{"status":"available","doknr":"OLD257714","ecli":"ECLI:DE:VGK:2008:0214.11L1783.07.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2008-02-14","aktenzeichen":"11 L 1783/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Der Antrag wird abgelehnt. \nDie Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. \n\n2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000,00 Euro festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDer Antrag, \n\n3\n\ndie aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen \nden Bescheid der Antragsgegnerin vom 30. November 2007 anzuordnen,\n\n4\n\nhat keinen Erfolg. \n\n5\n\nDer Antrag nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist zulässig, obwohl die Antragstellerin nicht die Adressatin der angefochtenen Verfügung \nist. \n\n6\n\nMit vier gleichlautenden Verfügungen vom 30. November 2007 hat die Antragsgegnerin die vier Mobilfunknetzbetreiber der D- und E-Netze verpflichtet, die \nRufnummer 00000 für eine Frist von sechs Monaten - vom 11. Dezember 2007 bis \nzum 10. Juni 2008 - abzuschalten. Hierbei handelt es sich um eine sog. Premium-SMS-Nummer, also um eine - in der Regel 5stellige - Kurzwahl-Rufnummer, bei der \nman durch den Versand einer SMS über das Mobiltelefon Dienste bestellen und \nbezahlen kann (von der Teilnahme an Chats über den Download von Logos, \nKlingeltönen oder aktuellen Songs bis hin zu Gewinnspielen oder Votings). Eine \ngesetzliche Registrierungspflicht für die Inhaber der Kurzwahl-Rufnummern besteht \nzur Zeit nicht; die Vergabe der Rufnummern erfolgt durch die Netzbetreiber selbst \n(Bl. 107 der Beiakte Heft 1). Der Provider, der die Nummer 00000 von den \nNetzbetreibern erhalten hat, ist die Fa. S. P. GmbH, T. str. 00, 00000 \nJ. . Die Antragstellerin ihrerseits nutzt die Nummer als Diensteanbieterin für ein \nsog. SMS-Chat-Providing-Geschäft, bei dem Kunden mittels kostenpflichtiger SMS-\nNachrichten mit anderen Kommunikationspartnern Nachrichten austauschen (sog. \nSMS-Chat). Die Antragstellerin ist deshalb als Inhalteanbieterin durch die \nAbschaltung der Nummer unmittelbar von der streitigen Verfügung betroffen. \n\n7\n\nDer Antrag ist aber nicht begründet. \n\n8\n\nGemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Verwaltungsgericht die gemäß § 137 Abs. 1 \ndes Telekommunikationsgesetzes (TKG) in der Fassung vom 22. Juni 2004, BGBl. I \nS. 1190, entfallende aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anordnen, wenn das \nInteresse der Antragstellerin am vorläufigen Aufschub der Vollziehung das öffentliche \nInteresse der Antragsgegnerin an der sofortigen Vollziehung des Bescheids überwiegt. Dies ist der Fall, wenn sich der Bescheid bei der im Rahmen des Verfahrens \nnach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich \nrechtswidrig erweist. Davon ist hier nicht auszugehen.\n\n9\n\nRechtsgrundlage für die Anordnung der Abschaltung der Rufnummern ist § 67 Abs. 1 TKG. Danach kann die \nRegulierungsbehörde im Rahmen der Nummernverwaltung Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen treffen, um die \nEinhaltung gesetzlicher Vorschriften und der von ihr erteilten Bedingungen über die Zuteilung von Nummern sicherzustellen \n(Satz 1). Im Falle der gesicherten Kenntnis von der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer soll die Regulierungsbehörde \ngegenüber dem Netzbetreiber, in dessen Netz die Nummer geschaltet ist, die Abschaltung der Rufnummer anordnen (Satz \n5).\n\n10\n\nDie hier streitige Kurzwahlnummer unterliegt der Überwachung durch die \nAntragsgegnerin im Rahmen der Nummernverwaltung. Zwar wird sie nicht von ihr \nvergeben, jedoch unterfällt sie dem Begriff der „Rufnummer\" des § 3 Nr. 18 TKG\n\n11\n\nvgl. Büning/Weißenfels in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Auflage, 2006, \n§ 67, Rn. 3;\n\n12\n\ndies wird durch die Einbeziehung der Kurzwahldienste in § 66a TKG (in Kraft \ngetreten am 01. September 2007) unterstrichen.\n\n13\n\nZu den gesetzlichen Vorschriften, über deren Einhaltung im Rahmen der \nNummernverwaltung die Regulierungsbehörde wacht, gehören insbesondere auch \ndiejenigen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). \n\n14\n\nSo ausdrücklich die Begründung zu § 43c TKG, BTDrs. 15/907, \nS.10.\n\n15\n\nDie Behörde kann daher gegen jegliche Verstöße gegen das UWG bei der \nNutzung der hier streitigen Kurzwahlnummer einschreiten.