{"status":"available","doknr":"OLD259616","ecli":"ECLI:DE:VGK:2007:1123.11K4798.06.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2007-11-23","aktenzeichen":"11 K 4798/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen\nKosten der Beigeladenen.\n\n1\n\n Tatbestand\n\n2\n\nDie Klägerin ist Betreiberin eines öffentlichen digitalen zellularen Mobilfunknetzes in\nder Bundesrepublik Deutschland. Für den Betrieb des Netzes nach dem GSM-\nStandard hatte die Beklagte der Rechtsvorgängerin der Klägerin 1997 Frequenzen\nim 1800-MHz Band (sog. \"E-Netz\") zugeteilt. Neben der Klägerin bietet eine weitere\nMobilfunkbetreiberin, Klägerin im Verfahren 11 K 4653/06, ein öffentliches digitales\nzellulares Mobilfunknetze im E-Netz an. Den beiden anderen Mobilfunkbetreibern auf\ndem deutschen Markt sind seit Anfang der 90er Jahre Frequenzen aus dem 900-\nMHz-Bereich (sog. \"D-Netz\") zugeteilt. Die Beigeladene betreibt als \nTeilrechtsnachfolgerin der Deutschen Bahn AG eine bundesweite Eisenbahninfrastruktur. Für den\ndigitalen Eisenbahn-Betriebsfunk GSM-R (Global System for Mobile Communications\n- Railway) hatte die Beklagte der Beigeladenen im Jahr 2000 Frequenzen im Bereich\n876 bis 880 MHz und 921 bis 925 MHz - vier MHz gepaart - zugeteilt. \n\n3\n\nAm 21. November 2005 beschloss die Beklagte das mit der Verfügung 31/2005\nzur Anhörung gestellte Konzept zur Vergabe weiteren Spektrums für digitalen \nöffentlichen zellularen Mobilfunkt unterhalb von 1,9 GHz (GSM-Konzept), das im ABl. BNA\n23/2005 (Verfügung 88/2005) veröffentlicht wurde. In einem Handlungskomplex I\nsollte danach eine Angleichung der asymmetrischen Frequenzausstattung der \nbestehenden GSM-Netzbetreiber stattfinden. Die E-GSM Frequenzen sollten in \nTeilmengen von 2 mal 5 MHz zu gleichen Teilen den E-Netzen zur Verfügung gestellt\nwerden. Den E-Netzbetreibern sollte eine Teilverlagerung im Rahmen der erteilten\nLizenz- und Frequenznutzungsrechte bestehender GSM-Nutzungen in den Bereich\n900 MHz aufgegeben werden (Migration). Sodann sollte in einem Handlungskomplex\nII alle GSM-Netzbetreiber die Option auf Verlängerung der Frequenznutzungsrechte\nbis zum 31. Dezember 2016 erhalten. Schließlich sollte im dritten Handlungskomplex\ndas durch die Verlagerung frei gewordene Spektrum in einem \nFrequenzvergabeverfahren verteilt werden. \n\n4\n\nDie als E-GSM bezeichneten Frequenzbereiche wurden bis März 2005 militärisch\ngenutzt. Sie sind Gegenstand der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227, die im\nRahmen des GSM- Konzeptes geändert wurden. Mit Verfügung Nr. 87/2005, ABl.\nBNA 23/2005 vom 30. November 2005 wurden die aktualisierten fertiggestellten \nFrequenznutzungsteilpläne 226 und 227 veröffentlicht. Die bisherige Frequenznutzung\n\"Militärische Funkanwendungen\" wurde durch die Nutzung \"Digitaler zellularer \nMobilfunk\" ersetzt. \n\n5\n\nAm 03. Februar 2006 erließ die Beklagte nach vorheriger Anhörung gegenüber\nder Klägerin einen Frequenzverlagerungsbescheid. Der Klägerin wurde unter Ziffer 1\nim Rahmen der bereits erteilten Nutzungsrechte für GSM-Frequenzen mit sofortiger\nWirkung die Funkfrequenzen von 885,1 MHz bis 890,1 MHz (Unterband) sowie 930,1\nMHz bis 935,1 MHz (Oberband) nach Maßgabe besonderer Nutzungsbestimmungen\nzugeteilt. Gleichzeitig wurde der Klägerin in Ziffer 2 des Bescheides aufgegeben, die\nNutzung von Funkfrequenzen im Spektrum 1700 MHz und 1800 MHz (1730,1 MHz\nbis 1735,1 MHz (Unterband) sowie 1825,1 MHz bis 1830,1 MHz (Oberband)) bis zum\n31. Januar 2007 zu beenden. Die Zuteilungen nach Ziffer 1 erfolgten unter der \nBedingung, dass die Klägerin bis zum 31. März 