{"status":"available","doknr":"OLD259615","ecli":"ECLI:DE:VGK:2007:1123.11K3270.06.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2007-11-23","aktenzeichen":"11 K 3270/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Klage wird abgewiesen. \nDie Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergericht-lichen \nKosten der Beigeladenen. \n\n1\n\n T a t b e s t a n d :\n\n2\n\nDie Klägerin betreibt als Teilrechtsnachfolgerin der Deutschen Bahn AG eine\nbundesweite Eisenbahninfrastruktur. Für den digitalen Eisenbahn-Betriebsfunk GSM-\nR (Global System for Mobile Communications - Railway) hatte die Beklagte der\nKlägerin im Jahr 2000 Frequenzen im Bereich 876 bis 880 MHz und 921 bis 925\nMHz - vier MHz gepaart - zugeteilt. Die Klägerin begehrt nun zusätzlich die Zuteilung\nvon Frequenzen in den als E-GSM-Bänder (Erweiterungsbänder GSM; extension\nbands) bezeichneten Frequenzbereichen 880-890/925-935 MHz und wendet sich\ngleichzeitig gegen die Verlagerung von Frequenzen der Beigeladenen in diesen\nFrequenzbereich. \n\n3\n\nDie Rechtsvorgängerin der Beklagten (Regulierungsbehörde für\nTelekommunikation und Post) veröffentlichte in ihrem Amtsblatt Nr. 15 vom 28. Juli\n2004 eine Anfrage zum zukünftigen Frequenzbedarf für die Frequenznutzung\n\"Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen\". Hierzu erklärte die DB AG in ihrer\nStellungnahme vom\n20. September 2004 im GSM-R Bereich einen Mehrbedarf von 2 mal 5 MHz zu\nhaben. Der Bereich solle direkt an das bisher zugeteilte GSM-R Frequenzband, d.h.\nvorzugsweise im Bereich 880-885 MHz und 925-930 MHz anschließen. \n\n4\n\nDie E-GSM-Bänder, die Gegenstand der Frequenznutzungsteilpläne 226 und\n227 sind, wurden bis 2005 militärisch genutzt. Im März 2005 verzichtete das\nBundesministerium für Verteidigung auf die weitere militärische Nutzung dieser\nFrequenzbereiche. \n\n5\n\nMit Verfügung Nr. 31/2005 vom 04. Mai 2005 , ABl. BNA 8/2005, S. 746 eröffnete\ndie Beklagte das Anhörungsverfahren zur Vergabe weiteren Spektrums für den\ndigitalen zellularen öffentlichen Mobilfunk unterhalb von 1, 9 GHz (GSM-Konzept)\nund gab den interessierten Kreisen Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 04. Juli\n2005. Nach Ziff. III Eckpunkte Ziff. 1 sollte in den Frequenznutzungsteilplänen 226\nund 227 die bisherige Frequenznutzung \"Militärische Funkanwendungen\" durch die\nNutzung \"Digitaler zellularer Mobilfunk\" ersetzt werden. In Ziff. III Eckpunkte Ziff. 4\nwurde darauf hingewiesen, dass den E-Netz-Betreibern von Amts wegen\naufgegeben werden solle, Frequenzen im Bereich von 1800 MHz teilweise zu\nräumen und dort bestehende Nutzungen in die Frequenzbereiche 900 MHz zu\nverlagern. Die Bereitstellung von Spektrum im Bereich von 900 MHz für die Betreiber\nder E-Netze solle zur Sicherstellung eines chancengleichen im Bereich des GSM-\nMarktes erfolgen, da die D-Netzbetreiber bereits über Frequenzen aus dem Bereich\n900 MHz verfügten.\n\n6\n\nMit Schreiben vom 27. Juni 2005 nahm die Deutsche Bahn AG hierzu Stellung.