{"status":"available","doknr":"OLD255466","ecli":"ECLI:DE:VGK:2008:0417.1K5206.06.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2008-04-17","aktenzeichen":"1 K 5206/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Beschluss der Regulierungsbehörde vom 31. Oktober 2006 wird aufgehoben.\n\nDie Beklagte und die Beigeladene tragen je zur Hälfte die Kosten des Verfahrens \nmit Ausnahme ihrer außergerichtlichen Kosten, die sie jeweils selbst tragen. \n\nDas Urteil ist wegen der Kosten für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten \nund der Beigeladenen wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand\n\n2\n\nDie Beigeladene bietet auf dem Telekommunikationsmarkt Mietleitungen an. Dabei handelt es sich um Telekommunikationsübertragungswege mit unterschiedlichen \nÜbertragungsgeschwindigkeiten und Qualitätsparametern, die über digitale Schnittstellen beim nachfragenden Netzbetreiber bzw. bei dessen Kunden angeschlossen \nwerden. Die Klägerin mietet diese als digitale Standardfestverbindungen (SFV) und \nals Carrierfestverbindungen (CFV) bezeichneten Leitungen von der Beigeladenen in \ngroßem Umfange und nutzt sie als Vorleistungsprodukte. \n\n3\n\nMit Beschluss vom 30. November 2004 ( ) gab die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (nunmehr: Bundesnetzagentur für Elektrizität, \nGas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen) - Regulierungsbehörde - der Beigeladenen unter Heranziehung von §§ 12 Abs. 2 Nr. 4, 21 Abs. 1 und 150 Abs. 1 des \nTelekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004, BGBl I S. 1190, - TKG 2004 - unter \nanderem auf, anderen Unternehmen bis zum Erlass einer auf Grund eines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens erfolgten Regulierungsverfügung für die Märkte 13 und 14 der Marktempfehlung der EU-Kommission vom 11. Februar 2003, ABl. \nEG Nr. L 114/45, Zugang zu denjenigen Übertragungswegen zu gewähren, deren \nEntgelte und entgeltrelevante Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen \ngemäß § 25 TKG vom 25. Juli 1996, BGBl I S. 1120, - TKG 1996 - der Genehmigungspflicht unterlegen haben. Die Entgelte für solche Übertragungswege unterlägen \ndaher auch weiterhin der Genehmigungspflicht. \n\n4\n\nDie dagegen erhobene Klage der Beigeladenen nahm diese am 17. Mai 2005 \ninsoweit zurück, als sie die Zugangsverpflichtung für CFV von 64 kbit/s sowie von 2, \n34, 155 und 622 Mbit/s betraf; im Übrigen (Zugang zu digitalen SFV und zu CFV über 622 Mbit/s) hob das erkennende Gericht den Beschluss vom 30. November 2004 \ndurch rechtskräftig gewordenes Urteil vom 04. Mai 2006 -1 K 9190/04- auf.\n\n5\n\nMit Beschluss vom 27. Januar 2005 - dieser ist Gegenstand der Klageverfahren \n1 K 1312/05 und 1 K 1343/05 - genehmigte die Regulierungsbehörde für die Zeit vom \n01. April 2005 bis 01. November 2006 die Entgelte der Beigeladenen für digitale SFV \nund CFV, für den Comfort-Service (dSFV) und für die Express-Entstörung (CFV) gemäß den Anlagen 1 und 2 des Entgeltantrages der Beigeladenen vom 18. November \n2004. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt: Die vorgelegten Kostennachweise seien nicht hinreichend aktuell. Eine alternative Überprüfung der Investitionswerte, etwa anhand eines analytischen Kostenmodells, sei im Entscheidungszeitpunkt nicht möglich. Unter diesen Umständen beruhe die Entgeltbeurteilung gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 TKG 2004 auf den Ergebnissen des aktuell erstellten internationalen Tarifvergleichs für Mietleitungen. Dieser sei entsprechend der ständigen \nPraxis der Vorjahre erneut auf der Basis des international anerkannten OECD-\nWarenkorbes aus 2000, der auf einen Korb definierter Leitungslängen abstelle, \ndurchgeführt worden. In dem Tarifvergleich seien die sog. Incumbents aus 14 EU-\nLändern, aus Island und Norwegen und aus fünf Teilstaaten der USA berücksichtigt. \nIm Ergebnis lägen die beantragten Entgelte für die einzelnen Bitraten durchgängig, \nzum Teil deutlich, unterhalb des internationalen Tarifniveaus.