2006 auf die Nutzung der in Ziffer 2 \ngenannten Funkfrequenzen mit Wirkung zum 31. Januar 2007 verzichte (Ziffer 3). Die\nbestehenden Rechte und Verpflichtungen der Frequenzzuteilungsinhaberinnen \nwurden gemäß Ziffer 4 der Bescheide nicht berührt. \n\n6\n\nDem Bescheid wurde unter Ziffer 2 folgende Nebenbestimmung beigefügt: \"Der\nFrequenzzuteilungsinhaberin wird aufgegeben, Eisenbahninfrastrukturunternehmen\nFrequenzen in dem neu zugeteilten Frequenzbereich in dem Umfang zur Nutzung zu\nüberlassen, der nach dem jeweiligen aktuellen Stand der Technik erforderlich ist,\ndamit das Eisenbahninfrastrukturunternehmen seine zwingenden gesetzlichen \nPflichten zum Betreiben eines Mobilfunknetzes nach dem GSM-R-Standard erfüllen kann,\nund der - neben weiteren gesetzlich vorgeschriebenen Funkanwendungen nach dem\nGSM-R-Standard - nachgewiesenermaßen nicht durch die bereits dem \nEisenbahninfrastrukturunternehmen zuteilten Frequenzen im Frequenzbereich 876 MHz bis 880\nMHz und 921 MHz bis 925 MHz abgedeckt ist und unter Einsatz frequenzeffizienter,\nzum Zeitpunkt der Nutzung durch die zuständige Genehmigungsbehörde \nzugelassene oder zulassungsfähige Techniken nicht abgedeckt werden kann. Der räumliche,\nzeitliche und kapazitative Umfang einer etwaigen Überlassung ist an den in der \nAnlage 1 des Schreibens der Beigeladenen vom 13. Dezember 2005, Az.: INVI, \naufgeführten Bedarf für die Umsetzung des Europäischen Zugsicherungs-/ \nZugsteuerungssystem (European Train Control System, ETCS) auszurichten (Anlage 2).\" Die\nAuflage wurde bis zum 31. Dezember 2009 befristet. \n\n7\n\nFerner wurde in Ziffer 2.4 bestimmt, dass die Frequenzzuteilungsinhaberin die\nEinzelheiten der Frequenzüberlassung, insbesondere das Verfahren und \neinzuhaltende Fristen, sowie eine Methode der Beilegung etwaiger Streitigkeiten in einer\nschriftlichen Vereinbarung mit dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen festlegen\nsolle. Diese Vereinbarung sei der Beklagten zur Kenntnis zu geben. \n\n8\n\nZur Begründung der Auflage wurde im Bescheid ausgeführt: Die Beigeladene\nhabe geltend gemacht, insbesondere zur Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher\nVerpflichtungen auf die Zuteilung zusätzlicher Frequenzen für\nBahnfunkanwendungen nach dem GSM-R-Standard angewiesen zu sein. Auf Grund\nder europäischen Harmonisierung dieses Frequenzbereiches sei eine Widmung im\nSinne der Beigeladenen nicht erfolgt. Um gleichwohl berechtigten Interessen der\nEisenbahninfrastrukturunternehmen zu entsprechen, sei es sachgerecht, aber auch\nangesichts entgegenstehender Interessen der Klägerin verhältnismäßig, die in der\nAuflage enthaltenen Bestimmungen für die Übergangszeit bis zur der harmonisierten\neuropaweiten bzw. nationalen Bereitstellung zusätzlicher GSM-R-Frequenzen in\ndiesen Verlagerungsbescheid aufzunehmen. Die Reichweite der Auflage sei\nbegrenzt auf die gesetzliche Verpflichtung, das europäische Zusicherungs-\n/Zusteuerungssystem (ETCS) einzuführen, das als Funkanwendung auf dem\nFunksystem GSM-R betrieben werden solle. Der durch die Befristung eröffnete\nZeitraum erscheine ausreichend, um bis dahin eine langfristige, gegebenenfalls\neuropaweit harmonisierte Lösung für den GSM-R-Frequenzmehrbedarf herbei zu\nführen. \n\n9\n\nAm 02. März 2006 legte die Klägerin Widerspruch gegen die Auflage unter Ziffer\n2 des Frequenzverlagerungsbescheides vom 03. Februar 2006 ein, der von der \nBeklagten mit Widerspruchsbescheid vom 02. Oktober 2006 - der Klägerin zugestellt\nam 11. Oktober 2006 - zurückgewiesen wurde. \n\n10\n\nAm 09. November 2006 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie trägt vor: Die\nVoraussetzungen für den Erlass einer Auflage gemäß § 36 Abs. 1 1. Alt. VwVfG\ni.V.m. § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG seien nicht erfüllt. Sie sei nicht bestimmt genug. Aus\nder Bedarfsabschätzung der Beigeladenen sei der Umfang der Überlassung der\nFrequenzen nicht erkennbar. Die Auflage diene nicht der Sicherung einer effizienten\nFrequenznutzung. Eine effiziente Nutzung der Frequenzen werde bereits durch die\nKlägerin selbst gewährleistet. Durch die Auflage werde die effiziente\nFrequenznutzung der Klägerin sogar verschlechtert, da sich die jeweiligen\nVersorgungsgebiete - Bahnstrecken der Beigeladenen sowie Flächenversorgung der\nKlägerin - räumlich überschneiden würden. Die Auflage sei ermessensfehlerhaft\nerteilt worden. Sie widerspreche dem Zweck des § 60 Abs. 1 Satz 2 TKG. Die\nRegelung diene nicht dazu, die effiziente Frequenznutzung durch einen Dritten, der\nnicht Zuteilungsinhaber sei, herbeizuführen. Die gesetzliche Pflicht der Beigeladenen\nzur Einführung eines GSM-R basierten ECTS stehe in keinerlei Zusammenhang mit\nder Absicherung der effizienten Nutzung der zugeteilten Frequenz. Die Beklagte\nüberschreite auch ihr Ermessen, da die Auflage eine unzulässige ausschließliche\nFrequenznutzung durch die Beigeladene entgegen den Festsetzungen des\nFrequenznutzungsplans beinhalte. Die Auflage sei auch deshalb rechtswidrig, da sie\ndie Beigeladene zu einer ausschließlichen Nutzung eines Teils der an die Klägerin\nzugeteilten Frequenzen entgegen den Festsetzungen des Frequenznutzungsplans\nberechtige, die Voraussetzungen des § 58 TKG aber nicht vorlägen. Die Auflage sei\nauch deshalb rechtswidrig, weil sie Sinn und Zweck der Einzelfrequenzzuteilung\nwiderspreche. \n\n11\n\nDie Klägerin beantragt,\ndie in dem Frequenzverlagerungsbescheid vom 03. Februar 2006 in Ziffer 2\naufgeführte Auflage in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02. Oktober\n2006 aufzuheben. \n\n12\n\nDie Beklagte beantragt,\n die Klage abzuweisen. \n\n13\n\nSie bezieht sich auf die angefochtenen Bescheide und trägt ergänzend vor: Die\nKlage sei mangels Rechtsschutzbedürfnis bereits unzulässig. Der Regelungsgehalt\nder Auflage sei jedenfalls bestimmbar. Zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides\nhabe nicht festgestanden, ob und in welchem Umfang ein tatsächlicher\nFrequenzmehrbedarf für die Beigeladene gegeben sein würde. Die Liste der\nBeigeladenen, auf die Bezug genommen worden sei, diene lediglich als\nAusgangsbasis für die Festlegung näherer Bedingungen zwischen den Beteiligten.\nFür ein gesetzestreues Verhalten der Beigeladenen komme bezüglich GSM-R nur\neine Frequenznutzung in Frage, die vom Frequenznutzungsplan abweiche. Denn\neinerseits bestehe eine gesetzliche Pflicht der Beigeladenen zum Betrieb von GSM-\nR, andererseits sei auf europäischer Ebene noch kein Frequenzbereich für den ggfs.\nbestehenden Mehrbedarf für ETCS/GSM-R identifiziert und harmonisiert, so dass\ndieser Mehrbedarf derzeit nicht im Frequenznutzungsplan abgebildet werden könne.\nDieser spezielle Sachverhalt werde auch nicht von den Zuteilungsnormen §§ 55 Abs.