{"status":"available","doknr":"OLD257259","ecli":"ECLI:DE:VGK:2008:0229.19K3549.07.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2008-02-29","aktenzeichen":"19 K 3549/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDer Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.\n\nDie Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.\n\nDer Kläger darf die Vollstreckung\ndurch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die \nBeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H.\ndes zu vollstreckenden Betrages leistet.\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\nDer im Jahr 0000 geborene Kläger ist seit 1960 bei der Beklagten beschäftigt.\nSeit 1963 steht er im Beamtenverhältnis. Er ist in einem 11-stöckigen Dienstgebäude\nin Köln-D. , B. Ring 0, tätig. \n\n3\n\nDer Kläger ist Raucher und raucht seit mehr als 40 Jahren auch während des\nDienstes. Durch Beschlüsse des Stadtvorstands der Beklagten vom 18. November\n2006 und vom 13. Februar 2007 wurde mit am 21. Februar 2007 erteilter Zustimmung des Gesamtpersonalrats\nein ab dem 1. März 2007 geltendes absolutes\nRauchverbot in allen städtischen Dienstgebäuden eingeführt. Verwaltung und\nPersonalvertretung verständigten\nsich darauf, dass in einer Übergangszeit von 4 Monaten\nbis zum 30. Juni 2007 auf arbeits- und disziplinarrechtliche Maßnahmen verzichtet\nwerden sollte. Seit Ablauf dieser Übergangszeit werden Verstöße gegen das Rauchverbot\nauch sanktioniert. Dafür\nwurde unter der Botschaft \"Überzeugen statt Maßregeln\" ein Handlungsleitfaden entwickelt, der ein nach\nHäufigkeit und Schwere des Verstoßes abgestuftes Sanktionensystem vorsieht. \n\n4\n\nSeit Inkrafttreten des Rauchverbots ist den rauchenden Mitarbeitern der Beklagten das Rauchen während\ndes Dienstes nur noch außerhalb der Dienstgebäude und\nin dem von der Dienstvereinbarung zur gleitenden Arbeitszeit bei der Stadt Köln (DV\nGLAZ) in der Fassung der 2. Änderung vom 1. März 2004 gezogenen zeitlichen\nRahmen möglich. Hierzu heißt es u.a. in § 4 Abs. 1 DV GLAZ: \n\n5\n\n\"Die Kernarbeitszeit wird wie folgt festgesetzt:\nMontag bis Donnerstag 9.00-12.00 Uhr und 14.00-15.00 Uhr\nFreitag 9.00-12.00 Uhr\nAnmerkungen/Erläuterungen:\nKernarbeitszeit (Mindestanwesenheitszeit) ist die Zeit, in der jede/r Mitarbeiter/in im Dienst\nsein muss.\"\n\n6\n\nHinsichtlich \"Pause und Pausenzeitrahmen\" bestimmt § 6 DV GLAZ:\n\n7\n\n\"1. Die Mittagspause beträgt nach Überschreiten einer Arbeitszeit von sechs Stunden\nmindestens 30 Minuten. Bei einer Arbeitszeit von mehr als neun Stunden beträgt die Pause\nmindestens 45 Minuten, die in zwei Zeitabschnitte von zunächst 30 und später weiteren 15\nMinuten aufgeteilt werden kann. (...) Pausen werden nicht auf die Arbeitszeit angerechnet.\nAnmerkungen/Erläuterungen:\n\n8\n\nRuhepausen sind gesetzlich vorgeschrieben. Eine Beschäftigung von mehr als 6 Stunden\nhintereinander ohne Ruhepausen ist nicht zulässig. Die Ruhepausen betragen 30 Minuten bei 6\nbis 9 Stunden Arbeitszeit und 45 Minuten bei mehr als 9 Stunden Arbeitszeit.\n\n9\n\n2. Während des Pausenzeitrahmens von 12.00 bis 14.00 Uhr können die Beschäftigten die\nMittagspause flexibel gestalten. Die Pause kann zwischen 30 und 120 Minuten betragen. Im\nRahmen der Arbeitszeiterfassung wird mindestens die gesetzliche Mindestzeit in Abzug gebracht.\nAnmerkungen/Erläuterungen:\nÜber die vorgenannten Pausenregelungen hinausgehende Arbeitsunterbrechungen sind nicht\nzulässig.\"\n\n10\n\nMit Schreiben an die Beklagte vom 3. Mai 2007 forderte der Kläger, Möglichkeiten\nzu schaffen, die es ihm unter zumutbaren Bedingungen erlauben, Rauchpausen\neinzulegen. Er schlug vor, die im 11. OG des Dienstgebäudes befindliche, derzeit\nungenutzte Kantine zu diesem Zweck nutzbar zu machen. Das Rauchverbot habe\nderzeit zur Folge, dass die Raucher entweder vor dem Haupteingang des\nDienstgebäudes auf dem kleinen Vorplatz oder vor dem Hintereingang des\nGebäudes auf dem Lieferantenhof stünden und rauchten. Diese Stellen seien\nungeschützt der - aufgrund der Bebauung in D. meist windigen bis stürmischen\n- Witterung ausgesetzt. Hinzu komme, dass am Haupteingang und dem Vorplatz ein\nstarker Publikumsverkehr stattfinde. Die rauchenden Mitarbeiter der Beklagten\nwürden an dieser Stelle häufig von Nichtrauchern (Besuchern und Kollegen)\nbeschimpft und sogar mit Wasser bespritzt und mit Blumenerde beworfen. Raucher\nwürden so in nicht hinnehmbarer Weise diskriminiert. Weiter forderte der Kläger, ihm\nund den übrigen Rauchern das Verlassen des Dienstgebäudes für Rauchpausen zu\ngestatten, ohne dass dies als Verletzung der Bestimmungen über die Kernarbeitszeit\nangesehen werde, sofern sie zuvor ausstempelten. § 4 Abs. 1 und 2 der\nArbeitszeitverordnung sprächen nicht von \"Ruhepause\", sondern von \"Ruhepausen\",\nwas darauf hinweise, dass die Gesamtpausenzeit nicht zwangsweise nur auf eine\nMittagspause konzentriert werden dürfe. Zweifelhaft sei auch, ob die Einführung\neiner rauchfreien Stadtverwaltung innerhalb einer Übergangsfrist von nur 3 Monaten\nzulässig sei; diese erscheine unverhältnismäßig kurz. \n\n11\n\nMit Schreiben vom 16. Mai 2007 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass die von\nihm geforderten Raucherräume und zusätzlichen Rauchpausen nicht mit der seit\ndem 1. März 2007 bestehenden Regelung zur rauchfreien Stadtverwaltung vereinbar\nseien. Ein Rechtsanspruch auf die Möglichkeit, in abgetrennten Räumen in\nstädtischen Dienstgebäuden Rauchpausen einzulegen, bestehe für die Beschäftigten\nnicht. Die vom Kläger herangezogene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts\nräume den Betriebspartnern ausdrücklich einen weiten Gestaltungsfreiraum bei der\nFrage ein, wie sie die betrieblichen Gegebenheiten und Besonderheiten der\njeweiligen Belegschaft bei der Abwägung der Belange des Betriebes sowie der\nRaucher und der Nichtraucher beurteilten. Auch das BAG sei der Auffassung, dass\ndas Regelungsziel des Nichtraucherschutzes nur durch ein Rauchverbot in\ngeschlossenen Räumen erreicht werden könne. Dies sei auch nicht unangemessen,\nsolange den Rauchern das Rauchen unter annehmbaren Bedingungen gestattet\nbleibe. Dazu könnten die Raucher auf Freiflächen verwiesen werden, solange das\nnicht wegen besonderer Umstände als unzumutbar erscheine. Das sei bei der\nBeklagten nicht der Fall: Beschäftigte aller Dienstgebäude hätten die Möglichkeit,\nwährend der Mittagspause von mindestens 30 Minuten Dauer geeignete Freiflächen\noder öffentlich zugängliche Räumlichkeiten aufzusuchen, in denen sie ungestört rauchen\nkönnten. So befänden sich in unmittelbarer Umgebung des Dienstgebäudes\ndes Klägers in fußläufiger Entfernung geeignete Freiflächen, auf denen die\nMitarbeiter während der Pause rauchen könnten. Auf die Einrichtung von\nRaucherräumen sei bei der Regelung des Nichtraucherschutzes bewusst verzichtet\nworden. Zum einen würde dies dem angestrebten