\n\n6\n\nAuf Antrag der Beigeladenen vom 29. August 2006 genehmigte die \nRegulierungsbehörde mit Beschluss vom 31. Oktober 2006 ( ) \ndie Entgelte für CFV mit Bandbreiten von 64 kbit/s bis 622 Mbit/s sowie für deren \njeweils zugehörige Express-Entstörung -erneut- in der mit Beschluss vom 27. Januar \n2005 genehmigten Höhe. Diese Genehmigung gilt ab dem 01. November 2006 und \nist bis zum 30. Juni 2007 befristet. Zur Begründung wurde ausgeführt: Die \nGenehmigungsbedürftigkeit beruhe auf § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004. Die danach \nerforderliche Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG 2004 ergebe sich aus dem \nbestandskräftig gewordenen Beschluss vom 30. November 2004. Die \nEntgeltgenehmigung könne nicht aufgrund der zum Vorantrag eingereichten \nKostenunterlagen erfolgen, da diese veraltet seien. Sie -die Regulierungsbehörde-\nübe das ihr durch § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG 2004 eingeräumte Ermessen dahin aus, \ndass der Entgeltantrag nicht wegen Unvollständigkeit der Kostenunterlagen abgelehnt, sondern gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG 2004 anhand einer \ninternationalen Vergleichsmarktbetrachtung beurteilt werde. Dabei sei anstelle einer \nbei Mietleitungen kaum durchführbaren Betrachtung von Einzelwerten ein nach \nGeschwindigkeitsklassen getrenntes Tarifniveau berechnet worden. Dazu werde auf \ndie OECD-Methodik zurückgegriffen, wonach aus einem Warenkorb von \nMietleitungen unterschiedlicher Länge ein Durchschnittspreis gebildet werde. Die \nbetreffende Berechnung werde sowohl unter Rückgriff auf die zu bewertenden Entgelte der Antragstellerin (Beigeladenen im vorliegenden Verfahren) als auch unter \nEinbezug der ausländischen Referenztarife durchgeführt, um anschließend einen \nVergleich beider Durchschnittswerte vorzunehmen. In die Durchschnittsberechnung \nwürden Leitungen mit sechs Entfernungen zwischen 2 km und 500 km eingestellt, die \nanhand von OECD-Daten gewichtet würden. Darüber hinaus seien auch die annualisierten Bereitstellungsentgelte berücksichtigt worden. Schließlich seien in die Vergleichsmarktbetrachtung die Tarife für SFV einbezogen worden, weil ausländische \nDaten für CFV nicht verfügbar gewesen seien. Dies sei angesichts der den SFV und \nCFV zugrunde liegenden identischen Netzinfrastruktur grundsätzlich vertretbar. Bei \nden CFV 64 kbit/s und 2 Mbit/s sehe sie -die Regulierungsbehörde- keine gesicherte \nGrundlage für Entgeltsenkungen. Das gelte im Ergebnis auch dann, wenn man diejenigen Länder in Betracht ziehe, welche unterhalb des Gesamtdurchschnitts aus \nallen EU-Ländern zzgl. Island und Norwegen lägen. Außerdem sei berücksichtigt \nworden, dass bezüglich dieser niederbitratigen Mietleitungen in nahezu allen Vergleichsstaaten seit Ende 2004 keine Senkungen zu verzeichnen seien. Schließlich \nsei zu beachten, dass die CFV-Entgelte der Beigeladenen teilweise deutlich unter \nden in den Tarifvergleich einbezogenen SFV-Tarifen lägen und dass eine Kostengrundlage hierfür angesichts der identischen Netzinfrastrukturkosten zumindest nicht \noffensichtlich sei. Die Entgelte für höherbitratige Mietleitungen (34 Mbit/s und höher) \nlägen bereits bei Einbezug der Basistarife der Beigeladenen unterhalb der gemäß \nOECD-Methodik ermittelten Referenztarife. Effizienzbezogene Reduzierungen schieden damit aus.\n\n7\n\nDie Klägerin hat gegen diesen ihr am 08. November 2006 zugestellten Beschluss \nam 07. Dezember 2006 Anfechtungsklage erhoben, zu deren Begründung sie im \nWesentlichen vorträgt: Zwar gehe die Regulierungsbehörde zu Recht davon aus, \ndass sich die Genehmigungsfähigkeit der in Rede stehenden Entgelte nach den \nBestimmungen des TKG 2004 richte. Das ergebe sich aus dem auf § 12 Abs. 2 Nr. 4 \nTKG 2004 gestützten bestandskräftigen Beschluss der Regulierungsbehörde vom \n30. November 2004, der eine neue, ersetzende Entscheidung i.S.d. § 150 Abs. 1 \nTKG 2004 darstelle. Die Entgeltgenehmigung sei aber zum einen formell \nrechtswidrig, da die Regulierungsbehörde gegen das nach § 135 Abs. 3 TKG 2004 \nbestehende Gebot mündlicher Verhandlung verstoßen habe. Zum anderen sei in \nmaterieller Hinsicht zunächst zu beanstanden, dass die Regulierungsbehörde \nentgegen § 35 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 TKG 2004 nicht geprüft habe, ob bei jedem \neinzelnen Entgelt die Maßgaben des § 28 TKG 2004 eingehalten seien. Sie habe \ninsbesondere nicht berücksichtigt, dass die Tarifierungsmesspunkte im \nZusammenspiel mit der Differenzierung der Beigeladenen nach Basis-, Backbone- \nund Zubringernetz willkürlich seien, dass die Tariftransparenz fehle und dass die \nDifferenzierung nach CFV und SFV nicht gerechtfertigt sei. Materiell fehlerhaft sei \nauch die durchgeführte Vergleichsmarktbetrachtung. Sie habe nämlich Unvergleichbares miteinander verglichen. So habe sie Tarife für SFV in die Betrachtung mit \neinbezogen, weil ausländische Daten für CFV nicht verfügbar gewesen seien. Damit \nhabe sie unzulässigerweise Endkundenprodukte mit Vorleistungsprodukten \nverglichen. Der durchgeführte internationale Tarifvergleich beruhe auf strukturell \nveraltetem Datenmaterial und habe daher keine Aussagekraft für den \nGenehmigungszeitraum. Die Basis dieses Tarifvergleichs bilde der sog. OECD-\nWarenkorb, der im Jahre 1990 zusammengestellt und von der OECD nur für das \nJahr 2000 aktualisiert worden sei. Inzwischen habe sich bei nachrichtentechnischen \nGeräten und Einrichtungen aber ein Preisverfall ereignet, der von der \nRegulierungsbehörde nicht berücksichtigt worden sei. Außerdem habe die \nRegulierungsbehörde die zwischen Endkunden- und Vorleistungsmärkten unterscheidende Empfehlung der Kommission vom 29. März 2005 sowie die im Jahre \n2004 erhobenen Daten eines darin in Bezug genommenen- Arbeitspapiers der \nKommissionsdienststellen (sog. EU-Benchmark) ignoriert. Diese Daten belegten, \ndass die Annahme, die Entgelte der Beigeladenen lägen durchgängig unterhalb des \nNiveaus eines internationalen Tarifvergleichs, offensichtlich falsch seien. Ferner \nführten die genehmigten Entgelte sowie die Konkurrenzsituation zwischen ihr -der \nKlägerin- und der Beigeladenen bzw. deren Tochterunternehmen zu einer \nunzulässigen Preis-Kosten-Schere bei Endnutzerprodukten.\n\n8\n\nDie Klägerin beantragt, \n\n9\n\nden Beschluss der Regulierungsbehörde vom 31. Oktober 2006 \naufzuheben.\n\n10\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n11\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n12\n\nSie verteidigt den angegriffenen Beschluss. \n\n13\n\nDie Beigeladene beantragt,\n\n14\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n15\n\nSie ist ebenfalls der Auffassung, dass infolge des Beschlusses der \nRegulierungsbehörde vom 30. November 2004 die Vorschriften des TKG 2004 \nanwendbar seien. Die Klägerin könne die Unzulässigkeit der durchgeführten \nVergleichsmarktbetrachtung nicht geltend machen, weil den maßgeblichen \nVorschriften keine drittschützende Wirkung zukomme. Abgesehen davon sei der \nangegriffene Beschluss -wie umfänglich ausgeführt wird- rechtlich nicht zu beanstanden. \n\n16\n\nWegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verfahrensakte 1 K 9190/04 verwiesen.\n\n17\n\nEntscheidungsgründe\n\n18\n\nDie Klage ist zulässig und begründet. Der Beschluss der Regulierungsbehörde \nvom 31. Oktober 2006 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § \n113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).\n\n19\n\nDie Klägerin verfügt über die für die Zulässigkeit der Klage erforderliche \nKlagebefugnis, da sie geltend machen kann, durch die angegriffene \nEntgeltgenehmigung in ihren Rechten verletzt zu sein, § 42 Abs. 2 VwGO. Dabei \nkommt es, abweichend von der bisherigen Rechtsprechung der Kammer und des \nBundesverwaltungsgerichts (BVerwG)\n\n20\n\nso zum TKG 1996: BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 -6 C 8.01-, \nBVerwGE 117, 93 (108,114),\n\n21\n\nnicht darauf an, ob die jeweils als verletzt gerügte Genehmigungsvorschrift auch \ndem Schutze des als Nichtadressat der Entgeltgenehmigung klagenden \nWettbewerbers dient. Vielmehr ist ein solcher Drittkläger schon allein deshalb \nklagebefugt, weil sich eine dem Marktmächtigen erteilte Genehmigung auf das \nprivatrechtliche Zusammenschaltungsverhältnis zwischen diesem und dem Kläger \ndahingehend auswirkt, dass der Zusammenschaltungspartner verpflichtet ist, an den \nMarktmächtigen das genehmigte Entgelt zu leisten. Denn die Genehmigung gestaltet \nunmittelbar das zwischen beiden bestehende privatrechtliche Vertragsverhältnis, so \ndass das vom Grundgesetz gewährleistete Recht, den Inhalt von vertraglichen \nVereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln, \nverletzt sein kann,\n\n22\n\nso: BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 -6 C 23.05-, Rn. 15, \nBuchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2.