\n5 und 58 TKG erfasst. Die Auflage diene der Sicherung einer effizienten \nFrequenznutzung, da sie den berechtigten Interessen der Beigeladenen, die von der\nBeklagten anzuerkennen seien, entspreche. Die Auflage sei auch erforderlich, da sie\nvoraussetze, dass die Beigeladene ihre gesetzlichen Pflichten zum GSM-R Betrieb\nauch beim Einsatz effizienter Techniken nicht mit dem ihr bereits zugeteilten\nSpektrum erfüllen könne. Die Beigeladene müsse dafür nachweisen, dass sie den\ngesetzlich vorgeschriebenen GSM-R Betrieb trotz frequenzeffizienter Techniken nicht\nmit den bereits zugeteilten Frequenzen gewährleisten könne. Die Auflage 2 sei auch\nangemessen, da sie keine unzumutbaren Auswirkungen habe. Die Beigeladene\nbenötige die Frequenzen in räumlicher Hinsicht nur entlang bestimmter Trassen\nsowie in Rangierbereichen und Schienenknoten. Im Übrigen sei die Auflage bis Ende\n2009 befristet. \n\n14\n\nDie Beigeladene beantragt,\n\n15\n\ndie Klage abzuweisen. \n\n16\n\nSie trägt vor: Die Auflage diene der Sicherung der effizienten Frequenznutzung,\nda sie den grundlegenden Zielen des TKG, insbesondere auch der Wahrung der\nInteressen der öffentlichen Sicherheit (§ 2 Abs. 2 Nr. 9 TKG) entspreche. Die Auflage\nstelle die Rechtmäßigkeit der Frequenzverlagerung sicher, da die Beklagte ohne die\nAuflage die zwingenden gesetzlichen Pflichten der Beigeladenen zur Einführung und\nUmsetzung von ETCS rechtswidrig übergehen würde. \n\n17\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt\nder Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge im vorliegenden\nVerfahren sowie in den Verfahren 11 K 3270/06 und 11 K 4653/06 Bezug genommen. \n\n18\n\nEntscheidungsgründe\n\n19\n\nDie zulässige Klage ist unbegründet. \n\n20\n\nDas Rechtsschutzbedürfnis fehlt nicht, da keine Anhaltspunkte dafür bestehen,\ndass die Klägerin im Rahmen der mit der Beklagten geführten Gespräche zur\nErarbeitung einer Kompromisslösung von vornherein auf Rechtsmittel gegen die\nAuflage verzichtet hat. \n\n21\n\nDie angefochtene Auflage ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren\nRechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.\n\n22\n\nDie Rechtsgrundlage ergibt sich aus § 60 Abs. 2 S. 1 TKG. Nach dieser\nVorschrift kann die Frequenzzuteilung zur Sicherung einer effizienten und\nstörungsfreien Nutzung der Frequenzen mit Nebenbestimmungen versehen werden.\nFür die Frage der Rechtsgrundlage kann offen bleiben, ob es sich bei der\nvorgenommenen Zuteilung der streitgegenständlichen Frequenzen im Wege der\nFrequenzverlagerung um eine gebundene Entscheidung (vgl. § 36 Abs. 1 VwVfG)\noder um einen Ermessensentscheidung (vgl. § 36 Abs. 2 VwVfG) handelt. Ist eine\nNebenbestimmung - wie vorliegend - nach speziellen gesetzlichen Vorschriften\ngestattet, ergibt sich die Zulässigkeit der Nebenbestimmung immer aus dieser\nbesonderen Rechtsvorschrift. Auch § 36 Abs. 2 VwVfG enthält in diesen Fällen keine\neigenständige Ermächtigungsgrundlage. \n\n23\n\nVgl. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz,\nKommentar, 6. Auflage, § 36, Rn. 58. \n\n24\n\nDie streitgegenständliche Auflage ist materiell rechtmäßig. \n\n25\n\nDas Bestimmtheitsgebot im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG ist gewahrt. Der\nRegelungsinhalt einer Nebenbestimmung muss - wie die eines Verwaltungsakts -\nhinreichend bestimmt sein. Der Entscheidungsinhalt muss für den Adressaten nach\nArt und Umfang aus sich heraus verständlich sein und den Adressaten in die Lage\nversetzen, zu erkennen, was genau von ihm gefordert wird bzw. was in der ihn\nbetreffenden Sache geregelt wird. Es genügt dabei, dass aus dem gesamten Inhalt\ndes Verwaltungsakts und aus dem Zusammenhang, vor allem aus der von der\nBehörde gegebenen Begründung des Verwaltungsakts, aus den Beteiligten\nbekannten näheren Umständen des Erlasses, den dem Erlass vorausgegangenen\nAnträgen usw. im Wege einer an den Grundsätzen von Treu und Glauben\norientierten Auslegung hinreichende Klarheit gewonnen werden kann Maßgebend ist\nder objektive Erklärungswert. Die Bestimmbarkeit des Regelungsinhalts genügt.