\nUnter der Überschrift \"Antrag der DB Netz AG auf Zuteilung weiterer\nFrequenzen/Zusicherung der Zuteilung weiterer Frequenzen im E-GSM-Band\"\nbeantragte sie gleichzeitig, der Klägerin die Zusicherung auf Zuteilung von weiteren\nFrequenzen im E-GSM-Band mit einem Spektrum vom 2 mal 5 MHz zu erteilen. In\nBallungsgebieten und Eisenbahnschwerpunkten sei ein GSM-R-Frequenzmangel zu\nverzeichnen, der die erforderliche Versorgung nicht gewährleiste. Insbesondere dort\nsei sie zwingend auf ein weiteres Spektrum von 2 mal 5 MHz im E-GSM-Band,\nangrenzend an das GSM-R-Band angewiesen, da sonst die streckendeckende,\ngesetzlich geforderte Versorgung mit Zugfunk nicht gewährleistet sei. Es seien bisher\nerhebliche Investitionen in das GSM-R-Netz getätigt worden. Außerdem sei die Bahn\nsowohl durch europäische als auch nationale Vorgaben zur Verwendung von GSM-R\nim Eisenbahnverkehr verpflichtet, insbesondere im Zuge der Einführung des\neuropäischen Zugsicherungs- und -leitsystems ETCS (European Train Control\nSystem). Sie legte eine Frequenzbedarfsermittlung sowie ihr Frequenznut-\nzungskonzept GSM-R vor. \n\n7\n\nMit Verfügung Nr. 87/2005, ABl. BNA 23/2005 vom 30. November 2005,wurden\ndie aktualisierten fertiggestellten Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227\nveröffentlicht. Die bisherige Frequenznutzung \"Militärische Funkanwendungen\"\nwurde durch die Nutzung \"Digitaler zellularer Mobilfunk\" ersetzt. \n\n8\n\nAm 21. November 2005 beschloss die Beklagte das mit der Verfügung 31/2005\nzur Anhörung gestellte Konzept zur Vergabe weiteren Spektrums für digitalen\nöffentlichen zellularen Mobilfunkt unterhalb von 1,9 GHz (GSM-Konzept), das im ABl.\nBNA 23/2005 (Verfügung 88/2005) veröffentlicht wurde. In einem Handlungskomplex\nI sollte danach eine Angleichung der asymmetrischen Frequenzausstattung der\nbestehenden GSM-Netzbetreiber stattfinden. Die E-GSM Frequenzen sollten in\nTeilmengen von 2 mal 5 MHz zu gleichen Teilen den E-Netzen zur Verfügung gestellt\nwerden. Den E-Netzbetreibern sollte eine Teilverlagerung im Rahmen der erteilten\nLizenz- und Frequenznutzungsrechte bestehender GSM-Nutzungen in den Bereich\n900 MHz aufgegeben werden (Migration). Sodann solltenin einem\nHandlungskomplex II alle GSM-Netzbetreibern die Option auf Verlängerung der\nFrequenznutzungsrechte bis zum 31. Dezember 2016 erhalten. Schließlich sollte im\ndritten Handlungskomplex das durch die Verlagerung frei gewordene Spektrum in\neinem Frequenzvergabeverfahren verteilt werden. \n\n9\n\nZur Begründung der Widmung der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 für\nden digitalen zellularen Mobilfunk führte die Beklagte in ihrem GSM-Konzept aus,\ndass die einschlägigen und ergiebigen Planungsbelange, insbesondere die\neuropäische Harmonisierung sowie das Regulierungsziel der Sicherstellung eines\nchancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter\nMärkte der Telekommunikation für einen Vorrang des digitalen zellularen Mobilfunks\ngegenüber den Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen sprächen. \n\n10\n\nIn der Folgezeit fanden zwischen der Beklagten, der Klägerin und den\nBeigeladenen Gespräche statt, um einen Kompromiss zur Nutzung der E-GSM-\nBänder zu finden. \n\n11\n\nAm 03. Februar 2006 erließ die Beklagte nach vorheriger Anhörung gegenüber\nder Beigeladenen zu 1) und der Beigeladenen zu 2)\nFrequenzverlagerungsbescheide. Der Beigeladenen zu 1) wurden unter Ziffer 1 im\nRahmen der bereits erteilten Nutzungsrechte für GSM-Frequenzen mit sofortiger\nWirkung die Funkfrequenzen von 880,1 MHz bis 885,1 (Unterband) sowie 925,1 MHz\nbis 930,1 MHz (Oberband) nach Maßgabe besonderer Nutzungsbestimmungen\nzugeteilt. Der Beigeladenen zu 2) wurden unter denselben Voraussetzungen