\n\n23\n\nSo liegen die Dinge hier im Hinblick auf die zwischen der Klägerin und der \nBeigeladenen bestehenden Verträge über die als Gewährung von Netzzugang zu \nbeurteilende Bereitstellung von CFV mit Bandbreiten von 64 kbit/s bis 622 Mbit/s \nsowie die jeweils zugehörige Express-Entstörung.\n\n24\n\nDass mit dieser Betrachtungsweise der Kreis der klagebefugten Wettbewerber im \nTelekommunikationsrecht - nunmehr - weit gezogen wird, entspricht auch der \ngemeinschaftsrechtlichen Regelung des Art. 4 Abs. 1 Sätze 1 und 2 der Richtlinie \n202/21/EG vom 07. März 2002, ABl. EG Nr. L 108 S. 33 (Rahmenrichtlinie). Danach \nsorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass es auf nationaler Ebene wirksame Verfahren \ngibt, nach denen jeder Nutzer oder Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze \nund/oder -dienste, der von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde \nbetroffen ist, bei einer von den beteiligten Parteien unabhängigen Beschwerdestelle, \ndie auch ein Gericht sein kann, Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung einlegen \nkann. Der Begriff „betroffen\" ist dahin auszulegen, dass darunter nicht nur ein \nUnternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt fällt, sondern \nauch mit einem solchen Unternehmen im Wettbewerb stehende Anbieter erfasst \nwerden, die zwar nicht selbst Adressaten dieser Entscheidung sind, aber durch diese \nin ihren Rechten beeinträchtigt, d.h. „potenziell\" betroffen sind,\n\n25\n\nso: EuGH, Urteil vom 21. Februar 2008, C-426/05 , Rn. 39 und 43 \n(CURIA, Rechtsprechung).\n\n26\n\nDie Klage ist auch begründet.\nDie angefochtene Entgeltgenehmigung findet in den von der Regulierungsbehörde \nangezogenen Vorschriften der §§ 30 Abs. 1 Satz 1, 31 Abs. 1 und 35 Abs. 3 TKG \n2004 keine Rechtsgrundlage, da die Genehmigung nach den analog \nanzuwendenden Bestimmungen des TKG 1996 hätte beurteilt werden müssen (1). \nDie Genehmigung kann auch nicht vom Gericht nachträglich auf die Vorschriften des \nTKG 1996 und der Ausführungsbestimmungen der Telekommunikations-\nEntgeltregulierungsverordnung vom 01. Oktober 1996, BGBl I S. 1492, - TEntgV - \ngestützt werden (2).\n\n27\n\n1. Die §§ 30 Abs. 1 Satz 1, 31 Abs. 1 und 35 Abs. 3 TKG 2004 waren im \nmaßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses (31. Oktober \n2006) nicht anwendbar.\n\n28\n\nZwar ist das TKG 2004 seit dem 26. Juni 2004 in Kraft, § 152 Abs. 1 Satz 1 TKG \n2004. Doch gilt für die sich mit der Marktregulierung befassenden Bestimmungen des \nTeils 2 dieses Gesetzes insoweit etwas anderes, als darauf gestützte \nEntscheidungen den Abschluss des Marktanalyseverfahrens nach § 11 TKG 2004 \nvoraussetzen,\n\n29\n\nso: BVerwG, Urteil vom 17. Mai 2006 -6 C 14.05-, BVerwGE 126, 74 \n(89/90), Rn. 48 und 49; Beschluss vom 30. August 2006 -6 C 18.05-, Buchholz \n442.066 § 150 TKG Nr. 2, Rn.17. \n\n30\n\nDenn nach § 9 Abs. 1 TKG 2004 unterliegen der Marktregulierung - nur - solche \nMärkte, auf denen die Voraussetzungen des § 10 vorliegen und „für die eine \nMarktanalyse nach § 11 ergeben hat\", dass kein wirksamer Wettbewerb vorliegt. Das \nder Regulierungsbehörde nach dem TKG 2004 zum Zwecke der Marktregulierung \nzur Verfügung gestellte Eingriffsinstrumentarium bildet somit ein in sich geschlossenes System, das auf dem Ergebnis eines Marktdefinitions- und \nMarktanalyseverfahrens aufbaut. Dies schließt die Anwendung der neuen \nRegulierungsinstrumente im Übergangszeitraum vor der erstmaligen Durchführung \ndieser Verfahren aus,\n\n31\n\nso: BVerwG, Beschluss vom 18. April 2007 -6 C 21.06-, Buchholz 442.066 \n§ 42 TKG Nr. 1, Rn. 32; Urteil vom 19. September 2007 -6 C 34.06-, amtl. \nAbdruck Rn. 10.