\n\n26\n\nKopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 10. Aufl., §\n37, Rn. 12 m.w.N.; Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 37,\nRn. 11, 12.\n\n27\n\nGemessen hieran ist die angefochtene Auflage jedenfalls bestimmbar. Dass der\nKlägerin aufgegeben wird, Eisenbahninfrastrukturunternehmen Frequenzen in dem\nzugeteilten Frequenzbereich in dem Umfang zur Nutzung zu überlassen, der \"nach\ndem jeweiligen aktuellen Stand der Technik erforderlich ist, damit das\nEisenbahninfrastrukturunternehmen seine zwingenden gesetzlichen Pflichten zum\nBetreiben eines Mobilfunknetzes nach GSM-R-Standard erfüllen kann\" führt nicht zur\nUnbestimmtheit der Auflage. Der Begriff der Erforderlichkeit ist ein allgemeiner\nRechtsbegriff. Eine Maßnahme ist dann erforderlich, wenn es kein milderes ebenso\ngeeignetes Mittel zur Erreichung des mit ihr erstrebten Ziels gibt. Bezogen auf den\nUmfang der Frequenzüberlassung bedeutet dies, dass diese nur dann erforderlich\nist, wenn nach einer Ausschöpfung des der Beigeladenen bereits zugeteilten\nSpektrums nachgewiesenermaßen weiteres Spektrum benötigt wird, um die\ngesetzlich vorgeschriebenen Funkanwendungen nach dem GSM-R Standard nutzen\nzu können. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Auflage in Verbindung mit ihrer\nBegründung. Die Reichweite der Auflage ist dabei laut Begründung begrenzt auf die\ngesetzliche Verpflichtung, das Europäische Zugsicherungs-/Zugsteuerungssystem\n(European Train Control System, ETCS) einzuführen, das als Funkanwendung auf\ndem Funksystem GSM-R betrieben werden soll. \n\n28\n\nEntgegen der Auffassung der Klägerin fehlt es der Auflage auch nicht hinsichtlich\nder Regelung, dass der Umfang einer etwaigen Überlassung an der dem Bescheid\nals Anlage 2 beigefügten Bedarfsabschätzung der Beigeladenen \"auszurichten\" sei,\nan der ausreichenden Bestimmbarkeit. Eine Bezugnahme auf Unterlagen außerhalb\ndes Bescheides ist grundsätzlich zulässig, soweit dem Betroffenen die Unterlagen\nbekannt sind.\n\n29\n\nStelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 37, Rn. 13; BVerwG, Be-\nschluss vom 22. April 1996 - 11 B 123/95 -, NVwZ-RR 1997, 278 zur\nBezugnahme auf technische Regelwerke im Anlagenzulassungsrecht.\n\n30\n\nSoweit sich die Klägerin in diesem Zusammenhang darauf beruft, dass die\nBedarfsabschätzung selbst nur eine vorläufige Schätzung darstelle, aus der der\nUmfang der Frequenzüberlassung letztlich nicht erkennbar sei, kann sie hiermit nicht\ngehört werden. Durch das Bestimmtheitsgebot wird die Möglichkeit von\nTeilregelungen und vorläufigen Regelungen, die zunächst nur über einen Teil der\ninsgesamt zu entscheidenden Fragen erfolgen, nicht ausgeschlossen. Aus dem\nErfordernis der Bestimmtheit ergibt sich für diese Fälle nur, dass für die Betroffenen\nnicht nur der Inhalt der getroffenen konkreten Regelung, sondern auch der Umstand\nerkennbar sein muss, dass diese noch nicht die abschließende Regelung darstellt.\nDies muss durch einen Hinweis auf ihre Unvollständigkeit bzw. Vorläufigkeit\nerfolgen.\n\n31\n\nKopp/Ramsauer, a.a.O., § 37, Rn. 15.\n\n32\n\nHiervon ausgehend genügt die Auflage auch insoweit dem Bestimmtheitsgebot.