umfassenden Nichtraucherschutz\nentgegenstehen, zum anderen wäre die Einrichtung solcher Räume nicht in allen\nDienstgebäuden möglich, so dass eine nicht hinnehmbare Ungleichbehandlung von\nstädtischen Beschäftigten erfolgen würde. Auch ein Rechtsanspruch auf Einlegung\nweiterer Pausen (zusätzlich zu den offiziellen Pausenzeiten) stehe dem Kläger nicht\nzu, wie sich der DV GLAZ entnehmen lasse. Die dortige Regelung sei auch mit der\nArbeitszeitverordnung vereinbar. Zusätzliche Rauchpausen würden zu Störungen\ndes Dienstbetriebes führen, die durch die Einführung von Kernarbeitszeiten\nverhindert werden sollten. Die eingeräumte Übergangsfrist von vier Monaten sei\nschließlich angemessen, zumal schon vor Erlass der Regelung eine Neuregelung\ndes Nichtraucherschutzes in öffentlichen Gebäuden in den Medien thematisiert\nworden sei. Schließlich werde noch auf die Möglichkeit hingewiesen, von den\nangebotenen Raucherentwöhnungskursen Gebrauch zu machen. \n\n12\n\nDer Kläger hat am 29. August 2007 Klage erhoben, mit der er seine Begehren\nweiterverfolgt. \n\n13\n\nIm September 2007 verständigten sich Verwaltung und Personalvertretung auf\neine Flexibilisierung der Arbeitszeit dahingehend, dass es \"ab sofort möglich\" sei,\nKurzpausen außerhalb der Kernarbeitszeit unter Berücksichtigung dienstlicher\nBelange in Abstimmung mit den Führungskräften einzulegen. Im Übrigen gälten\nweiterhin die Regelungen des § 6 DV GLAZ. Es wurde ferner darauf hingewiesen,\ndass sich die danach zugelassenen Arbeitsunterbrechungen außerhalb der\nKernarbeitszeit nicht auf Raucherpausen beschränkten, sondern für alle\nBeschäftigten Geltung beanspruchten. Diejenigen Beschäftigten, die an der\ngleitenden Arbeitszeit teilnehmen, wurden daher aufgefordert, sich im Falle derartiger\nKurzpausen an den Arbeitszeiterfassungsgeräten auszubuchen oder die\nArbeitsunterbrechung im Gleitzeitbuch zu erfassen. Beschäftigte, die nicht an der\ngleitenden Arbeitszeit teilnehmen, wurden aufgefordert, mit den Führungskräften\neine analoge Handlungsweise zu vereinbaren.\n\n14\n\nMit seiner Klage macht der Kläger ergänzend geltend, für das Verbot des\nVerlassens des Dienstgebäudes auch für kurze Rauchpausen während der\nKernarbeitszeit fehle es an einer Rechtsgrundlage. Der ausdrücklich nur als\n\"Anmerkung/Erläuterung\" zu § 6 Abs. 2 DV GLAZ bezeichnete Hinweis, wonach über\ndie zuvor genannten Pausenregelungen hinausgehende Arbeitsunterbrechungen\nnicht zulässig seien, könne ein solches Verbot wohl nicht begründen, weil er als\nsolche ja gerade nicht an den Rechtswirkungen einer Dienstvereinbarung nach § 70\nAbs. 1 Satz 1 LPVG teilhaben solle. Bedenken bestünden auch gegen die\nBestimmtheit einer derartigen Regelung, da nicht definiert werde, was eine\nArbeitsunterbrechung sein solle. Das Beispiel des Gangs zur Toilette zeige, dass die\nBefriedigung privater Bedürfnisse bis zu einem gewissen zeitlichen Rahmen nicht als\n\"Arbeitsunterbrechung\" verstanden werden sollte. Dann sei es konsequent, auch\neine kurze Rauchpause nicht als Unterbrechung anzusehen. Nach der\nGrundsatzentscheidung des BAG vom 19. Januar 1999 sei den Belangen der\nRaucher im Falle eines betrieblichen Rauchverbots in geschlossenen Räumen in der\nWeise Rechnung zu tragen, dass ihnen eine zumutbare Möglichkeit des Rauchens\nzu schaffen sei, z.B. durch Bereitstellung eines vor der Witterung geschützten\nUnterstandes, in dem mit Sitzgelegenheit geraucht werden könne. Im Beamtenverhältnis folge\ndies aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der Fürsorgepflicht des Dienstherrn.\nZu diesen \"zumutbaren Möglichkeiten\" gehöre es auch, dass\nRaucher nicht nur in den offiziellen Pausenzeiten, sondern - bei ordnungsgemäßem\nAusstempeln - auch zwischendurch Rauchpausen einlegen könnten. Die insoweit\nerforderliche Abwägung zwischen den Erfordernissen des Dienstablaufes und dem\nGrundrecht der Raucher aus Art. 2 Abs. 1 GG auf freie Entfaltung ihrer Persönlichkeit\nhabe die Beklagte nicht vorgenommen. Fraglich sei auch die Erforderlichkeit einer\nderart einschneidenden Regelung für den Dienstbetrieb der Beklagten. Dagegen\nspreche schon, dass andere große Verwaltungen in der Umgebung eine solche\nstrikte Regelung nicht für notwendig befunden hätten. So sei für die in der 7. und 8.\nEtage des Dienstgebäudes des Klägers untergebrachten Mitarbeiter der ARGE ein\nRaucherraum eingerichtet worden. Auch die Beschäftigten bei der Stadt Bonn\nkönnten ihren Arbeitsplatz jederzeit für eine Rauchpause verlassen, wenn sie die\nGleitzeituhr betätigten. Dort habe man überdies für etwa 20.000 Euro einen\nRaucherraum gebaut, was als Investition in die Gesundheit der Raucher angesehen\nworden sei. Ähnliches gelte auch für die Bezirksregierung Köln, die Raucherunterstände\ngebaut habe. Schließlich sei auch zweifelhaft, ob die Beklagte mit dem\nabsoluten Rauchverbot noch zugelassene Zwecke verfolge, nachdem einer ihrer\nMitarbeiter in einem Radiointerview angegeben habe, dass das Rauchverbot auch\nzum Ziel habe, den Rauchern das Rauchen abzugewöhnen.\nDie Beklagte müsse eine zumutbare Möglichkeit des Rauchens gewährleisten. Als\nAnspruchsgrundlage für die Einrichtung eines Raucherpausenraums komme - neben\nder allgemeinen Fürsorgepflicht des Dienstherrn nach § 85 LBG NRW - auch § 6\nAbs. 3 Satz 1 ArbStättV in Betracht, wonach den Beschäftigten bei mehr als 10 Beschäftigten\nein Pausenraum oder ein entsprechender Pausenbereich zur Verfügung\nzu stellen ist. Pausenräume seien als separate Räume zu gestalten, wenn die\nBeurteilung der Arbeitsbedingungen und der Arbeitsstätte dies erforderten (Ziff. 4.2\nAbs. 1 c) des Anhangs zur ArbStättV). In Verbindung mit § 5 ArbStättV folge daraus,\ndass nicht nur den Nichtrauchern, sondern auch den Rauchern ein entsprechender\nRaum zur Verfügung zu stellen sei.\nDie Gesetzesbegründung zum nordrhein-westfälischen Nichtraucherschutzgesetz\nstreite nunmehr ebenfalls für den Kläger: Danach seien strengere Vorschriften im\nSinne von § 1 Abs. 2 NiSchG nur zulässig, wenn dadurch ein weitergehender Schutz\nerreicht werde. Dies sei weder von der Beklagten beabsichtigt, noch würde es durch\ndas Verbot des Rauchens in Kernzeiten erreicht, weil außerhalb des Gebäudes oder\nin Raucherräumen geraucht werde. Außerdem bestätige die Gesetzesbegründung,\ndass auch für den Nichtraucherschutz der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und die\nGrundrechte der Raucher nicht außer Kraft gesetzt werden sollten. Ziel des\nGesetzes sei nicht ein generelles Rauchverbot. Das Rauchen solle im Falle\nkollidierender Grundrechte zum Schutz der Nichtraucher lediglich auf andere\nBereiche verlagert werden. Speziell zu § 3 Abs. 2 NiSchG werde in der\nGesetzesbegründung ausgeführt, dass der Gesetzgeber den Grundsatz der\nVerhältnismäßigkeit des Eingriffs wahre. Es werde eine Interessenabwägung\nzwischen dem vorrangigen Schutz der Nichtraucher vor Gesundheitsgefährdungen\nund