nachfolgenden \nAbsätze - Entgelte eines Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, \nder über beträchtliche Marktmacht verfügt, für „nach § 21\" auferlegte \nZugangsleistungen einer Genehmigung durch die Regulierungsbehörde nach Maßgabe des § 31 TKG 2004. Zugangsleistungen „nach § 21\" werden aber gemäß § 13 \nAbs. 1 Satz 1 TKG 2004 „aufgrund einer Marktanalyse nach § 11\" in der Form einer \nRegulierungsverfügung auferlegt. Dafür reicht auch nicht aus, dass der Betreiber \nüber beträchtliche Marktmacht tatsächlich verfügt. Vielmehr muss diese Marktmacht \nnach § 13 Abs. 3 TKG 2004 als „Ergebnis der Verfahren nach den §§ 10 und 11\" \nfestgelegt (§ 132 Abs. 4 Satz 2 TKG 2004) werden und zusammen mit der \nRegulierungsverfügung als einheitlicher Verwaltungsakt ergehen. Diese \nVoraussetzungen waren im hier maßgeblichen Zeitpunkt nicht erfüllt; sie lagen erst \naufgrund der unter dem 13. September 2006 veröffentlichten Mitteilung Nr. 302/2006 \nder BNetzA (ABl. BNetzA 2006, S. 2717) vor.\n\n24\n\nDie Heranziehung der falschen Rechtsgrundlage durch die BNetzA hat allerdings \nnicht die Rechtswidrigkeit der Entgeltablehnung zur Folge, soweit sich diese auf solche Fälle auswirkt, in denen die Klägerin im maßgeblichen Zeitpunkt der \nregulierungsbehördlichen Entscheidung noch keine einzelvertragliche Vereinbarung \nüber die Leistung T-DSL-ZISP Basic und die entsprechenden Entgelte \nabgeschlossen hatte. Denn anders als nach dem TKG 2004 konnten Entgelte nach § \n39 1.Alternative TKG 1996 nicht einzelvertragsunabhängig genehmigt werden,\n\n25\n\nso: BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2003 -6 C 19.02-, Buchholz 442.066 \n§ 39 TKG Nr. 1.\n\n26\n\nDer Genehmigungsantrag der Klägerin und die darauf bezogene \nAblehnungsentscheidung der BNetzA lassen sich auch entsprechend aufteilen. Zwar \nwurden die T-DSL-ZISP Basic-Entgelte einzelvertragsunabhängig beantragt und \ngenehmigt. Doch sind darin - objektiv betrachtet - einzelvertragsbezogene Entgelte \nals minus enthalten. Die Erörterung in der mündlichen Verhandlung hat ergeben, \ndass entgeltliche Einzelverträge im maßgeblichen Zeitpunkt auch tatsächlich \nvorlagen.\n\n27\n\nDer sich auf solche Entgelte auswirkende Teil der Genehmigungsablehnung lässt \nsich nicht von Amts wegen auf die analog anzuwendenden Vorschriften des TKG \n1996 ( § 39 1. Alternative. i.V.m. §§ 24, 25 Abs. 1 und 27) sowie die einschlägigen \nBestimmungen der damals geltenden Telekommunikations-\nEntgeltregulierungsverordnung (TEntgV) vom 1. Oktober 1996, BGBl I S. 1492, \nstützen. \n\n28\n\nEs kann auf sich beruhen, ob ein derartiger Begründungsaustausch schon \ndeshalb unzulässig wäre, weil dadurch der Verwaltungsakt in seinem Wesen \nverändert würde,\n\n29\n\nvgl.: Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 15. Aufl., § \n113, Rn. 64 und 67; Wolff, in Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, \nGroßkommentar, 2. Aufl., Rn. 70, 81, 86 zu § 113.\n\n30\n\nDenn unabhängig davon wäre das Gericht nicht in der Lage, den Rechtsfehler \nder falschen Begründung durch Heranziehung des TKG 1996 und der TEntgV zu \nheilen. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen \n\n31\n\nOVG NRW, Beschluss vom 01. Juli 2004 -13 A 1703/02-\n\n32\n\nhat zur vergleichbaren Problematik der Herstellung der Spruchreife überzeugend \nausgeführt:\n\n33\n\nErfordert eine im verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit verfolgte \nBehördenentscheidung eine hoch komplexe, nicht unerheblich aufwändige Abwägung, die langjährige und nicht nur momentane Kenntnisse und \nBewertungen produktionstechnischer Abläufe im klagenden und in \nvergleichbaren anderen Unternehmen, des notwendigen Einsatzes von \nMaterial und Steuerungsprogrammen, betriebswirtschaftlicher \nZusammenhänge und interner Arbeitsprozesse, notwendiger Sach- und \nPersonalkosten u.v.m. voraussetzt, ist das Verwaltungsgericht von der aus \ndem Amtsermittlungsgrundsatz folgenden Pflicht zur Herbeiführung von \nSpruchreife befreit. Das Gericht braucht sich die erforderliche Fachkenntnis \nauch nicht unter Einschaltung von Gutachtern zu verschaffen.