\n\n16\n\nDiese Voraussetzungen sind erfüllt, da bei summarischer Prüfung das Verhalten \nbei der Nutzung der Kurzwahlrufnummer gegen §§ 3, 7 UWG verstoßen hat. \n\n17\n\nGemäß § 3 UWG sind unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den \nWettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen \nMarktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, unzulässig. Unlauter in \nSinne von § 3 handelt, wer einen Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt \n(§ 7 Abs. 1 UWG). Eine unzumutbare Belästigung ist gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG \ninsbesondere anzunehmen bei einer Werbung unter Verwendung von automatischen \nAnrufmaschinen, Faxgeräten oder elektronischer Post, ohne dass eine Einwilligung \ndes Adressaten vorliegt. Dabei fällt auch die Versendung von SMS unter den Begriff \nder „elektronischen Post\".\n\n18\n\nBaumbach/Lauterbach/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl 2004, § 7 UWG \nRz. 79.\n\n19\n\nBei den von der Antragstellerin versandten SMS handelt es sich um Werbung im \nSinne der Vorschrift. Der Begriff der Werbung ist im UWG nicht definiert. Es wird \naber an die Definition in Art. 2 Nr. 1 der Irreführungsrichtlinie 84/450/EG angeknüpft. \nDanach bedeutet Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, \nGewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder \ndie Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte \nund Verpflichtungen zu fördern. \n\n20\n\nVG Köln, Urteil vom 28.01.2008 - 11 K 2929/06 -.\n\n21\n\nHiervon ausgehend war Zweck der von der Klägerin versandten SMS sowohl die \nBewerbung der Premium-SMS-Nummer als auch des darüber angebotenen „SMS-\nChats\": bei den Adressaten sollte der Bedarf nach einer Antwort-SMS in Form eines \nAngebots unterschiedlicher Dienstleistungen geweckt werden, um den Absatz der \ndarüber angebotenen Dienstleistungen zu fördern und ihre Aufmerksamkeit auf die \nPremium-SMS-Nummer zu lenken. \n\n22\n\nVgl. VG Köln, Urteile vom 28. Januar 2005 - 11 K 3734/04 -, NJW 2005, \n1880, und vom 28. Januar 2008 - 11 K 2929/06 -; OLG Stuttgart, Urteil \nvom 17. Januar 2002 - 2 U 95/01 -, NJW-RR 2002, 767 ff. \n\n23\n\nVon einer Einwilligung der Adressaten kann im summarischen Verfahren nicht \nausgegangen werden. Dies ergibt sich schon aus den zahlreichen bei der \nAntragsgegnerin eingegangenen Beschwerden von Betroffenen. Derartige \nBeschwerden in nicht geringer Zahl lägen nicht vor, wenn die Betroffenen sich nicht \nvon der Werbung belästigt gefühlt hätten. Hierauf deuten Formulierungen in den \nBeschwerden wie: „ungewollt zugesandt\", Täuschung der Empfänger\", „Erhalt \nunverlangter SMS\", „Bitte um Abstellung der Belästigung\", „unaufgeforderter Erhalt \nvon SMS\", „ungebeten und ungefragt\", „nicht beauftragt\", sowie „Belästigung\" ebenso \nhin wie auf die Tatsache, dass die Empfänger eine Einwilligung zum Erhalt nicht \nerteilt haben. Möglicherweise haben sie - wie von der Antragstellerin vorgetragen - \nvon sich aus den Kontakt gesucht, aber dann eventuell mit privaten Kontakten und \nnicht mit Werbung für kostenpflichtige Angebote gerechnet. In diesem Fall läge \njedenfalls keine wirksame Einwilligung vor. Von einer Einwilligung i. S. v. § 7 UWG ist \nnur auszugehen, wenn der Erklärende sich des Inhaltes und des Zwecks der \nErklärung bewusst war und diese objektiv als solche verstanden werden konnte.\n\n24\n\nVG Köln, Beschluss vom 02.07.2007 - 11 L 882/07 -.\n\n25\n\nHiervon ist jedenfalls bei den vorliegenden Beschwerden nicht auszugehen. Im \nHinblick darauf sowie auf die Vielzahl gleichlautender Beschwerden hat die \nAntragstellerin im summarischen Verfahren das Vorliegen einer wirksamen \nEinwilligung nicht glaubhaft gemacht. \n\n26\n\nDies geht zu Lasten der Antragstellerin. Zwar ist eine dem Zivilprozess \nvergleichbare Behauptungs- und Beweislast dem Verwaltungsprozess aufgrund des \nUntersuchungsgrundsatzes (§ 86 Abs. 1 VwGO) grundsätzlich fremd. Es kann \nallerdings auch im Verwaltungsprozess eine Situation eintreten, in der \nentscheidungserhebliche Tatsachen unerweislich bleiben. In einer solchen non-liquet-\nSituation ist auf allgemeine Beweislastgrundsätze zurückzugreifen. Nach den im \nWettbewerbsrecht geltenden Grundsätzen ist unerbetene Werbung regelmäßig \nunzulässig; deshalb hat der für die Werbung Verantwortliche die die Wettbewerbswidrigkeit ausschließenden Umstände - nämlich das Einverständnis - darzulegen und \nzu beweisen.\n\n27\n\nBGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 81/01 -, NJW 2004, S. 1655 ff, zur \nunerbetenen E-Mail-Werbung.