den persönlichen Interessen der Raucher vorgenommen. Daraus folge, dass die\nBeklagte das Rauchverbot nicht einfach damit begründen könne, ein absolutes\nRauchverbot sei (politisch) gewollt. Vielmehr müsse sie begründen können, warum\nein solches Verbot ohne Ausnahme in Kernzeiten für die Wahrung des\nDienstbetriebs erforderlich sei und warum sie trotz der nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1\nNiSchG gebotenen \"gebäudebezogenen\" Betrachtungsweise keine Raucherräume\nschaffe. Auch der Landtag NRW als der das NiSchG erlassende Gesetzgeber habe -\nebenso wie der WDR - Raucherkabinen aufgestellt. Soweit der Rechts- und\nDisziplinarstelle nach dem Vortrag der Beklagten keine Verstöße gegen die\nKernarbeitszeit angezeigt worden seien, lasse das nicht auf nicht bestehende\nProbleme, sondern auf das Leerlaufen des von der Beklagten entwickelten\nHandlungsleitfadens schließen. Der ärztliche Leiter Rettungsdienst der Beklagten\nhabe im Übrigen die Auskunft erteilt, dass die mit dem absoluten Rauchverbot\neinhergehende Zwangspause von 3 Stunden jedenfalls bei ärztlich bescheinigtem\nSuchtverhalten nicht einhaltbar sei.\n\n15\n\nDer Kläger beantragt,\n\n16\n\n1. die Beklagte zu verurteilen, in dem Dienstgebäude B. Ring 0 in\nKöln-D. einen Pausenraum für Raucher einzurichten, hilfsweise\naußerhalb des Dienstgebäudes einen Raucherunterstand mit\nSitzgelegenheit zu errichten,\n\n17\n\n2.\n\n18\n\n3.festzustellen, dass er berechtigt ist, auch während seiner\nKernarbeitszeiten kurze Rauchpausen zu machen, wenn er das\nArbeitszeiterfassungsgerät betätigt, so dass die Zeit der Rauchpause nicht\nals Arbeitszeit erfasst wird,\n\n19\n\nhilfsweise,\n\n20\n\ndie Beklagte zu verpflichten bzw. zu verurteilen, ihm zu gestatten, auch\nwährend seiner Kernarbeitszeit kurze Rauchpausen zu machen, wenn er\ndas Arbeitszeiterfassungsgerät betätigt, so dass die Zeit der Rauchpause\nnicht als Arbeitszeit erfasst wird. \n\n21\n\nDie Beklagte beantragt, \n\n22\n\n die Klage abzuweisen.\n\n23\n\nSie hält die Klage jedenfalls für unbegründet. Ein Rechtsanspruch auf\nGewährung von Rauchpausen während der Kernarbeitszeit oder auf Einrichtung von\nRaucherräumen bzw. -unterständen sei nicht gegeben. Aus dem zwischenzeitlich in\nKraft getretenen nordrhein-westfälischen Nichtraucherschutzgesetz ergäben sich\nkeine weiteren Konsequenzen für die bei der Stadt Köln schon seit dem 1. März\n2007 geltende Regelung zur rauchfreien Stadtverwaltung. Nach § 1 Abs. 2 NiSchG\nseien strengere Regelungen weiterhin möglich. Die bisherigen Erfahrungen mit der\nEinführung des absoluten Rauchverbots seien durchweg positiv. Weitere\nBeschwerden von Rauchern über Belästigungen durch Nichtraucher während der\nRauchpausen vor den Dienstgebäuden seien nicht bekannt geworden. In fußläufiger\nReichweite vom Dienstgebäude B. Ring gebe es genügend geeignete\nFreiflächen, auf denen sich Raucher während der Rauchpausen aufhalten könnten.\nDer Gebäudetrakt vom Haupteingang zur G. Straße sei im Erdgeschoss\nzurückversetzt und biete somit im Bedarfsfall auch die Möglichkeit, sich\nunterzustellen. Die Bediensteten hätten auch die Möglichkeit, im windgeschützten\nInnenhof (\"T. \") des Dienstgebäudes zu rauchen. Außerdem seien in ca. 250\nm fußläufig das Einkaufszentrum D. mit Rauchmöglichkeiten in den Gastrono-\nmiebereichen sowie der P. -Park zu erreichen. Der Landesgesetzgeber\nhabe in § 3 Abs. 4 NiSchG mögliche Gründe, die einem Raucher die Einhaltung des\nRauchverbots unmöglich machen könnten, besonders aufgeführt. Die Beklagte\nbehalte sich vor, bei (amts-)ärztlich bescheinigter Unmöglichkeit der Einhaltung eines\nbis zu dreistündigen Rauchverzichts im Einzelfall Abweichungen von der geltenden\nArbeitszeitregelung zuzulassen. Derartige Gründe habe der Kläger jedoch bislang\nnicht vorgetragen. Daher überwiege das dienstliche Interesse, dass zumindest\nwährend der Kernarbeitszeiten die jederzeitige Erreichbarkeit der Mitarbeiter an\nihrem Arbeitsplatz gewährleistet werde. \n\n24\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend\nauf die Gerichtsakte und die beigezogene Personalakte des Klägers Bezug\ngenommen.\n\n25\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n26\n\nDie Klage ist zulässig, aber nicht begründet.\n\n27\n\nDer Umstand, dass ein Widerspruchsverfahren nicht durchgeführt wurde, steht\nder Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Gemäß § 126 Abs. 3 BRRG, der ein\nsolches Vorverfahren für alle Klagen aus dem Beamtenverhältnis einschließlich der\nLeistungs- und Feststellungsklagen vorschreibt, wäre dies allerdings grundsätzlich\nerforderlich gewesen. Etwas anderes ergibt sich für den vorliegenden Fall auch nicht\naus § 179a LBG NRW. Diese durch Art. 3 des zum 1. November 2007 in Kraft\ngetretenen Bürokratieabbaugesetzes II in das LBG eingefügte Vorschrift bestimmt,\ndass es abweichend von § 126 Abs. 3 BRRG eines Vorverfahrens nicht bedarf, wenn\neine Maßnahme während des Zeitraums vom 1. November 2007 bis zum 31.\nOktober 2012 getroffen worden ist. Die das Begehren des Klägers ablehnende\nEntscheidung ist hier aber bereits unter dem 16. Mai 2007 ergangen.\n\n28\n\nGleichwohl war das Vorverfahren hier entbehrlich. Nach ständiger\nRechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Vorverfahren u.a. dann\nentbehrlich, wenn sich der Beklagte auf die Klage einlässt und deren Abweisung\nbeantragt oder wenn der Zweck des Vorverfahrens ohnehin nicht mehr erreicht\nwerden kann. Eine vergleichbare Fallgestaltung hat das Bundesverwaltungsgericht\nausdrücklich auch in einem Fall angenommen, in dem sich der Beklagte in der\nKlageerwiderung auf das Fehlen des Vorverfahrens berufen hat. Es reiche insoweit\naus, dass er sich zumindest hilfsweise auf die Klage eingelassen habe - \n\n29\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 1980 - 2 A 4/78 -, DVBl. 1981, 502\nff..\n\n30\n\nSo liegt der Fall auch hier, so dass das Gericht nicht gehindert ist, eine\nSachentscheidung zu treffen. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte auf einer\nKlageabweisung als unzulässig zuletzt nicht mehr beharrt hat.\nDer Antrag zu 1. ist als allgemeine Leistungsklage zulässig; er ist indes sowohl mit\ndem Haupt- als auch mit dem Hilfsantrag unbegründet.\n\n31\n\nDer Kläger kann nicht beanspruchen, dass die Beklagte im Dienstgebäude B.\nRing 0 einen Pausenraum für Raucher einrichtet. \n\n32\n\nDabei ist zunächst davon auszugehen, dass das Rauchen in öffentlichen\nEinrichtungen im Allgemeinen und Behörden der Kommunalverwaltung im\nBesonderen grundsätzlich verboten ist. Das ergibt sich zu dem für die Entscheidung\nüber die vorliegende Leistungsklage maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen\nVerhandlung aus § 3 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 2 Nr. 1 a) des Gesetzes zum Schutz von\nNichtraucherinnen und Nichtrauchern in Nordrhein-Westfalen vom 20. Dezember\n2007, GV.NRW. S. 742 (Nichtraucherschutzgesetz NRW - NiSchG).