\n\n32\n\nDas wird bestätigt durch die von der Regulierungsbehörde angezogene \nVorschrift des § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004. Danach unterliegen - vorbehaltlich der \nhier nicht einschlägigen nachfolgenden Absätze - Entgelte eines Betreibers eines \nöffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, \nfür „nach § 21\" auferlegte Zugangsleistungen einer Genehmigung durch die \nRegulierungsbehörde nach Maßgabe des § 31 TKG 2004. Zugangsleistungen „nach \n§ 21\" werden aber gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 „aufgrund einer \nMarktanalyse nach § 11\" in der Form einer Regulierungsverfügung auferlegt. Dafür \nreicht auch nicht aus, dass der Betreiber über beträchtliche Marktmacht tatsächlich \nverfügt. Vielmehr muss diese Marktmacht nach § 13 Abs. 3 TKG 2004 als „Ergebnis \nder Verfahren nach den §§ 10 und 11\" festgelegt (§ 132 Abs. 4 Satz 2 TKG 2004) \nwerden und zusammen mit der Regulierungsverfügung als einheitlicher \nVerwaltungsakt ergehen. Diese Voraussetzungen waren im hier maßgeblichen \nZeitpunkt nicht erfüllt; sie lagen erst aufgrund der unter dem 14. November 2007 \nveröffentlichten Mitteilung Nr. 932/2007 der Regulierungsbehörde (ABl. BNetzA \n2007, S. 4371) vor.\n\n33\n\nEtwas anderes folgt in Bezug auf den Zugang zu CFV 64 kbit/s bis 622 Mbit/s \nauch nicht aus dem bestandskräftigen Teil des Beschlusses der Regulierungsbehörde vom 30. November 2004. Denn dieser begründet keine \nZugangsverpflichtung im oben genannten Sinne. Vielmehr ist der Verwaltungsakt auf \n§ 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG 2004 gestützt, wonach die Regulierungsbehörde unter dort \nnäher genannten Dringlichkeitsvoraussetzungen angemessene vorläufige \nMaßnahmen erlassen kann, ohne das Verfahren nach § 12 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 \nbis 3 TKG 2004 einzuhalten. Auch wenn man wie die Beigeladene auf die \nBestandskraft der Zugangsverpflichtung abstellt, ist diese vorläufige Maßnahme \ninhaltlich etwas anderes als eine Regulierungsverfügung nach § 21 TKG 2004. Das \nergibt sich allein daraus, dass sie ausdrücklich nur „bis zum Erlass einer auf Grund \neines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens erfolgten Regulierungsverfügung\" beschlossen wurde. \n\n34\n\nGegen die Anwendbarkeit der §§ 30 Abs. 1 Satz 1, 31 Abs. 1 und 35 Abs. 3 TKG \n2004 spricht schließlich auch die Regelung des § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004. Zwar \nbleiben danach die von der Regulierungsbehörde vor Inkrafttreten des TKG 2004 \ngetroffenen Feststellungen marktbeherrschender Stellungen sowie die daran \nanknüpfenden Verpflichtungen wirksam, bis sie durch neue Entscheidungen nach \nTeil 2 ersetzt werden. Doch bedeutet dies nach der mit dem Gemeinschaftsrecht \nvereinbaren\n\n35\n\nso: EuGH, Urteil vom 22. November 2007, C-262/06, (CURIA, \nRechtsprechung)\n\n36\n\nAuffassung des Bundesverwaltungsgerichts,\n\n37\n\nvgl. Beschluss vom 17. Mai 2006, a.a.O., Rn. 53; Beschluss vom 15. \nNovember 2006 -6 C 18.05-, Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 2, Rn.20; Urteil \nvom 19.09.2007 -6 C 34.06-, amtl. Abdruck Rn. 16-,\n\n38\n\nder sich die Kammer unter Aufgabe ihrer bisherigen abweichenden \nRechtsprechung anschließt, dass bis zur Ersetzung der Altverpflichtungen durch \nneue Entscheidungen nach Teil 2 des TKG 2004 nicht das neue, sondern das davor \ngeltende Telekommunikationsrecht in der Fassung des TKG 1996 entsprechend \nanzuwenden ist. \n\n39\n\nIm maßgeblichen Zeitpunkt lag eine neue Entscheidung mit einer derartigen \nErsetzungswirkung nicht vor. Entgegen der Auffassung der Beteiligten ist sie \ninsbesondere nicht in dem auf § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG 2004 gestützten Beschluss der \nRegulierungsbehörde vom 30. November 2004 zu sehen. Nach dem Zweck dieser \nVorschrift kann eine darauf gestützte Maßnahme nicht auf die Vermeidung von mit \ndem Rechtsübergang vom alten zum neuen Telekommunikationsrecht \neinhergehenden Regulierungslücken zielen,\n\n40\n\n- vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Mai , a.a.O., Rn. 52.