\n\n34\n\nSo liegen die Dinge hier. Es ginge nämlich nicht etwa um einen bloßen Austausch \nder Vorschriften, sondern erforderlich wäre eine vorherige ergebnisoffene Prüfung \nder einschlägigen Voraussetzungen des alten Telekommunikationsrechts. \nBezeichnenderweise haben in der mündlichen Verhandlung selbst die anwesenden \nBeschlusskammermitglieder der BNetzA eine solche Begründungsumstellung nicht \nvorgenommen.\n\n35\n\n2. Ist somit die Ablehnung eines über 0,00 EUR hinausgehenden \neinzelvertragsbezogenen nutzungsabhängigen Entgelts schon allein wegen \nHeranziehung der falschen Rechtsgrundlage rechtswidrig, ist andererseits wegen der \nKomplexität der Genehmigungsentscheidung und der dabei geltenden weitgehenden \nBeurteilungsbefugnisse der Regulierungsbehörde\n\n36\n\nso zur vergleichbaren Anforderung der Kostenorientierung nach § 3 Abs. 3 \nVerordnung Nr. 2887/2000: EuGH, Urteil vom 24. April 2008 ( C-55/06 ), \nCURIA\n\n37\n\nnicht vollends spruchreif, in welcher Höhe der Klägerin im maßgeblichen \nZeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses auf der Grundlage des TKG \n1996 und der TEntgV ein bis zu 0,00 EUR höherer Entgeltgenehmigungsanspruch \nzustand. Vielmehr hat sie - nur - einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrages \nauf Genehmigung bis zu 0,00 EUR je 10 kbit/s, monatlich auf Basis der - nicht \numstrittenen - Preisformel ermittelt.\n\n38\n\n3. Bei der gebotenen Neubescheidung wird die BNetzA gemäß § 113 Abs. 5 \nSatz 2 VwGO davon auszugehen haben, dass im maßgeblichen Zeitpunkt mit einer \ndurchschnittlich genutzte Bandbreite in Höhe von 40 kbit/s und mit 10,0 Millionen \nNutzern im Genehmigungszeitraum (1. November 2005 bis 30. November 2007) zu \nrechnen war.\n\n39\n\nBeide Parameter sind geeignet, um den als Grundlage der Kostenorientierung \nmaßgeblichen Investitionswert des Konzentratornetzes der Klägerin sachgerecht \nzuordnen und ein nutzungsabhängiges Entgelt errechnen zu können. Wenn auch der \nRegulierungsbehörde bei der Preisbeurteilung - wie oben dargelegt - weit reichende \nBefugnisse zustehen, so kann dies anderseits nicht bedeuten, dass ihre Prognosen \nkeiner gerichtlichen Überprüfung unterliegen. Vielmehr ist in Anlehnung an die \nRechtsprechung zur vergleichbaren Problematik bei Prognosen im Planungsrecht\n\n40\n\nvgl.: BVerwG, Urteil vom 6. Dezember 1985, BVerwGE 72, \n282 (286), und Urteil vom 5. Dezember 1986, BVerwGE 75, \n214 (234)\n\n41\n\nzu prüfen, ob die angenommene Durchschnittsentwicklung hinsichtlich der \nBandbreitennutzung mit den im Zeitpunkt des Beschlusses verfügbaren Erkenntnismitteln unter Beachtung der für sie erheblichen Umstände sachgerecht erarbeitet \nworden ist. Dabei kommt es insbesondere auf die Wahl einer geeigneten fachspezifischen Methode, die zutreffende Ermittlung des der Prognose zugrunde gelegten \nSachverhalts sowie darauf an, ob das Ergebnis einleuchtend begründet worden \nist.\n\n42\n\nUnter Berücksichtigung dieser Kriterien vertritt der gerichtlich bestellte Sachverständige die Auffassung, weder die Parameterkombination der BNetzA ( 55 kbit/s \nBandbreite; 9,9 Millionen Nutzer ) noch diejenige der Klägerin ( höchstens 39 kbit/s \nBandbreite; höchstens 9,3 Millionen Nutzer) sei vertretbar. Statt dessen hält er die \nVorhersage einer durchschnittliche Bandbreite von 40 kbit/s und einer Nutzerzahl \nvon 10,0 Millionen für sachgerecht.