\nVerfassungsrechtliche Bedenken gegen das grundsätzliche Rauchverbot in\nöffentlichen Einrichtungen sind nicht ersichtlich und werden vom Kläger auch nicht\ngeltend gemacht (vgl. aber unten zu § 3 Abs. 2 Satz 5 NiSchG). Ziel des Gesetzes ist\nder wirksame Schutz der Bürgerinnen und Bürger vor den erheblichen\nGesundheitsgefahren durch Passivrauchen in der Öffentlichkeit. \n\n33\n\nVgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung , LT-Drs.\n14/4834, S. 15.\n\n34\n\nDie Gefährlichkeit der im Tabakrauch enthaltenen Giftstoffe für die Gesundheit -\nauch bei nur passivem Konsum - ist wissenschaftlich mittlerweile unumstritten.\n\n35\n\nVgl. nur LT-Drs., a.a.O.; WHO Kollaborationszentrum für Tabakkontrolle\nund Deutsches Krebsforschungszentrum, Positionspapier zur\nGesundheitsgefährdung durch Passivrauchen vom 22. Juni 2006,\nwww.tabakkontrolle.de/pdf/Positionspapier_Passivrauchen.pdf sowie\nzahlreiche weitere Publikationen; Pöltl, VBlBW 2008, 5 ff. m.w.N.; BVerfG,\nBeschluss vom 22. Januar 1997 - 2 BvR 1915/91 -, BVerfGE 95, 173 (184)\nsowie Kammerbeschluss vom 14. Januar 2008 - 1 BvR 2822/07 -,\nwww.bverfg.de; BAG, Urteil vom 19. Januar 1999 - 1 AZR 499/98 -, NJW\n1999, 2203 (2206).\n\n36\n\nDen geforderten Ausgleich der kollidierenden Grundrechte von Nichtrauchern\nund Rauchern nimmt das Gesetz in grundsätzlich sachgerechter, verhältnismäßiger\nWeise vor, in dem es u.a. für öffentliche Einrichtungen ein generelles Rauchverbot\nmit näher bestimmten Ausnahmemöglichkeiten vorsieht.\n\n37\n\nRechtsgrundlage für die Einrichtung eines vom Kläger gewünschten\nRaucherpausenraums ist § 3 Abs. 2 NiSchG. Danach können in den Einrichtungen\nnach Absatz 1 abweichend vom generellen Rauchverbot abgeschlossene Räume\neingerichtet werden, in denen das Rauchen gestattet ist. Voraussetzung hierfür ist,\ndass\n\n38\n\n1. eine ausreichende Anzahl von Räumen zur Verfügung steht,\n\n39\n\n2. die in Satz 1 genannten Räume ausdrücklich als Raucherräume\ngekennzeichnet werden.\n\n40\n\n3.\n\n41\n\nEin Anspruch auf die Einrichtung von Raucherräumen wird in § 3 Abs. 2 Satz 5\nNiSchG ausdrücklich ausgeschlossen. \n\n42\n\nWelche Bedeutung diesem \"Anspruchsausschluss\" zukommt, ist unklar. Soweit\ndamit klargestellt werden soll, dass die Einrichtung von Raucherräumen bei\nVorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen nicht als gebundene Rechtsfolge\nvorgesehen ist, sondern im Ermessen der Leitung der Einrichtung steht, wäre die\nVorschrift eigentlich überflüssig. Denn dies geht aus der sprachlichen Fassung von §\n3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG (\"können\") bereits ausreichend deutlich hervor. Eine andere\nDeutungsmöglichkeit bestünde darin, dass sich der einzelne Raucher nicht auf die\nAusnahmevorschrift soll berufen können. In diesem Fall würde die subjektiv-\nrechtliche Qualität des § 3 Abs. 2 NiSchG ausgeschlossen mit der Folge, dass noch\nnicht einmal ein Anspruch des einzelnen Rauchers auf ermessensfehlerfreie\nEntscheidung über die Einrichtung eines Raucherraums bestünde. Soweit es in der\nBegründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung heißt \"Der Gesetzentwurf stellt\nüberdies klar, dass ein subjektivrechtlicher Anspruch rauchender Personen auf die\nEinrichtung solcher Räume nicht besteht\", scheint dies für die letztgenannte Deutung\nzu sprechen. Dem widerspricht aber der sonstige Inhalt dieser Begründung, in der zu\nder Möglichkeit des Einrichtens von Raucherräumen ausgeführt wird, der\nGesetzgeber wahre den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs. Es werde\neine Interessenabwägung vorgenommen zwischen dem vorrangigen Schutz von\nNichtraucherinnen und Nichtrauchern vor Gesundheitsgefährdungen und den\npersönlichen Interessen von Raucherinnen und Rauchern. \n\n43\n\n Vgl. LT-Drs. 14/4834, S. 19 f..\n\n44\n\nSoll die vorgesehene Ausnahmemöglichkeit die \"Verhältnismäßigkeit des\nEingriffs\" wahren, so dient sie dem Grundrechtsschutz der Raucher, die sich für ihr\nVerhalten auf die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit\nberufen können. Damit ist ein rein objektiv-rechtliches Verständnis der Vorschrift\naber unvereinbar. \n\n45\n\nNach Auffassung der Kammer bedarf die aufgeworfene Frage indes keiner\nEntscheidung, weil das Begehren auf Einrichtung eines Pausenraums für Raucher\nauch in dem für den Kläger günstigeren - jedenfalls auch verfassungsrechtlich\nunbedenklichen - Fall einer reinen Klarstellung des bestehenden Ermessens keinen\nErfolg haben kann.\n\n46\n\nDie mit Zustimmung des Personalrats (vgl. § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 und 9 LPVG)\ngetroffene Entscheidung der Beklagten, in allen städtischen Dienstgebäuden keine\nRaucherräume einzurichten, ist frei von Ermessensfehlern und insbesondere auch\nmit Blick auf die von Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit der\nrauchenden Bediensteten nicht zu beanstanden. Vom sachlichen Schutzbereich dieses Grundrechts ist\nauch die Freiheit umfasst, an einem selbst gewählten Ort zu\nrauchen. Dem steht nicht entgegen, dass Rauchen gesundheitsschädlich ist, da es\ndem mündigen Bürger nicht verwehrt ist, sich unvernünftig, auch selbstschädigend,\nzu verhalten - \n\n47\n\nvgl. z.B. BayVerfGH, Entscheidung vom 30. April 1987 - Vf.21-VII- 85 -,\nNJW 1987, 2921 f.; Bergwitz, Das betriebliche Rauchverbot, NZA-RR 2004, S.\n172; VG Neustadt/Weinstraße, Beschluss vom 1. Februar 2008 - 4 L\n58/08.NW -.\n\n48\n\nDa die gesetzlich eröffnete Möglichkeit, Raucherräume einzurichten, den in dem\nallgemeinen Rauchverbot nach § 3 Abs. 1 NiSchG liegenden Eingriff abmildern und\ndessen Verhältnismäßigkeit gewährleisten soll, ist die allgemeine Handlungsfreiheit\nder Raucher bei der Entscheidung über das Gebrauchmachen von dieser Möglichkeit\ngegen die widerstreitenden Grundrechte der Nichtraucher und sonstige gegenläufige\nBelange abzuwägen. Die Beklagte hat sich mit einer diesen Anforderungen\nstandhaltenden Begründung dafür entschieden, Raucherräume generell nicht\neinzurichten.\n\n49\n\nSie stützt sich zum einen darauf, dass der angestrebte umfassende\nNichtraucherschutz nur durch ein Rauchverbot in allen geschlossenen Räumen\nerreicht werden könne. Zum anderen wird angeführt, dass die Einrichtung eines\nspeziellen Raucherraums nicht in allen Dienstgebäuden möglich wäre, so dass eine\nnicht hinnehmbare Ungleichbehandlung der städtischen Beschäftigten die Folge\nwäre. Ergänzend bringt die Beklagte vor, dass sie \"Vorbildfunktion\" habe und ein mit\ndem Einrichten von Raucherräumen im Einzelfall verbundener finanzieller Aufwand\nvor dem Hintergrund wichtigerer kostenträchtiger Aufgaben nicht zu rechtfertigen\nwäre. Dies sind sachgerechte Gründe, die das umfassende Rauchverbot in den\nDienstgebäuden der Beklagten rechtfertigen. \n\n50\n\nDabei ist zunächst davon auszugehen, dass die Leitung einer Einrichtung bei der\nEntscheidung über das Gebrauchmachen von der durch § 3 Abs. 2 NiSchG\nermöglichten Abweichung vom Rauchverbot in der gesamten Einrichtung über einen\nweiten Gestaltungsfreiraum verfügt -\n\n51\n\nvgl. ähnlich BAG, Urteil vom 19. Januar 1999 - 1 AZR 499/98 -, NJW\n1999, 2203 (2206) betreffend ein durch Betriebsvereinbarung geregeltes\nRauchverbot in sämtlichen geschlossenen Räumen.