\n\n41\n\nDenn wenn man mit der oben erwähnten Rechtsprechung des \nBundesverwaltungsgerichts für den Übergangszeitraum von der entsprechenden \nAnwendbarkeit der Genehmigungsvorschriften des TKG 1996 ausgeht, kann sich \neine Regulierungslücke erst gar nicht auftun. Wollte man demgegenüber bereits \nvorläufige Maßnahmen nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 TKG 2004 als ersetzende \nEntscheidungen im Sinne des § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 ansehen, würden \naußerdem § 9 Abs. 1 TKG 2004 und das für die Anwendbarkeit des neuen \nRegulierungsrechts geltende generelle Erfordernis einer vorherigen förmlichen \nMarktanalyse nach § 11 TKG 2004 umgangen. Aufgrund des Beschlusses vom 30. \nNovember 2004 wäre dann nämlich das neue Recht anwendbar, obwohl die \nVoraussetzungen dafür - nach der nunmehr maßgeblichen Auffassung des \nBundesverwaltungsgerichts - gerade nicht vorliegen. \n\n42\n\n2) Die angegriffene Entgeltgenehmigung kann im vorliegenden Verfahren nicht \nnachträglich auf die analog anwendbaren Vorschriften der §§ 24 bis 27 TKG 1996 \ni.V.m. §§ 1 bis 3 TEntgV gestützt werden.\n\n43\n\nZwar wäre das keine Umdeutung i.S.d. § 47 Abs. 1 VwVfG, da der \nEntscheidungssatz nicht geändert würde,\n\n44\n\nvgl. Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Aufl., Rn 7 zu § \n47.\n\n45\n\nVielmehr handelte es sich um ein Nachschieben von Gründen in der Form des \nAuswechselns der Rechtsgrundlage, was unter anderem dann unzulässig ist, wenn \nder Verwaltungsakt dadurch in seinem Wesen verändert würde. Eine solche \nunzulässige Wesensänderung liegt bei Ermessensentscheidungen oder \nVerwaltungsakten mit Beurteilungsspielraum dann vor, wenn die Rechtsgrundlage \nwechselt, \n\n46\n\nvgl.: Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 15. Aufl., § \n113, Rn. 64 und 67; Wolff, in Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, \nGroßkommentar, 2. Aufl., Rn. 70, 81, 86 zu § 113\n\n47\n\nLetzteres wäre hier der Fall, wenn das Gericht die Entgeltgenehmigung mit den \noben genannten Bestimmungen des alten Telekommunikationsrechts begründete. \n\n48\n\nDie Entgeltgenehmigungsvorschriften des alten und des neuen \nTelekommunikationsrechts enthalten Ermessensermächtigungen (vgl. § 2 Abs. 3 \nTEntgV und § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG 2004) und - hinsichtlich der Kostenorientierung \n- Beurteilungsspielräume, \n\n49\n\nvgl.: Schlussanträge des Generalanwalts vom 18. Juli 2007 - Rechtssache \nC-55/06 -, Rn. 50 (CURIA); VG Köln, Urteil vom 13. Februar 2003 -1 K \n8003/98 -, MMR 2003, 814. \n\n50\n\nDie jeweiligen materiellen Genehmigungsvorschriften unterscheiden sich \nwesentlich. Das gilt insbesondere für die zwischen den Beteiligten umstrittenen \nVergleichsmarktbetrachtung. Das alte Recht enthält keine ausdrückliche \nErmächtigungsgrundlage zur Genehmigung auf Vergleichsmarktbasis, falls die \nKostenunterlagen - wie hier - nicht vollständig oder nicht aussagekräftig sind. \nVielmehr steht dem § 3 Abs. 3 TEntgV entgegen. Dazu hat die Kammer mehrfach, \nunter anderem im rechtskräftigen Urteil vom 18. November 2004 -1 K 639/00-, \nausgeführt:\n\n51\n\nSoweit in dieser Vorschrift eine Vergleichsmarktbetrachtung ausdrücklich \nangesprochen wird, soll diese \"im Rahmen der Prüfung nach Absatz 1\", und \nzwar \"zusätzlich\" erfolgen. Zweck dieser Betrachtung ist - lediglich - die \nFeststellung von Anhaltspunkten und Hilfsdaten\n\n52\n\nvgl.: Schuster/Stürmer in Beck`scher TKG-\nKommentar, 2.Aufl., § 3 TEntgV Anh § 27, Rdn. 22; \nSpoerr in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, § 24 Rdn. 32\n\n53\n\nzur Ermittlung eines am Effizienzmaßstab ausgerichteten Kostenniveaus. \nEs handelt sich nach dieser Vorschrift somit lediglich um einen ergänzenden \nPrüfungsschritt\n\n54\n\nso auch: Manssen, Telekommunikations- und \nMultimediarecht, § 27 Anhang Rdn. 32 ,\n\n55\n\nder - wie der textliche und systematische Zusammenhang mit Absatz 1 \nzeigt - nur von Bedeutung sein kann, um die Aussagekraft der vorgelegten \nKostennachweise