die\nFunkfrequenzen von 885,1 MHz bis 890,1 MHz (Unterband) sowie 930,1 MHz bis\n935,1 MHz (Oberband) zugeteilt. Gleichzeitig wurde den Beigeladenen in Ziffer 2 der\njeweiligen Bescheide aufgegeben, die Nutzung von Funkfrequenzen im Spektrum\n1700 MHz und 1800 MHz (Beigeladene zu 1 : 1758,1 MHz bis 1763,1 MHz\n(Unterband); 1853,1 MHz bis 1858,1 MHz (Oberband); Beigeladene zu 2: 1730,1\nMHz bis 1735,1 MHz (Unterband) sowie 1825,1 MHz bis 1830,1 MHz (Oberband))\nbis zum 31. Januar 2007 zu beenden. Die Zuteilungen nach Ziffer 1 erfolgten unter\nder Bedingung, dass die Beigeladenen bis zum 31. März 2006 auf die Nutzung der in\nZiffer 2 genannten Funkfrequenzen mit Wirkung zum 31. Januar 2007 verzichteten\n(Ziffer 3). Die bestehenden Rechte und Verpflichtungen der\nFrequenzzuteilungsinhaberinnen wurden gemäß Ziffer 4 der Bescheide nicht berührt.\n\n12\n\nDen Bescheiden wurden eine Auflage beigefügt, die Gegenstand der Verfahren\n11 K 4653/06 und 11 K 4798/06 ist. Darin wurde den Beigeladenen aufgegeben, der\nKlägerin Spektrum in den E-GSM-Bändern zur Nutzung zu überlassen, wenn sich\nzukünftig europäische oder nationale gesetzliche Verpflichtungen zum Betreiben\neines GSM-R Mobilfunknetzes für die Klägerin ergeben und die Klägerin nachweisen\nkann, dass sie hierfür zusätzliches Spektrum benötigt. \n\n13\n\nZur Begründung der Frequenzverlagerung führte die Beklagte aus: Im Rahmen\ndes Handlungskomplexes I des GSM-Konzepts sollten die asymmetrischen\nFrequenzausstattungen der GSM-Netzbetreiber angeglichen werden, indem von\nAmts wegen ein Teil der Nutzungen der Betreiber der E-Netze verlagert werde. Die\nnach Änderung der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 verfügbaren E-GSM-\nFrequenzen würden einen Ausgleich unter den bestehenden GSM-Netzen\nhinsichtlich deren ungleicher Frequenzausstattung ermöglichen und damit günstigere\nfrequenzregulatorischer Voraussetzungen für einen chancengleichen und\nnachhaltigen Wettbewerb im GSM-Mobilfunk im Sine des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG\nherbeiführen. Auf die Ausführungen zum GSM-Konzept werde verwiesen. Eine\nmengenmäßige Erhöhung der Frequenzkapazitäten sei aus Wettbewerbsgründen\nnicht erforderlich. Die Beendung der Frequenznutzung in den zu räumenden\nFrequenzbereichen im 1800-MHz-Band sei die Kehrseite der Zuteilung im E-GSM-\nBand. Beide Teilvorgänge stünden in untrennbarem Zusammenhang und würden\nsich gegenseitig bedingen. \n\n14\n\nDie Bescheide wurden am 03. Februar 2006 auch an die Klägerin übersandt.\n\n15\n\nMit Bescheid vom 03. Februar 2006 lehnte die Beklagte außerdem den Antrag\nder Klägerin vom 27. Juni 2005 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt: Die\nFrequenzen des E-GSM-Bandes seien nicht für die von der Klägerin vorgesehene\nNutzung im Frequenznutzungsplan ausgewiesen. Auf die Ausführungen des GSM-\nKonzeptes werde verwiesen. Darüber hinaus seien die E-GSM-Frequenzen nicht\nverfügbar, weil sie mit dem heutigen Tage den Beigeladenen zugeteilt worden seien.