\n\n52\n\nMit dem Verzicht auf Raucherräume bezweckt die Beklagte den Schutz der\nnichtrauchenden Bediensteten, die sich für den Schutz vor den mit Passivrauchen\nverbundenen Gesundheitsgefahren nicht nur auf die aus Art. 2 Abs. 2 GG herzuleitende Schutzpflicht des Staates - \n\n53\n\nvgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 1. Senats vom 9. Februar 1998\n- 1 BvR 2234/97 -, NJW 1998, 2961 f. -,\n\n54\n\nsondern auch - einfachgesetzlich - auf die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht gemäß\n§ 85 LBG NRW berufen können.\n\n55\n\nVgl. dazu BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1993 - 2 C 14/91 -, NVwZ 1993,\n692 (693).\n\n56\n\nDiesem Schutzzweck, der auch der gesamten neueren\nNichtraucherschutzgesetzgebung zugrunde liegt, kommt ein hoher Rang zu. Ein\numfassender Nichtraucherschutz ist bei Ausweisung von Raucherräumen in den\nGebäuden nicht zu erreichen. Durch die ständige Versammlung von Rauchern in\neinem speziellen Raucherzimmer steigt die Tabakrauchkonzentration in der\nUmgebung dieses Raums, so dass auch hier in den Gängen und benachbarten\nBüros mit gesundheitsschädigenden, zumindest aber belästigenden Auswirkungen\nzu rechnen ist. Eine völlige Abschottung von den übrigen Gebäudeteilen ist in aller\nRegel nicht möglich. \n\n57\n\nVgl. ebenso BAG, Urteil vom 19. Januar 1999 - 1 AZR 499/98 -, NJW\n1999, 2203 (2207).\n\n58\n\nDie nichtrauchenden Bediensteten der Beklagten haben aber kraft der\nFürsorgepflicht des Dienstherrn Anspruch auf Schutz nicht nur vor sicheren, sondern\nschon vor ernstlich möglichen Beeinträchtigungen ihrer Gesundheit durch\nEinwirkungen am Arbeitsplatz.\n\n59\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 1984 - 2 C 33/82 -, NJW 1985, 876\nf.\n\n60\n\nDie Einschätzung der Beklagten, dass sich absolut rauchfreie Luft letztlich nur\ndurch ein ausnahmsloses Rauchverbot in allen geschlossenen Räumen herstellen\nlässt, ist daher nicht zu beanstanden. \n\n61\n\nDas mit dem Verzicht auf die Einrichtung von Raucherräumen verbundene\nabsolute Rauchverbot beschneidet die grundrechtlich geschützten allgemeine\nHandlungsfreiheit der Raucher nicht unangemessen. Rauchenden Bediensteten ist\nes regelmäßig zumutbar, zum Rauchen ins Freie zu gehen, was ihnen im Übrigen\nauch außerhalb des Dienstes in immer mehr Bereichen des öffentlichen Lebens\nzugemutet wird. Der Dienstherr ist daher grundsätzlich nicht verpflichtet, mit\nentsprechenden Kosten zusätzliche Räume zu erstellen oder bereit zu halten, nur um\neinen bequemen Rauchgenuss zu ermöglichen. \n\n62\n\nDie Entscheidung der Beklagten, Raucherräume nicht einzurichten, ist schließlich\nauch nicht im Hinblick auf den Vortrag des Klägers unverhältnismäßig, in seinem\nDienstgebäude sei die Ausweisung eines Raucherraums beeinträchtigungsfrei\nmöglich, da sich im 11. OG des Dienstgebäudes nur eine derzeit ungenutzte Kantine\nbefinde und Rauch bekanntlich nicht nach unten abziehe. Die Beklagte hat ihre\nEntscheidung insoweit ermessensfehlerfrei mit der von ihr bezweckten\nGleichbehandlung aller städtischen Bediensteten begründet. Die Einrichtung eines\nRaucherraums sei jedenfalls nicht in allen Gebäuden der Stadtverwaltung möglich.\nDas erscheint der Kammer im Hinblick auf die Vielzahl der städtischen Dienstgebäude auch\nohne konkreten Nachweis plausibel. Die von der Beklagten ins Feld\ngeführte Gleichbehandlung ist zwar nicht von Art. 3 Abs. 1 GG gefordert, da die\nräumlichen Verhältnisse eines konkreten Dienstgebäudes ein sachliches Kriterium\nwären, das Differenzierungen rechtfertigte. Jedenfalls stellt es aber ein\nnachvollziehbares, die Nichteinrichtung eines Raucherraums im Gebäude B.\nRing 0 rechtfertigendes Anliegen dar, wenn die Beklagte bei den Modalitäten des\nRauchens alle Bediensteten gleich behandeln will. Dies ist z.B. deshalb sinnvoll, weil\nandernfalls der Dienstbetrieb durch nicht auf dienstlichen Gründen beruhende\nUmsetzungswünsche gestört werden könnte. Ob die in § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1\nNiSchG für die Einrichtung von Raucherräumen tatbestandlich geforderte\nVoraussetzung des Vorhandenseins einer ausreichenden Anzahl von Räumen - wie\nder Kläger meint - bezogen auf das einzelne Dienstgebäude zu prüfen ist, kann offen\nbleiben. Die Beklagte wäre dadurch jedenfalls nicht gehindert, im Rahmen der\nErmessenserwägungen auf eine gebäudeübergreifende Gleichbehandlung aller\nstädtischen Bediensteten abzustellen.\n\n63\n\nEin weitergehender Anspruch ergibt sich auch nicht aus dem vom Kläger\nherangezogenen § 6 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung über Arbeitsstätten\n(Arbeitsstättenverordnung - ArbStättV) vom 12. August 2004 (BGBl. I S. 2179),\nzuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 20. Juli 2007 (BGBl. I S. 1595).\nDiese Vorschrift begründet lediglich unter bestimmten Voraussetzungen die\nVerpflichtung des Arbeitgebers bzw. Dienstherrn, den Beschäftigten einen\nPausenraum oder einen entsprechenden Pausenbereich zur Verfügung zu stellen.\nFür die Möglichkeit, darin zu rauchen, gibt sie ebensowenig her wie für eine - nach\nAuffassung des Klägers bestehende - Verpflichtung, sowohl den Rauchern als auch\nden Nichtrauchern jeweils einen Pausenraum zur Verfügung zu stellen. Die\nMöglichkeit oder Unmöglichkeit des Rauchens regelt vielmehr die speziell den\nNichtraucherschutz betreffende Vorschrift des § 5 ArbStättV, die in Abs. 1 Satz 2\nauch den Erlass eines allgemeinen Rauchverbots zulässt. \n\n64\n\nMit dem Hilfsantrag kann der Kläger ebenfalls nicht durchdringen. Er hat keinen\nAnspruch darauf, dass die Beklagte außerhalb des Dienstgebäudes einen\nRaucherunterstand mit Sitzgelegenheit errichtet. Soweit das BAG in der mehrfach\nzitierten Entscheidung die dort gegebene Rauchmöglichkeit in einem Unterstand mit\nSeitenwänden und Sitzgelegenheit für zumutbar erachtet hat - \n\n65\n\nvgl. BAG, a.a.O. -\n\n66\n\nhat es damit nicht zugleich Mindestanforderungen an die Zumutbarkeit\numschrieben. Besondere Umstände, die die bestehenden Möglichkeiten des\nRauchens außerhalb des hier in Rede stehenden Dienstgebäudes unzumutbar oder\ngar schikanös erscheinen lassen könnten, vermag die Kammer nicht zu erkennen.