auf Plausibilität hin beurteilen zu können. Wird aber - wie \nhier - die Prüfung der vorgelegten Kostennachweise nicht in einer für die \nEntscheidung verwertbaren Weise bis zu Ende durchgeführt, so erfolgt die \nVergleichsmarktbetrachtung gerade nicht - nur - zusätzlich im Rahmen einer \nKostennachweisprüfung. Vielmehr stellt sie dann abweichend von § 3 Abs. 3 \nSatz 1 TEntgV die alleinige Beurteilungsgrundlage dar. \n\n56\n\nMit dieser Praxis wird von vornherein auf die höhere Aussagekraft und den \ndaraus folgenden regulatorischen Vorteil, den gerade eine konkrete \nKostenprüfung im Vergleich zur bloßen Vergleichsmarktbetrachtung bietet, \nverzichtet und so ein - möglicherweise - nicht dem Ziel der Entgeltregulierung \nentsprechendes Genehmigungsniveau geschaffen und verstetigt. Denn die auf \nVergleichsmärkten vorherrschenden Preise sind nicht notwendigerweise \ngleich mit denjenigen, welche sich bei strikter Kostenorientierung ergäben. So \nsind beispielsweise Vergleichsmärkte, in denen kein scharfer Preiswettbewerb \nherrscht, sondern in denen eine wettbewerbsanaloge kritische Hinterfragung \nvon Kostenstrukturen noch nicht stattgefunden hat, in denen Ineffizienzen mit \npreisbildend sind oder in denen etwa von den Anbietern hohe Gewinnspannen \nim gemeinsamen Anbieterinteresse verteidigt werden, für eine rein \nkostenorientierte Entgeltbeurteilung, wie sie vom Telekommunikationsgesetz \nzur Sicherstellung eines funktionsfähigen Wettbewerbs und damit letztlich im \nInteresse des Endkunden allein gewollt ist, wenig geeignet,\n\n57\n\nvgl. auch zu den Schwächen des \nVergleichsmarktkonzepts im Kartellrecht: Emmerich, \nKartellrecht, 8.Aufl., S. 207-210. \n\n58\n\nDagegen lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, in der Begründung zu § 23 \ndes TKG-Gesetzentwurfs \n\n59\n\nBT-Drs. 13/3609 S. 42/43: \"Die Regulierungsbehörde kann sich bei \ndieser Prüfung sowohl der Kostenrechnungsdaten des Unternehmens \nbedienen, das den Genehmigungsantrag gestellt hat, als auch \nInformationen von vergleichbaren Märkten - \nTelekommunikationsmärkte, auf denen Wettbewerb zugelassen ist - \nheranziehen\".\n\n60\n\nwerde die Vergleichsmarktbetrachtung nicht als ergänzende, sondern als \ngleichrangige Prüfungsmethode genannt. Die Regelung in § 3 Abs. 3 TEntgV, \nder allein normative Kraft zukommt, weicht nämlich von dieser - bloßen - \nEntwurfsbegründung ab.\n\n61\n\nDaran hält die Kammer fest.\n\n62\n\nDemgegenüber enthält § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 für den Fall, dass die \nvorgelegten Kostenunterlagen für eine konkrete Kostenprüfung nicht ausreichen, \nnunmehr eine ausdrückliche Ermächtigung zur Genehmigung allein auf \nVergleichsmarktbasis, \n\n63\n\nSchuster/Ruhle, in Beck`scher TKG- Kommentar, 3. Aufl., § 35 Rn. 12, \nsprechen insoweit von einer wesentlichen Ergänzung zu § 3 Abs. 3 \nTEntgV\n\n64\n\nFerner bietet § 3 Abs. 3 TEntgV für die Vergleichsmarktbetrachtung eine Soll-Ermächtigung, bei der auf „Preise und Kosten\" sowie auf die Verhältnisse auf \n„Märkten im Wettbewerb\" abzustellen ist. Demgegenüber ist § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 \nTKG 2004 eine Kann-Vorschrift, in der als Vergleichsparameter nur Preise genannt \nwerden und nach der dem „Wettbewerb geöffnete\", also auch regulierte Märkte \nVergleichsgrundlage sind. Auch dies stellt eine konstitutive Erweiterung des alten \nNormbereichs dar,\n\n65\n\nvgl. Begründung zum Gesetzentwurf, BT-Drs. 15/2316, S. 69 zu § 33 \nTKG-Regierungsentwurf: „Das Vergleichsmarktprinzip ist bisher in § 3 Abs. 3 \nTEntgV geregelt; künftig sind auch ausdrücklich regulierte Märkte als \npotentielle Vergleichsmärkte zugelassen\".\n\n66\n\nWesentlich unterschiedlich sind ferner die Regelungen über die für die \nEntgelthöhe maßgebliche Verzinsung des eingesetzten Kapitals. Während § 3 Abs. 2 \nTEntgV nur das Kriterium „angemessen\" enthält, normiert § 31 Abs. 4 TKG 2004 vier \nbetriebs- und volkswirtschaftliche Themenfelder, die nunmehr bei der Beurteilung der \nAngemessenheit „insbesondere\" zu berücksichtigen sind.