\nBei der Bedarfsabschätzung der Beigeladenen handelt es sich um eine\nKonkretisierung des Regelungsgehaltes der Auflage, die zum Zeitpunkt des Erlasses\ndes Bescheides nur durch eine Prognose getroffen werden konnte. Die Vorläufigkeit\ndieser Schätzung wird in der Auflage auch hinreichend deutlich. Für die Klägerin ist\nbereits nach dem Wortlaut erkennbar, dass es sich bei der Bedarfsabschätzung\ngerade nicht um eine endgültige Festlegung des Umfangs der Frequenzüberlassung\nhandelt. Die Auflage spricht insoweit nur davon, dass der Umfang einer \"etwaigen\nÜberlassung\" an der Bedarfsabschätzung \"auszurichten\" sei. \n\n33\n\nIm Übrigen war die Klägerin im Rahmen der Gespräche für eine\nKompromisslösung in die Vorbereitungen zum Erlass der streitgegenständliche\nAuflage eingebunden, so dass ihr die bestehenden Prognoseunsicherheiten für den\nBedarf der Beigeladenen frühzeitig bekannt waren. \n\n34\n\nDie Auflage erfüllt auch die Voraussetzungen des § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG, da sie\nder Sicherung einer effizienten und störungsfreien Nutzung der der Klägerin im Wege\nder Frequenzverlagerung zugeteilten Frequenzen dient. \n\n35\n\nOb diese Voraussetzungen auf der Tatbestandsseite oder bei der\nErmessensausübung\n\n36\n\n - so Göddel in: Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl., § 60 Rn. 5 - \n\n37\n\nzu berücksichtigen sind, bedarf keiner Entscheidung, da die Voraussetzungen in\njedem Fall vorliegen müssen. \n\n38\n\nDer Begriff der effizienten, d.h. wirksamen und wirtschaftlichen,\n\n39\n\n vgl. Duden, Fremdwörterbuch, 7. Aufl. 2001, S. 253,\n\n40\n\nFrequenznutzung im Sinne des § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG ist objektiv auszulegen.\nEr bezieht sich nicht nur auf die effiziente Nutzung der Frequenzen durch den\nFrequenzzuteilungsinhaber selbst , sondern allgemein auf eine effiziente Nutzung,\ninsbesondere auch in Bezug auf Dritte. Für diese Auslegung spricht schon der\nWortlaut der Regelung, die ohne Einschränkung die Sicherung einer effizienten und\nstörungsfreien Nutzung der Frequenzen fordert. Im Gegensatz dazu setzt die\nFrequenzzuteilung in § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG voraus, dass eine effiziente und\nstörungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sicherzustellen ist. \n\n41\n\nIm Rahmen einer effizienten Frequenznutzung in diesem Sinne müssen auch die\nRegulierungsziele des Telekommunikationsgesetzes berücksichtigt werden. Relevant\nsind vorliegend insbesondere die Förderung der Entwicklung des Binnenmarktes der\nEuropäischen Union (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 4 TKG) in Bezug auf die Interoperabilität des\neuropäischen Hochgeschwindigkeitsnetzes und die Wahrung der Interessen der\nöffentlichen Sicherheit (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 9 TKG). Hiervon ausgehend liegt die durch\ndie Auflage sichergestellte Effizienz der Frequenznutzung darin, dass die E-GSM-\nFrequenzen, die grundsätzlich der Klägerin zustehen, unter bestimmten\nVoraussetzungen und in einem bestimmten Umfang der Beigeladenen zu überlassen\nsind, damit diese ihre gesetzlichen Pflichten bezüglich ECTS/GSM-R erfüllen kann.\nDie in der Auflage vorgesehene Nutzung der streitgegenständlichen Frequenzen bei\neinem entsprechenden nachgewiesenen Bedarf für die Umsetzung des\nEuropäischen Zugsicherungs- / Zugsteuerungssystems (ETCS) dient außerdem der\nWahrung der öffentlichen Sicherheitsinteressen. Dies ergibt sich u.a. aus der\nMitteilung der Europäischen Kommission vom 04. Juli 2005. Derzeit bestehen in\nEuropa über 20 verschiedene Zugsignalsysteme nebeneinander, die bezüglich ihrer\nLeistung und der Sicherheit sehr unterschiedlich entwickelt sind. Aufgrund von\nSignalfehlern ist es seit Ende des Jahres 1999 zu mehreren tödlichen Zugunfällen\ngekommen. Der Einsatz des Europäischen Eisenbahnverkehrsleitsystems ERTMS,\ndessen Bestandteil GSMR ist, stellt einen Fortschritt für die Interoperabilität und die\nSicherheit der transeuropäischen Eisenbahnnetze dar. \n\n42\n\nVgl. im Einzelnen Mitteilung der Kommission an das Europäische\nParlament und den Rat über die Einführung des Europäischen Zugsicherungs-\n/Zugsteuerungs- und Signalgebungssystems ERTMS/ETCS, KOM (2005) 298\nvom 04. Juli 2005;\nhttp://ec.europa.eu/transport/rail/interoperability/doc/com_2005_0298_de.pdf\n\n43\n\nEin Verstoß gegen § 36 Abs. 3 VwVfG ist ebenfalls nicht gegeben, da die\nAuflage dem Zweck der Frequenzverlagerung nicht zuwiderläuft. Die Nutzung der\nverlagerten Frequenzen ist für die Klägerin trotz der Auflage nicht faktisch unmöglich.