\nDabei kann dahinstehen, ob der Kläger dafür auf Parks oder Räumlichkeiten verwiesen werden\nkönnte, die sich nicht in unmittelbarer Nähe des Dienstgebäudes\nbefinden. Nach dem Vortrag der Beklagten, der sich mit der Ortskenntnis der\nBerichterstatterin deckt, ist das Gebäude B. Ring 0 im Bereich des Eingangs\nan der G. Straße im Erdgeschoss um mehrere Meter zurückversetzt. Sowohl\nvor dem Eingang als auch vor allem links davon befindet sich ein größerer Bereich,\nin dem durch den Geschossüberhang ein ausreichender Schutz vor Niederschlägen -\nund wenigstens zur Gebäudeseite hin - auch ein Minimum an Windschutz\ngewährleistet ist. Auf diesen Bereich können die rauchenden Bediensteten zumutbar\nverwiesen werden. Dass es dort in den letzten Monaten noch einmal zu Belästigungen von Rauchern\ndurch nichtrauchende Kollegen oder Besucher gekommen\nwäre, hat der Kläger nicht vorgetragen. Im Übrigen hat die Beklagte aber auch\nzugesagt, gegen derartige Belästigungen gegebenenfalls einzuschreiten. Daneben\nbesteht nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten weiterhin die\nMöglichkeit, bei Wahrung eines gewissen Abstands zu den Bürofenstern im Innenhof\n(\"T. \") des Dienstgebäudes zu rauchen, der nach ihren Angaben in der\nmündlichen Verhandlung von drei Seiten durch das Gebäude umgeben ist und damit\nebenfalls einen gewissen Windschutz bieten wird. Einem gleichwohl bestehenden\nErkältungsrisiko kann und muss durch warme Kleidung begegnet werden. Für weitergehende\nBequemlichkeiten gibt es keine Rechtsgrundlage. Weder aus § 85 LBG\nnoch aus der aus Art. 2 Abs. 2 GG folgenden staatlichen Schutzpflicht für Leben und\nGesundheit kann ein Anspruch darauf hergeleitet werden, dass der Dienstherr\nbesonders gesundheitsschonende Bedingungen für ein die eigene Gesundheit\nfreiwillig schädigendes Verhalten zur Verfügung stellt. Darüber hinausgehende\nAnnehmlichkeiten, wie sie durch Sitzgelegenheiten ermöglicht würden, können\ndanach erst recht nicht verlangt werden.\n\n67\n\nMit dem Antrag zu 2. hat die Klage ebenfalls keinen Erfolg. Der Hauptantrag\nfestzustellen, dass der Kläger berechtigt ist, auch während der Kernarbeitszeiten\nkurze Rauchpausen zu machen, wenn er das Arbeitszeiterfassungsgerät betätigt, so\ndass die Zeit der Rauchpause nicht als Arbeitszeit erfasst wird, ist zulässig, aber unbegründet. \n\n68\n\nDer Kläger begehrt damit i.S.v. § 43 Abs. 1 VwGO die Feststellung des\nBestehens eines Rechtsverhältnisses. Er hat auch ein berechtigtes Interesse an der\nbaldigen Feststellung, weil er - legt man die Rechtsauffassung der Beklagten\nzugrunde - durch eine Arbeitsunterbrechung während der Kernarbeitszeit gegen\nrechtliche Vorschriften verstoßen und sich unter Umständen Sanktionen aussetzen\nwürde.\n\n69\n\nDie Subsidiarität der Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2 VwGO) steht ihrer\nZulässigkeit hier nicht entgegen, weil der Kläger seine Rechte insoweit nicht durch\nLeistungs- oder Gestaltungsklage verfolgen könnte. Es geht ihm primär um die\nFeststellung, dass er nach der bestehenden allgemeinen Rechtslage zu einem\nbestimmten Verhalten berechtigt ist. Wenn dies zutrifft, benötigt er für dieses\nVerhalten keine weitere Erlaubnis der Beklagten. Nur für den Fall, dass das\nFeststellungsbegehren nicht zum Erfolg führt, begehrt er - hilfsweise - die Schaffung\neiner entsprechenden Ausnahmeregelung.\n\n70\n\nDer Hauptantrag ist jedoch unbegründet, denn der Kläger kann die begehrte\nFeststellung nicht beanspruchen.\n\n71\n\nZwar gibt es keine rechtliche Regelung, die es den Beamten der Beklagten\nexplizit verbietet, während der Kernarbeitszeit zu rauchen. Die Unzulässigkeit des\nRauchens während der Kernarbeitszeit ergibt sich hier aber mittelbar als Folge des\nZusammentreffens des gesetzlichen Rauchverbots in öffentlichen Einrichtungen\neinerseits, sowie der allgemein in der Arbeitszeitverordnung und speziell in der DV\nGLAZ getroffenen Regelungen über die Kernarbeitszeit andererseits. \n\n72\n\nWie oben dargelegt, ist der Kläger nicht berechtigt, im Dienstgebäude zu\nrauchen. Zum Verlassen des Dienstgebäudes zum Zwecke des Rauchens ist er\nwährend der durch § 4 Abs. 1 der Dienstvereinbarung zur gleitenden Arbeitszeit bei\nder Stadt Köln (DV GLAZ) in der Fassung der 2. Änderung vom 1. März 2004\nfestgelegten Kernarbeitszeiten indes nicht befugt. Entscheidend dafür ist nicht die\nvom Kläger aufgeworfene Frage, ob die Anmerkungen/Erläuterungen zu § 6 Abs. 2\nDV GLAZ \"Über die vorgenannten Pausenregelungen hinausgehende\nArbeitsunterbrechungen sind nicht zulässig\" geeignet sind, eine eigenständige\nRechtsgrundlage darzustellen, obwohl es sich dabei nicht um eine Regelung,\nsondern nur um Anmerkungen bzw. Erläuterungen handeln soll. Vielmehr ergibt sich\naus dem Begriff der Kernarbeitszeit, dass Arbeitsunterbrechungen während dieser\nZeit grundsätzlich nicht zulässig sind. Nach den Anmerkungen/Erläuterungen zu § 4\nAbs. 1 DV GLAZ ist Kernarbeitszeit (Mindestanwesenheitszeit) die Zeit, in der jede/r\nMitarbeiter/in im Dienst sein muss. Diese Definition stimmt im Wesentlichen überein\nmit § 14 Abs. 3 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten im\nLande Nordrhein-Westfalen (Arbeitszeitverordnung - AZVO) vom 4. Juli 2006,\nwonach \"Kernzeit\" aus dienstlichen Gründen vereinbarte Zeiten sind, \"in denen alle\nbetroffenen Beamtinnen und Beamten anwesend sein müssen\".\n\n73\n\nMit dieser Anwesenheitspflicht sind Rauchpausen außerhalb des Gebäudes -\nsoweit sie nicht ausnahmsweise zugelassen sind - grundsätzlich unvereinbar. Der\nPflicht, \"anwesend\" bzw. \"im Dienst\" zu sein, ist nicht schon dadurch genügt, dass\nsich der Beamte irgendwo auf dem Gelände des Verwaltungsgebäudes befindet.\nVielmehr gehört dazu regelmäßig auch die (telefonische) Erreichbarkeit von außen\nund Ansprechbarkeit für Kollegen und Vorgesetzte sowie die Befassung mit\ndienstlichen Angelegenheiten, mindestens aber die jederzeitige Dienstbereitschaft,\nwie sie regelmäßig durch Anwesenheit am Arbeitsplatz gewährleistet wird. Dass der\n\"Gang zur Toilette\" der so umschriebenen Anwesenheits- und Dienstpflicht nicht\nentgegensteht, ist eine Selbstverständlichkeit. Denn dabei handelt es sich um ein\nunvermeidbares menschliches Grundbedürfnis.\n\n74\n\nArbeitsunterbrechungen während der Kernarbeitszeit sind daher auch zum\nZwecke des Rauchens nicht zulässig, wenn sie nicht ausdrücklich oder\nstillschweigend zugelassen werden. Letzteres ist offenbar in manchen Verwaltungen\nder Fall - \n\n75\n\nvgl. z.B. die Dienstvereinbarung zwischen der Friedrich-Schiller-Universität\nJena und deren Personalrat, die in § 3 Abs. 3 folgende Regelung trifft:\n\"Präsenzzeiten der Mitarbeiter, die sich durch Kernarbeitszeiten im Rahmen\nvon Gleitzeitregelungen ergeben, dürfen für eine Rauchpause von bis zu 10\nMinuten, wenn die Kernarbeitszeit mehr als zwei Stunden beträgt,\nunterbrochen werden.\" (http://www.uni-\njena.de/Dienstvereinbarung_zum_Rauchverbot_und_Nichtraucherschutz-skin-\nprint.html. Vgl. auch die Regelung bei der Stadt Oberhausen, die\nRaucherpausen außerhalb der Dienstgebäude während der Kernarbeitszeit\nbis zum 30. Juni 2008 - d.h. offenbar als Übergangsregelung - zulässt\n(http://www.oberhausen-live.de/meldungen.php). \n\n76\n\nDie Beklagte hat eine derartige Regelung indessen nicht getroffen.