\n\n43\n\nAn der Bandbreitenprognose der BNetzA kritisiert der Sachverständige, diese sei \nzu pauschal erfolgt. Es werde zu stark auf Prognosewerte der Vergangenheit abgestellt, anstatt auf den gemessenen Ist-Werten aufzubauen und die Prognose durch \nzumindest jahresbezogene Unterteilungen überschlägig in einer Weise zu \nkonkretisieren, die die Entwicklung im Zeitablauf über die 25 Monate des \nPrognosezeitraums erkennbar mache. Das Vorgehen der BNetzA weise deshalb \nmethodische Mängel auf. Dies beeinträchtige auch die Möglichkeit einer \neinleuchtenden Begründung. \n\n44\n\nDie Beklagte wendet zwar ein, sie habe sehr wohl die Messergebnisse als \nAusgangspunkt für ihre Prognose berücksichtigt. Auch sei sie in der Lage, ihre \nVorhersage ebenfalls in Form einer Tabelle, die den sich ergebenden monatlichen \nZuwachs über den Genehmigungszeitraum aufzeige, darzustellen. Danach komme \nes bei den von ihr angenommenen Werten zu einer monatlichen Zunahme der \nBandbreite in Höhe von ca. 1,4 kbit/s, so dass sich über den Genehmigungszeitraum \nder angesetzte Mittelwert von ca. 45 kbit/s ergebe. \n\n45\n\nDoch lässt sich dafür der allein maßgeblichen Beschlussbegründung \n\n46\n\nvgl.: BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 -6 C 42.06-, \namtl. Abdruck Rn. 32\n\n47\n\nnichts entnehmen. Darin bezieht sich die Beschlusskammer der BNetzA nämlich \nauf ihren den Zeitraum zwischen dem 1. Oktober 2004 bis 31. Oktober 2005 abdeckenden Vorgängerbeschluss vom 29. September 2004, der von einem nicht näher \nbegründeten Prognosewert von 55 kbit/s ausging. Auch ist die Annahme im \nangegriffenen Beschluss, 55 kbit/s könnten auch jetzt als Basiswert herangezogen \nwerden, weil das Verwaltungsgericht Köln diese Prognose im Aussetzungsverfahren \nbezüglich des Vorgängerbeschlusses nicht beanstandet habe, unberechtigt. Denn \ndie erkennende Kammer hat in ihrem entsprechenden Beschluss vom 18. Mai 2005 -\n1 L 3263/04- nichts zur Berechtigung des Prognosewerts von 55 kbit/s gesagt, \nsondern lediglich ausgeführt, es sei offen, ob mit der Klägerin von einer \ndurchschnittlichen Breite von nur 36 kbit/s ausgegangen werden könne. Die Kritik \ndes Sachverständigen, die Schätzung von 45 kbit/s stelle eine methodisch \nfehlerhafte vergröberte Pauschalierung dar und sei nicht einleuchtend begründet, ist \nsomit berechtigt.\n\n48\n\nDemgegenüber ist die niedrigere Bandbreitenprognose des Sachverständigen ( 40 \nkbit/s ) nachvollziehbar begründet und für das Gericht überzeugend. Ausgehend von \neinem vom Beklagten nicht bestrittenen Wert für November 2005 von 28 kbit/s und \nder Annahme einer monatlichen Zunahme um 1 kbit/s errechnet er für den \nGenehmigungszeitraum einen Mittelwert von 40 kbit/s. \n\n49\n\nDer Einwand der Beklagten, es sei nicht nachvollziehbar, wie der \nSachverständige die Bandbreitenzunahme im Prognosezeitraum bestimme, greift \nnicht durch. Im Gutachten wird nämlich unter Ziffer 2.3.7 (S. 24) ausdrücklich \ndargelegt, die Zunahme der Bandbreite pro Nutzer um rund 25 kbit/s im \nPrognosezeitraum setze sich aus 5 kbit/s für IP Telefonie, 10 kbit/s für IP Fernsehen \nund Radio sowie 10 kbit/s für andere bandbreitenintensive Anwendungen (z.B. \nMusikdownloads, Spieledownloads und Onlinespiele) zusammen. Die Schätzungen \nfür diese Parameter sind nicht ´gegriffen`, sondern werden im Gutachten u.a. unter \nZiffer 2.3.6 (S. 21 - 24) unter Heranziehung einschlägiger Erhebungen und Studien \nausführlich und einleuchtend begründet. Unter diesen Umständen verfängt auch \nnicht der weitere Einwand der Beklagten, das Gutachten suggeriere eine \nBerechenbarkeit der anzusetzenden Bandbreite, die tatsächlich nicht gegeben sei. \nDiesen Eindruck erweckt das Gutachten gerade nicht, wie sich u.a. aus den \nFormulierungen unter Ziffer 2.2.3 (S. 12) ergibt. Angesichts der mit prognostischen \nSchätzungen unvermeidbar verbundenen Unsicherheiten kommt es eben nicht \ndarauf an, ob die Prognose richtig oder falsch ist, sondern nur darauf, ob sie - wie \noben dargelegt - auf zutreffend ermitteltem Sachverhalt und einer geeigneten \nfachspezifischen Methode beruht und ob sie einleuchtend begründet ist. \n\n50\n\nWas die Prognose der Entwicklung der Nutzerzahl angeht, hält es der \nSachverständige für methodisch sachgerecht, von Jahresdurchschnittswerten \nauszugehen, da sie