\n\n67\n\nEin Nachschieben von Gründen durch das Gericht verbietet sich aber auch \ndeshalb, weil dies - vergleichbar der Problematik der Herstellung der Spruchreife bei \nVerpflichtungsklagen - vom Gericht nicht zu leisten ist. Dazu hat das \nOberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen \n\n68\n\nOVG NRW, Beschluss vom 01. Juli 2004 -13 A 1703/02-\n\n69\n\nüberzeugend ausgeführt:\n\n70\n\nErfordert eine im verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit verfolgte \nBehördenentscheidung eine hoch komplexe, nicht unerheblich aufwändige \nAbwägung, die langjährige und nicht nur momentane Kenntnisse und \nBewertungen produktionstechnischer Abläufe im klagenden und in \nvergleichbaren anderen Unternehmen, des notwendigen Einsatzes von \nMaterial und Steuerungsprogrammen, betriebswirtschaftlicher Zusammenhänge und interner Arbeitsprozesse, notwendiger Sach- und \nPersonalkosten u.v.m. voraussetzt, ist das Verwaltungsgericht von der aus \ndem Amtsermittlungsgrundsatz folgenden Pflicht zur Herbeiführung von \nSpruchreife befreit. Das Gericht braucht sich die erforderliche Fachkenntnis \nauch nicht unter Einschaltung von Gutachtern zu verschaffen.\n\n71\n\nZwar liegt hier nicht der Fall der Verpflichtungsklage vor, doch begegnete im \nRahmen der vorliegenden Anfechtungsklage die in Rede stehende \nBegründungsumstellung vergleichbaren Schwierigkeiten. Dabei ginge es nämlich \nnicht etwa um einen bloßen Austausch der Vorschriften, sondern erforderlich wäre \neine vorherige ergebnisoffene Prüfung der einschlägigen Voraussetzungen des alten \nTelekommunikationsrechts. Bezeichnenderweise haben in der mündlichen \nVerhandlung selbst die anwesenden Beschlusskammermitglieder der \nRegulierungsbehörde eine solche Begründungsumstellung nicht vorgenommen.\n\n72\n\nDiese Umstellung kann schließlich nicht darin gesehen werden, dass die \nBeklagte durch ihre Prozessvertreterin mit Schriftsatz vom 05. Februar 2008 hat \nvortragen lassen, auch unter Anwendung des § 25 TKG 1996 wäre der \nGenehmigungstenor wie geschehen ergangen. Zunächst handelt es sich dabei nur \num eine hypothetische Erwägung. Ferner ist zu berücksichtigen, dass eine \nEntgeltgenehmigung - und damit auch deren Begründungsaustausch - gemäß § 73 \nTKG 1996 und § 132 TKG 2004 nur aufgrund eines Beschlusskammerentscheidung \nergehen kann, bei der es sich um eine Kollegialentscheidung in einem förmlichen \nVerwaltungsverfahren handelt. Daraus folgt, dass dem bloßen Klagevortrag des \nProzessvertreters der Beklagten keine das Regulierungsermessen der \nBeschlusskammer ersetzende Wirkung zukommt,\n\n73\n\nso: BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 -6 C 42.06-, amtl. Abdruck \nRn.32.\n\n74\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 S. 1 VwGO, § 100 \nAbs. 1 ZPO.\n\n75\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 173 Satz 1 \nVwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 Zivilprozessordnung.\n\n76\n\nDie Revision wird nicht zugelassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 \nVwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i. V. m. § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/255466","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2008-04-17/1-k-5206-06","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":9},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":5},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 150","ref_norm":"150","n":5},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":5},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 137","ref_norm":"137","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 135","ref_norm":"135","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 159","ref_norm":"159","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 135","ref_norm":"135","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 173","ref_norm":"173","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/255466","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/255466","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2008-04-17/1-k-5206-06","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/255466","retrieved":"2026-07-09 02:19:31.538084+00:00"}}