\n\n28\n\nIm Übrigen fällt die Frage, ob ein Einverständnis vorliegt, allein in die Sphäre \ndesjenigen, der die Werbung versendet, was ebenfalls für diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast spricht.\n\n29\n\nVgl. zur Beweislastverteilung nach Sphären BVerwG, Urteil vom \n26. Januar 1979 - IV C 52.76 -, DÖV 1979, S. 602/60.\n\n30\n\nDen ihr danach obliegenden Nachweis für das Vorliegen des Einverständnisses \nist die Antragsgegnerin - wie dargelegt - jedoch bislang schuldig geblieben.\n\n31\n\nDie Beklagte hatte auch die gesicherte Kenntnis von der rechtswidrigen Nutzung \nder Rufnummer i.S.d. § 67 Abs. 1 Satz 3 TKG. Diese Voraussetzung ist in der Regel \nerfüllt, wenn der Bundesnetzagentur wiederholt Verstöße unter Angabe einzelner \nNummern mitgeteilt wurden.\n\n32\n\nBüning/Weißenfels in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Auflage, 2006, § \n67, Rn. 11.\n\n33\n\nAngesichts der Vielzahl der bei der Beklagten eingegangenen Beschwerden ist \ndiese Voraussetzung unzweifelhaft erfüllt. Dabei mag auf sich beruhen, ob vier der \nBeschwerden - wie die Antragstellerin vorträgt - auf Falschangaben von \nMitbewerbern beruhen (wofür zunächst wenig spricht); es bleiben dann immer noch \nmehrere Beschwerden übrig.\nDie Abschaltverfügung ist auch zu Recht unmittelbar an das Unternehmen gerichtet \nworden, in dessen Netz die Nummer geschaltet ist. \n\n34\n\nVgl. Büning/Weißenfels, in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § \n67 Rn. 10.\n\n35\n\nLiegen die Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 Satz 3 TKG demnach vor, soll die \nAbschaltung der Rufnummer angeordnet werden. Der Antragsgegnerin ist nach § 67 \nTKG grundsätzlich ein Entschließungs- und Auswahlermessen eröffnet. Sie hat nach \npflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob und wie sie vorgeht, und sie kann alle \nAnordnungen treffen, die zur Durchsetzung der Vorgaben der Nummernverwaltung \nerforderlich und angemessen sind.\n\n36\n\nVgl. Begründung zu § 43c TKG, BT-Drs. 15/907, S.10. \nBei gesicherter Kenntnis von der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer ist der \nErmessensspielraum allerdings eingeschränkt. Denn bei der Neufassung des TKG \nist das Wort „kann\" des früheren § 43 c TKG a. F. im neuen § 67 Abs. 1 Satz 3 TKG \nausdrücklich durch ein „soll\" ersetzt worden. \n\n37\n\nVgl. BT-Drucksache 15/907, S. 6 und Büning/Weißenfels a. a. O.\n\n38\n\nDamit ist nun im Regelfall die Abschaltung der Nummer anzuordnen, das \nErmessen mithin „intendiert\". Denn allein das - gegebenenfalls befristete - \nAbschalten der Nummer kann die rechtswidrige Nutzung der Nummer verhindern. \n\n39\n\nVG Köln, Beschlüsse vom 17. 1. 2007 - 11 L 1487/06 - und vom \n13.12.2007 - 11 L 1693/07 -.\n\n40\n\nBesondere Umstände, die eine andere Entscheidung rechtfertigen, liegen hier \nnicht vor. Vielmehr sind auch noch nach der ersten Anhörung zur missbräuchlichen \nNutzung der Kurzwahlnummer noch weitere Verstöße begangen worden. Im Hinblick \ndarauf ist die Entscheidung der Antragsgegnerin nicht zu beanstanden; dies gilt um \nso mehr, als sie lediglich eine befristete Abschaltung der Nummer verfügt und diese \nnicht völlig entzogen hat. Diese befristete Abschaltung ermöglicht es der \nAntragstellerin, ihre Organisation bei der Wiederaufnahme der Nutzung \nentsprechend zu ändern. Sie erleidet aber keinen endgültigen Rechtsverlust, den die \nVorschrift des § 67 TKG auch ermöglichen würde.\n\n41\n\nDie Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1 VwGO. Bei der \nStreitwertfestsetzung geht das Gericht gemäß §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG \nvom wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin an der streitigen Nummer aus und \nhat diesen Wert im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes halbiert.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/257714","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2008-02-14/11-l-1783-07","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":6},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":5},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":3},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 137","ref_norm":"137","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 86","ref_norm":"86","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/257714","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/257714","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2008-02-14/11-l-1783-07","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/257714","retrieved":"2026-07-09 02:22:04.425896+00:00"}}