zum einen die tatsächliche Entwicklung bei wirtschaftlicher \nBetrachtung besser abbildeten als Jahresendwerte; zum anderen entspreche dies \nbesser dem Umstand, dass es auch bei der Bandbreitennutzung auf einen für den \nGenehmigungszeitraum repräsentativen Durchschnittswert ankomme. Auch dies ist \nnachvollziehbar und überzeugend. Wenn die Beklagte dagegen einwendet, ihr \nVorgehen sei bei Berücksichtigung eines prospektiven Regulierungsansatzes \nsachgerecht, ist unklar, was damit gemeint ist, worin der Erkenntniswert eines \nsolchen Ansatzes besteht und wie er sich aus der geltenden Rechtslage ableitet.\n\n51\n\nSoweit der Sachverständige aus damaliger Sicht (27. Oktober 2005) die Prognose einer Durchschnitts-Nutzerzahl von 10,0 Millionen für sachgerecht hält, beruht \ndieser Mittelwert auf einem von der Klägerin in einer Stellungnahme vom 29. \nSeptember 2005 für Ende 2005 angenommenen Startwert von 8,0 Millionen und der \nAnnahme eines Zuwachses von 2,2 Millionen (monatlich 183.333) Nutzern pro Jahr. \nDies ist mangels gegenteiliger seriöser Vorhersagen nachvollziehbar und wird weder \nvon der Klägerin noch von der Beklagten in Zweifel gezogen.\n\n52\n\nDie Erörterung in der mündlichen Verhandlung gibt ferner Anlass zu dem gemäß § \n113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zu beachtenden Hinweis, dass die Beklagte bei der \nNeubescheidung außerdem daran gebunden ist, was die BNetzA im Beschluss vom \n27. Oktober 2005 ( S. 24/25) hinsichtlich der Investitionswerte ausgeführt hat. Denn \nes ist nicht Sinn der Neubescheidungsverpflichtung, der Behörde die Neubeurteilung \nsolcher Aspekte zu ermöglichen, die im Klageverfahren gar nicht umstritten waren. \n\n53\n\nSchließlich hat die Beklagte zu berücksichtigen, dass der Klägerin der vorstehend \nkonkretisierte Neubescheidungsanspruch auch rückwirkend zusteht,\n\n54\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 -6 C 1.03-, BVerwGE 120, \n54.\n\n55\n\nDie Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG 2004 greift nicht, da im \nvorliegenden Falle - wie oben dargelegt - die Bestimmungen des TKG 1996 \nentsprechend anzuwenden sind.\n\n56\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 2 2. Alternative und § 161 Abs. \n2 VwGO. Bezüglich des erledigten Teil des Verfahrens entspricht es der Billigkeit, \nder Beklagten die Kosten insgesamt aufzuerlegen, da die angegriffene \nAnpassungsklausel rechtswidrig war, \n\n57\n\nvgl.:VG Köln, Urteil vom 25. Januar 2007 -1 K 7668/04-.\n\n58\n\nund die Beklagte somit ohne die Erledigung im Fortsetzungsfeststellungsrechtsstreit unterlegen gewesen wäre. Im Übrigen berücksichtigt die \nKostenentscheidung, dass geschätzte Maß des teilweisen Obsiegens und \nUnterliegens der Parteien. Angesichts der Besonderheiten der \nSachverständigenvergütung ist außerdem zu beachten, dass die insoweit \nangefallenen Mehrkosten gemäß § 13 Abs. 6 Satz 3 JVEG nicht zu den Kosten des \nVerfahrens gehören.\n\n59\n\nDie Revision wird nicht zugelassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 \nVwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i. V. m. § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/254808","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2008-05-15/1-k-6817-05","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 161","ref_norm":"161","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 150","ref_norm":"150","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":1},{"jurabk":"JVEG","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 137","ref_norm":"137","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 135","ref_norm":"135","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/254808","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/254808","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2008-05-15/1-k-6817-05","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/254808","retrieved":"2026-07-09 02:18:36.508447+00:00"}}