\nDie gegebenenfalls zeitlich befristet zu überlassenden Frequenzen betreffen\nräumlich nur bestimmte Trassen sowie Rangierbereiche und Schienenknoten. Im\nÜbrigen kann die Klägerin die Frequenzen uneingeschränkt nutzen, ohne dass eine\nÜberlassung in Betracht kommt. \n\n44\n\nDie Beklagte hat die Auflage schließlich auch ermessensfehlerfrei erlassen. \n\n45\n\nInsbesondere ist nicht zu beanstanden, dass die auferlegte\nFrequenzüberlassung dazu führt, dass die Beigeladene einen Teil der der Klägerin\nzugeteilten Frequenzen entgegen den Festsetzungen im Frequenznutzungsplan\nausschließlich nutzen darf, so dass die Zuteilungsvoraussetzungen gemäß § 55 Abs.\n5 Satz 1 Nr. 1 TKG nicht erfüllt sind. Zwar erfasst der Frequenznutzungsplan, der in\nden einschlägigen Teilplänen 226 und 227 für die verlagerten Frequenzen eine -\nrechtmäßige - Widmung zugunsten des digitalen zellularen Mobilfunks vorsieht, nicht\ndie von der Beigeladenen erstrebte Nutzung für den Eisenbahnbetriebsfunk. \n\n46\n\nVgl. zur Rechtmäßigkeit des Frequenznutzungsplans VG Köln, Urteil vom\nheutigen Tag - 11 K 3270/06 -. \n\n47\n\nAuch eine Frequenznutzung abweichend von den Festsetzungen des\nFrequenznutzungsplans gemäß § 58 TKG ist durch die mit der Auflage zugelassene\nNutzung der Frequenzen durch die Beigeladene nicht gegeben. Nach dieser\nVorschrift kann in begründeten Einzelfällen, insbesondere zur Erprobung innovativer\nTechnologien bei der Telekommunikation oder bei kurzfristig auftretendem\nFrequenzbedarf, von den im Frequenzbereichszuweisungsplan oder im\nFrequenznutzungsplan enthaltenen Festlegungen bei der Zuteilung von Frequenzen\nbefristet abgewichen werden unter der Voraussetzung, dass keine im\nFrequenzbereichszuweisungsplan oder im Frequenznutzungsplan eingetragene\nFrequenznutzung beeinträchtigt wird. Diese Voraussetzungen sind vorliegend schon\ndeshalb nicht erfüllt, weil die mögliche Nutzung durch die Beigeladene die\nFrequenznutzung durch die Klägerin in den betroffenen Bereichen zumindest beein-\nträchtigen kann.\n\n48\n\nEine mit einer Nebenbestimmung gemäß § 60 Abs. 2 S. 1 TKG gestattete\nFrequenznutzung muss jedoch jedenfalls dann nicht im Einklang mit der\nentsprechenden Widmung im Nutzungsplan stehen, wenn die mit der\nNebenbestimmung gestattete Nutzung mangels europäischer Harmonisierung\nderzeit im Plan nicht abgebildet werden kann und die Wahrung der Interessen der\nöffentlichen Sicherheit (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 9 TKG) diese Nutzung erfordert. \n\n49\n\nDiese Voraussetzungen sind gegeben. Über den der Beigeladenen bereits\nzugeteilten Frequenzbereich hinaus fehlt derzeit eine europäische Harmonisierung\nfür ein GSM-R-Erweiterungsband. \n\n50\n\nVgl. GSM-Konzept der Beklagten, Verfügung Nr. 88/2005 vom 21.\nNovember 2005, ABl. BNA 23/2005, S. 1852 (1856.). \n\n51\n\nDie in der Auflage vorgesehene Nutzung der streitgegenständlichen Frequenzen\ndient zudem, wie ausgeführt, der Wahrung der öffentlichen Sicherheitsinteressen.