\nDie in zahlreichen Gesprächen mit Vertretern der Klägerin, der Beklagten und den\nBeigeladenen erstrebte Übergangslösung sei mit der Auflage 2 in den genannten\nBescheiden in ausgewogener Weise erreicht worden. \n\n16\n\nUnter dem 14. Februar 2006 legte die Klägerin Widerspruch gegen den\nAblehnungsbescheid vom 03. Februar 2006 sowie gegen die den Beigeladenen am\nselben Tag erteilten Frequenzverlagerungsbescheide ein. \n\n17\n\nMit Schreiben vom 24. März 2006 erklärte die Beigeladene zu 2) den Verzicht auf\ndie Nutzung der unter Ziffer 1 des Frequenzverlagerungsbescheides genannten\nFequenzen im 1700 MHz und 1800 MHz Band unter der Bedingung der\nBestandskraft von Ziffer 1 des Bescheides. \n\n18\n\nUnter dem 27. April 2006 erklärte die Beigeladene zu 1) den Verzicht auf die\nNutzung der unter Ziffer 1 des Frequenzverlagerungsbescheides genannten\nFrequenzen im 1700 und 1800 MHz-Band unter der auflösenden Bedingung, dass\ndie Zuteilung der Frequenzen aus dem E-GSM- Band nach Abschluss sämtlicher\ndagegen eingelegter Rechtsbehelfsverfahren nicht weiterhin und unanfechtbar\nBestand haben werde. \n\n19\n\nMit Widerspruchsbescheid vom 13. Juni 2006 wies die Beklagte den\nWiderspruch der Klägerin in vollem Umfang zurück. \n\n20\n\nAm 11. Juli 2006 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie trägt vor: Die\nFrequenzverlagerungsbescheide seien rechtswidrig, da sie einen Anspruch auf\nZuteilung der Frequenzen bzw. einen Anspruch auf Zusicherung, jedenfalls auf\nermessensfehlerfreie Entscheidung über die Zusicherung habe. \n\n21\n\nSie habe einen Anspruch auf Zuteilung der beantragten Frequenzen aus § 55\nTKG, dessen Voraussetzungen für eine Frequenzzuteilung an die Klägerin erfüllt\nseien. Ihr Antrag vom 27. Juni 2005 sei aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts\nals Antrag auf Zuteilung von Frequenzen auszulegen. Der Nutzungsplan stehe der\nbegehrten Nutzung der Frequenzen durch die Klägerin nicht entgegen. Im Übrigen\nsei dieser Plan auch rechtswidrig. Es lägen mehrere Abwägungsfehler vor. Die\nBeklagte unterliege einer Abwägungsfehleinschätzung, indem sie in ihrem GSM-\nKonzept davon ausgehe, dass die auf europäischer Ebene harmonisierte Widmung\nder E-GSM-Bänder für digitalen zellularen Mobilfunk eine Sperrwirkung gegen\nunbegründete Abweichungen durch nationale Behörden unterliege. Ein Vorrang des\ndigitalen Mobilfunks im Verhältnis zu Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen\nexistiere jedoch nicht. Vielmehr ergebe sich bereits aus dem europäischen\nPrimärrecht ein Vorrang der Funkanwendung öffentlicher Eisenbahnen. Die\neinschlägigen Richtlinien zur Interoperabilität des transeuropäischen\nEisenbahnsystems (96/48/EG; 2001/16/EG sowie ÄnderungsRiL 2004/50/ EG), mit\ndenen das Europäische Eisenbahnverkehrsleitsystem (European Rail Traffic Mana-\ngement System, ERMTS) eingeführt werde, auf die sich die Klägerin im Hinblick auf\nihr Interesse an der Zuteilung der Frequenzen berufe, beruhten auf der speziellen\nRechtsgrundlage des Art. 156 EGV. Demgegenüber beruhe die Rahmenrichtlinie\n2002/21/EG, auf die sich die Beklagte im Hinblick auf die erforderliche europäische\nHarmonisierung berufe, nur auf der Generalrechtsangleichungskompetenz des Art.\n95 EGV, der eine Subsidiaritätsklausel enthalte. Aus den Rechtsgrundlagen sei ein\nVorrang der Fukanwendung öffentlicher Eisenbahnen (Art. 156 EGV) im Verhältnis\nzur Widmung digitalen zellularen Mobilfunks (Art. 95 EGV) abzuleiten. \n\n22\n\nDie Beklagte verkenne darüber hinaus das europäische Sekundärrecht. Auch\nhieraus ergebe sich kein Vorrang des digitalen Mobilfunks. Eine Rechtspflicht,\nEntscheidungen der Europäischen Konferenz der Verwaltung für Post und\nTelekommunikation (Conférence européenne des Administrations