\n\n77\n\nDarauf, ob diese Rechtslage den Kläger in seinen Grundrechten verletzt, kommt\nes im Rahmen des Hauptantrags nicht an. Wäre dies der Fall, so wäre der Kläger\nnämlich nicht automatisch berechtigt, die Kernarbeitszeit durch kurze Rauchpausen\nzu unterbrechen. Vielmehr hätte er dann einen Anspruch gegen die Beklagte, der\nsich auf eine seinen Grundrechten Rechnung tragende (Ausnahme-)Regelung für\nkurze Rauchpausen richtete. \n\n78\n\nDer darauf gerichtete Hilfsantrag bleibt indes ebenfalls ohne Erfolg. Ob dieser\nrichtigerweise mit der Verpflichtungs- oder mit der allgemeinen Leistungsklage zu\nverfolgen ist, bedarf keiner Entscheidung, weil er jedenfalls unbegründet ist.\n\n79\n\nDer Kläger hat keinen grundrechtlich fundierten Anspruch darauf, die\nKernarbeitszeit durch nicht auf die Arbeitszeit angerechnete Rauchpausen\nunterbrechen zu können. Das Verbot der Arbeitsunterbrechung während der\nKernarbeitszeit ist vielmehr auch unter Berücksichtigung der Grundrechte der\nRaucher rechtlich nicht zu beanstanden. Zwar greift es in die von Art. 2 Abs. 1 GG\ngeschützte allgemeine Handlungsfreiheit aller Beamten ein und wirkt sich für die\nrauchenden Beamten mittelbar als zeitweiliges Rauchverbot aus. \n\n80\n\nDieser Eingriff ist aber verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Der Schutz der\nallgemeinen Handlungsfreiheit steht unter dem Vorbehalt der verfassungsmäßigen\nOrdnung. Diese wird bestimmt durch die Gesamtheit der Normen, die formell und\nmateriell mit der Verfassung in Einklang stehen. Das zulässige Ausmaß einer\nBeschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit bestimmt sich nach dem\nGrundsatz der Verhältnismäßigkeit -\n\n81\n\nvgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23. Mai 1980 - 2 BvR 854/79 -, BVerfGE 54,\n143 (146 f.) und vom 6. Juni 1989 - 1 BvR 921/85 -, BVerfGE 80, 137.\n\n82\n\nDie den Bediensteten der Beklagten auferlegte Belastung durch die\nAnwesenheitspflicht während bestimmter Kernzeiten genügt diesen Anforderungen,\nund zwar auch insoweit, als sie die zeitweilige Unmöglichkeit des Rauchens zur\nFolge hat. \n\n83\n\nDas Verbot der Arbeitsunterbrechung während der Kernarbeitszeit ist zur\nErreichung eines legitimen Ziels geeignet und erforderlich und steht zu dessen\nErreichung auch nicht außer Verhältnis. Es stützt sich, wie ausgeführt, auf die\nBestimmungen der DV GLAZ zur Anwesenheitspflicht während bestimmter\nKernzeiten. Diese sind festgelegt auf Montag bis Donnerstag, 9-12 Uhr und 14-15\nUhr, sowie Freitag, 9-12 Uhr. Die Beklagte verfolgt damit das legitime Ziel der\nAufrechterhaltung eines geordneten Dienstbetriebs. Das ist bereits der Grund dafür,\ndass überhaupt eine Kernarbeitszeit vereinbart wird (vgl. § 14 Abs. 3 AZVO, der\n\"dienstliche Gründe\" für das Vereinbaren von Kernzeiten zur Voraussetzung macht).\nDass daneben oder sogar primär auch bezweckt würde, die rauchenden\nBediensteten zu einer gesünderen Lebensweise anzuhalten, was kein rechtlich\nzulässiges Ziel wäre - \n\n84\n\nso zu Recht BAG, Urteil vom 19. Januar 1999 - 1 AZR 499/98 -, NJW\n1999, 2203 (2205) -,\n\n85\n\nkann der Beklagten nicht nachgewiesen werden. Für die DV GLAZ in der derzeit\ngültigen Fassung ist das schon deshalb auszuschließen, weil diese zu einem\nZeitpunkt vereinbart wurde, zu dem das Rauchen in den Dienstgebäuden noch\ngestattet war. Aber auch wenn man auf die nach Einführung der \"rauchfreien\nStadtverwaltung\" spätestens in der Vereinbarung über die Ermöglichung von\nKurzpausen außerhalb der Kernarbeitszeit im September 2007 zumindest\nstillschweigend mitgetroffene Entscheidung abstellt, an der strikten\nAnwesenheitspflicht während der Kernzeiten festzuhalten, ist objektiv nicht zu\nerkennen, dass die Raucherentwöhnung ein Primärzweck dieser Entscheidung - und\nnicht nur eine willkommene Nebenfolge - gewesen sein könnte. Dagegen spricht\nschon, dass an dieser Anwesenheitspflicht allgemein, also auch für Nichtraucher,\nfestgehalten wurde. § 1 Abs. 2 NiSchG, nach dem weitergehende Rauchverbote\nunberührt bleiben, ist im vorliegenden Zusammenhang entgegen der Auffassung des\nKlägers nicht von Bedeutung. Die mit der Kernarbeitszeit verbundene Anwesenheits-\nund Dienstpflicht besteht im Interesse des Dienstbetriebs und hat mit den Zielen des\nNichtraucherschutzgesetzes nichts zu tun. Die Vorschrift ist daher schon gar nicht\neinschlägig, weil es sich nicht um ein zum Zwecke des Nichtraucherschutzes\nverfügtes weitergehendes Rauchverbot handelt, sondern um eine anderen Zwecken\ndienende Vorschrift, die sich lediglich mittelbar als zeitweiliges Rauchverbot\nauswirkt.\n\n86\n\nDie Präsenz der Bediensteten an ihrem Arbeitsplatz bzw. jedenfalls im\nDienstgebäude ist zur Erreichung des verfolgten Zieles der Aufrechterhaltung eines\ngeordneten Dienstbetriebes zweifellos geeignet. Sie ist dazu auch erforderlich. Ein\ngeordneter Dienstbetrieb wäre im Falle der Zulassung von Kurzpausen außerhalb\ndes Gebäudes während der Kernarbeitszeit nicht in gleicher Weise gewährleistet,\nweil die Beamten telefonisch und für gegebenenfalls erforderliche Besprechungen für\neinen nicht völlig zu vernachlässigenden Zeitraum - eventuell sogar mehrmals täglich\n- nicht zu erreichen wären. Ein regelmäßiges \"Einspringen\" der nichtrauchenden\nKollegen während solcher Zeiten kann bei diesen auf nachvollziehbares\nUnverständnis stoßen und den Dienstfrieden gefährden. Das sind evidente Nachteile\nfür den Dienstbetrieb, jedenfalls soweit davon gerade diejenigen Zeiten betroffen\nsind, in denen üblicherweise sowohl außerhalb wie innerhalb der Behörde eine\nErreichbarkeit der diensthabenden Beamten erwartet wird. Diese werden auch nicht\ndadurch ausgeglichen, dass die Zeiten für die Rauchpausen infolge der Notwendigkeit des\n\"Ausstempelns\" später nachzuarbeiten sind. Gerade in großen\nDienstgebäuden wie demjenigen des Klägers kann allein das Verlassen des\nGebäudes und das anschließende Wiederaufsuchen des Arbeitsplatzes einige\nMinuten in Anspruch nehmen, so dass die für das Rauchen einer Zigarette benötigte\nZeit ohne weiteres 10 Minuten und mehr erreichen kann. Überdies besteht auch die -\ndurch die Notwendigkeit des Nacharbeitens wohl nur begrenzte, aber nicht ausgeschlossene -\nGefahr, dass einzelne Bedienstete in der Kernarbeitszeit in\nübermäßigem Umfang von einem Recht auf Rauchpausen Gebrauch machen. \n\n87\n\nDass andere Verwaltungen in der Umgebung Kurzpausen zum Zwecke des\nRauchens in großzügigerem Umfang zulassen, schließt die Erforderlichkeit nicht aus.