\n\n52\n\nDafür, dass eine Ausgestaltung einer effizienten Frequenznutzung unter\nBerücksichtigung der Regulierungsziele auch unterhalb der Planungsebene der §§\n53 f. TKG möglich sein muss, spricht im Übrigen die Regelung des § 55 Abs. 10\nTKG. Danach kann eine Frequenzzuteilung versagt werden, wenn die beabsichtigte\nNutzung mit den Regulierungszielen nicht vereinbar ist. Diese Regelung gibt die\nMöglichkeit, einen Antrag auf Zuteilung trotz Vorliegens der Voraussetzungen nach §\n55 Abs. 5 TKG abzulehnen, wenn eine Überprüfung des Nutzungskonzeptes des\nAntragstellers ergibt, dass dessen Bedürfnis nach Frequenzzuteilungen z.B. nur der\nHortung von Frequenzen dient oder auf einer technisch nicht erforderlichen\nineffizienten Gestaltung der Funkanlagen beruht. Die Vorschrift wurde vom\nGesetzgeber bewusst nicht als Zuteilungsvoraussetzung, sondern als im Ermessen\nstehender Versagungsgrund ausgestaltet. \n\n53\n\n Vgl. Bundestags-Drucksache 15/2316, S. 78. \n\n54\n\nDie Auflage verletzt darüber hinaus auch nicht den Grundsatz der Verhältnismä-\nßigkeit. \n\n55\n\nSie ist insbesondere erforderlich, da ein milderes Mittel nicht ersichtlich ist. Die\nFrequenzüberlassung kommt nur dann zum Tragen, wenn die Beigeladene das ihr\nbereits zugeteilte Spektrum (876-880 MHz und 921-925 MHz) ausgeschöpft hat. Ein\nAuflagenvorbehalt kommt als milderes, ebenso effizientes Mittel nicht in Betracht,\nweil dieser in seinen Wirkungen identisch mit der Auflage wäre. Denn die Beklagte\nwürde sich für den Fall des Eintritts der in der Auflage bestimmten Voraussetzungen\nvorbehalten, der Klägerin die entsprechende Frequenzüberlassung aufzugeben. \n\n56\n\nGegen die Angemessenheit bestehen ebenfalls keine Bedenken, da\nunzumutbare Belastungen für die Klägerin nicht erkennbar sind. Dies ergibt sich zum\neinen schon aus der Befristung der Auflage bis Ende 2009. Zum anderen ist die\nKlägerin nicht verpflichtet, die Frequenzen flächendeckend zu überlassen, sondern\ndie Beigeladene benötigt das Spektrum nur entlang bestimmter Trassen sowie in\nRangierbereichen und Schienenknoten. Ein Verstoß gegen den\nGleichbehandlungsgrundsatz ist ebenfalls nicht erkennbar, da zwischen den E- und\nden D- Netzbetreibern eine Vergleichbarkeit nicht gegeben ist. Im Gegensatz zur\nKlägerin wurden den D-Netzbetreibern aufgrund ihres früheren Marktzutritts Fre-\nquenzen im 900 MHz Spektrum schon Anfang der 90er Jahre zugeteilt, ohne dass\neine Verlagerung aus einem anderen Spektrum stattfand. \n\n57\n\nNach alledem war die Klage mit der Kostenfolge der §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3\nVwGO abzuweisen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren für\nerstattungsfähig zu erklären, weil die Beigeladene einen eigenen Antrag gestellt und\nsich damit dem Kostenrisiko aus § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat. \n\n58\n\nDie Berufung war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2\nVwGO nicht vorliegen.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/259616","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2007-11-23/11-k-4798-06","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 60","ref_norm":"60","n":6},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":5},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":4},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 58","ref_norm":"58","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":2},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/259616","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/259616","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2007-11-23/11-k-4798-06","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/259616","retrieved":"2026-07-09 02:24:48.165736+00:00"}}