\nZum einen belegt dies nicht notwendigerweise, dass diese Behörden von keinerlei\nnachteiligen Auswirkungen auf den Dienstbetrieb ausgingen, sondern kann auch nur\nAusdruck eines größeren Entgegenkommens gegenüber den Rauchern zur\nAufrechterhaltung eines spannungsfreien Dienstklimas sein; d.h. den Interessen der\nRaucher wird hier im Rahmen der Abwägung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht\nein größeres Gewicht beigemessen. Zum anderen ist es in erster Linie Sache der\nBeklagten, die Auswirkungen derartiger Kurzpausen während der Kernzeiten auf den\nDienstbetrieb zu beurteilen. Ihr kommt insoweit eine Einschätzungsprärogative zu.\nAn der Erforderlichkeit der gewählten Lösung würde es nur dann fehlen, wenn\nevident wäre, dass das angestrebte Ziel der Gewährleistung eines geordneten\nDienstbetriebs mit weniger eingreifenden Mitteln erreicht werden könnte -\n\n88\n\nvgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 1987 - 1 BvR 488/86 u.a. -,\nBVerfGE 76, 220 (241).\n\n89\n\nDas ist angesichts der obigen Erwägungen nicht der Fall. \n\n90\n\nDas Verbot der Arbeitsunterbrechung während der hier in Rede stehenden\nKernzeiten erweist sich schließlich auch unter Berücksichtigung der Rechte der Raucher\nnoch nicht als unangemessen. Die Kernarbeitszeiten der Beklagten sind im Vergleich zu anderen\nVerwaltungen - insbesondere vormittags - eher kurz bemessen.\nDen Rauchern wird danach lediglich eine Abstinenz von längstens drei Stunden, und\nauch das in dieser Länge nur einmal täglich, abverlangt. Nicht unberücksichtigt\nbleiben kann auch, dass sich der neueren Gesetzgebung -\n\n91\n\nvgl. nur das als Art. 1 des Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des\nPassivrauchens vom 20. Juli 2007 zum 1. September 2007 in Kraft getretene\nBundesnichtraucherschutzgesetz - BNichtrSchG), BGBl. I S. 1595, die neuen\nNichtraucherschutzgesetze der Länder sowie den durch Art. 2 des Gesetzes\nzum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens, a.a.O., an § 5 Abs. 1 der\nArbeitsstättenverordnung angefügten Satz 2, vgl. auch Art. 8 der\nTabakrahmenkonvention der Weltgesundheitsorganisation (WHO) -\nFramework Convention on Tobacco Control - FCTC, Mai 2003, sowie die in\ndessen Anwendung entwickelten \"Leitlinien zum Schutz vor Passivrauchen\", Juli 2007,\nhttp://www.bmg.bund.de/nn_604822/SharedDocs/Download/DE/Themenschw\nerpunkte/Drogen-und-Sucht/Tabak-Alkohol/Leitlinie-Nichtraucherschutz-\nwho.pdf,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/Leitlinie-\nNichtraucherschutz-who.pdf\n\n92\n\ndie allgemeine Tendenz entnehmen lässt, den Interessen der Raucher bei der\nAbwägung widerstreitender Belange zunehmend weniger Gewicht beizumessen. Mit\ndem Aufenthalt an zahlreichen öffentlichen Orten, mit Flügen, Bahnfahrten,\nRestaurantbesuchen u.a. danach ist heute oder in absehbarer Zeit die Notwendigkeit\nverbunden, für eine mehr oder weniger lange Zeit auf das Rauchen zu verzichten.\nDie Vergleichbarkeit derartiger Nutzungen mit der Dienstausübung wird zwar\ndadurch eingeschränkt, dass jene nicht in derselben Regelmäßigkeit notwendig\nwerden und man auf sie auch (leichter) verzichten kann. Dennoch zeigt sich an der\nneueren Gesetzgebung, dass es für zumutbar erachtet wird, dass Raucher in vielen\nBereichen auf den Tabakkonsum verzichten müssen. Rauchen ist danach\n\"Privatsache\" und als solche auch gegenüber den Dienstpflichten eines Beamten\ngrundsätzlich nachrangig -\n\n93\n\nvgl. auch OVG NRW, Urteil vom 11. August 2006 - 1 A 2650/05 -,\nwww.nrwe.de, wonach auch die stärker geschützte, weil vorbehaltlos\ngewährleistete Religionsfreiheit (Art. 4 GG) gegenüber der aus dem\nBeamtenverhältnis folgenden Verpflichtung zur Dienstleistung zurücktreten\nmuss.\n\n94\n\nDabei wird nicht verkannt, dass durch das Zusammentreffen der hier zur\nÜberprüfung stehenden Regelungen ein zuvor grundsätzlich zulässiges Verhalten\ndeutlich erschwert und zeitweise unmöglich gemacht wird. Diesen Eingriff hat die\nBeklagte aber zwischenzeitlich dadurch abgemildert, dass Verwaltung und\nPersonalrat im September 2007 beschlossen haben, außerhalb der Kernarbeitszeit\nKurzpausen zuzulassen. Damit ist dem verfassungsrechtlichen Übermaßverbot\nausreichend Rechnung getragen. Hinzu kommt schließlich, dass den rauchenden\nBediensteten durch einen angemessenen Übergangszeitraum hinreichend Zeit\neingeräumt wurde, um ihr Rauchverhalten nach und nach umzustellen bzw.\neinzuschränken. Dafür ist nicht lediglich auf die ersten vier Monate nach Inkrafttreten\nder Regelungen zur \"rauchfreien Stadtverwaltung\" abzustellen, während derer auf\nSanktionen verzichtet wurde. Vielmehr hatten die rauchenden Bediensteten der\nBeklagten bereits seit dem Beschluss des Stadtvorstands vom 18. November 2006\nsowohl Veranlassung als auch die Möglichkeit, sich auf die zu erwartenden\nEinschränkungen einzustellen.\n\n95\n\nDarauf, ob es einem Raucher mit ärztlich bescheinigtem Suchtverhalten\nüberhaupt möglich ist, einmal täglich für drei zusammenhängende Stunden auf das\nRauchen zu verzichten, kommt es nicht an. Es kann sogar unterstellt werden, dass\ndies bei aktuell hochgradig bestehender Sucht nicht ohne - unter Umständen auch\ndie Arbeitsleistungen beeinträchtigende - Entzugserscheinungen möglich wäre. Denn\nes gibt keinen Anspruch darauf, ein Suchtverhalten aufrecht zu erhalten, wenn und\nsoweit es die Dienstpflichten des Beamten beeinträchtigt. So ist auch das Verbot des\nKonsums von Alkohol während des Dienstes unbestritten. Einem rauchenden\nBeamten war es daher zuzumuten, während der ausreichend bemessenen\nÜbergangsphase eine etwa bestehende Sucht soweit zu überwinden, dass es ihm\nmöglich war, ohne größere Beeinträchtigungen während der Kernzeiten auf das\nRauchen zu verzichten. Zur Erleichterung einer solchen Entwöhnung hat die\nBeklagte durch das Gewähren finanzieller Zuschüsse zu\nRaucherentwöhnungskursen Hilfestellung geleistet. \n\n96\n\nUnabhängig davon hat die Beklagte aber auch ihre Bereitschaft erklärt, in Fällen\nvon amtsärztlich bestätigtem Suchtverhalten in entsprechender Anwendung von § 3\nAbs. 4 NiSchG Ausnahmen von der strikten Einhaltung der Kernarbeitszeit zu\nerwägen. In Bezug auf den Kläger bestand hierzu allerdings kein Anlass, da er für\nseine Person nicht geltend gemacht hat, dass es ihm suchtbedingt unmöglich sei, für\ndie Dauer der Kernzeiten auf den Tabakkonsum zu verzichten.\n\n97\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über\ndie vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711\nZPO.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/257259","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2008-02-29/19-k-3549-07","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 2","ref_norm":"2","n":6},{"jurabk":"BRRG","ref":"§ 126","ref_norm":"126","n":2},{"jurabk":"ArbStättV 2004","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"ArbStättV 2004","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/257259","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/257259","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2008-02-29/19-k-3549-07","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/257259","retrieved":"2026-07-09 02:21:26.688960+00:00"}}