des postes et des\ntélécommunications (CEPT) zu berücksichtigen, existiere nicht. Die von der\nBeklagten im GSM-Konzept aufgeführte Entscheidungen des Europäischen\nFunkausschusses (European Radiocommunication Committee, ERC) sei nur eine\nVorstufe zu Harmonisierungsmaßnahmen, so dass eine volle Harmonisierung für die\nE-GSM-Frequenzen noch gar nicht vorliege. Auch gehe die von der Beklagten\nherangezogene ERC-Entscheidung nicht von einer vollständigen Nutzung zugunsten\nvon GSM-Funkdiensten aus, da sie eine Nutzung für GSM-Funkdienste nur vorsehe,\nsoweit zusätzliches Spektrum erforderlich sei. Es bestehe danach auch noch Raum\nfür eine Nutzung durch die Klägerin. Die Erforderlichkeit setze eine\nVerhältnismäßigkeitsprüfung voraus, die die Beklagte nicht angestellt habe. Sie habe\nnicht erwogen, nur einen Teil der streitgegenständlichen Frequenzen dem digitalen\nzellularen Mobilfunk zu widmen. \n\n23\n\nAuch hinsichtlich der Bedeutung des Art. 87 e Abs. 4 GG im Verhältnis zu Art. 87\nf Abs. 1 GG gehe die Beklagte zu Unrecht von einer Gleichwertigkeit der\ngrundgesetzlichen Pflichten aus. \n\n24\n\nIm Rahmen der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG unterliege die Beklagte\nebenfalls einer Abwägungsfehleinschätzung, indem sie davon ausgehe, dass das\nRegulierungsziel der Förderung der Telekommunikationsmärkte eine Widmung der\nE-GSM-Bänder für den digitalen Mobilfunk erfordere, da im GSM-Markt eine\nAsymmetrie bestehe. Das Regulierungsziel der Wahrung der Interessen der\nöffentlichen Sicherheit (§ 2 Abs. 2 Nr. 9 TKG) streite jedoch für die Klägerin, da die\nEinführung von ECTS die körperliche Unversehrtheit der Nutzer der Eisenbahnen\nschütze. \n\n25\n\nDie von der Klägerin geltend gemachten Gründe für einen Frequenzmehrbedarf\nseien von der Beklagten nicht in den Abwägungsprozess einbezogen worden\n(Abwägungsdefizit). Im Gegensatz zu den Beigeladenen habe die Klägerin einen\ngegenwärtigen Frequenzmehrbedarf, der in Zukunft noch ansteigen werde. \n\n26\n\nAuch auf die fehlende Verfügbarkeit der Frequenzen könne die Beklagte ihre\nAblehnung des Antrages der Klägerin nicht stützen. Die Zuteilung der Frequenzen an\ndie E-Netzbetreiber sei rechtswidrig, da die Beklagte bei der Zuteilung der\nFrequenzen zu Unrecht kein Vergabeverfahren durchgeführt habe. Eine\nEinzelzuteilung von Amts wegen sei gesetzlich nicht vorgesehen. § 55 Abs. 5 S. 2\nTKG, wonach ein Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz nicht bestehe,\nerfasse nur den Spielraum innerhalb des zugeteilten Frequenzbereichs. Durch die\nrechtswidrige Zuteilung der Frequenzen an die Beigeladenen werde der GSM-Markt\nzementiert und für potentielle neue Wettbewerber versperrt. Die von den\nBeigeladenen zu räumenden Frequenzen seien ökonomisch und technisch weniger\neffizient und daher mit den E-GSM-Frequenzen nicht gleichwertig. Durch die\nFrequenzverlagerung würden für die E-Netzbetreiber günstigere Bedingungen auf\ndem Markt geschaffen. Eine solche gezielt individualisierte Bevorzugung entspreche\nnicht der Zielsetzung des TKG. Die Klägerin könne sich auch auf § 55 Abs. 9 TKG\nberufen, da sie wegen der rechtswidrigen Widmung keine Möglichkeit gehabt hätte,\nan einem Vergabeverfahren teilzunehmen. Für den Drittschutz reiche es aus, dass\ndie Klägerin einen tatsächlichen Mehrbedarf hinsichtlich der zu vergebenden\nFrequenzen geltend mache. Auch § 61 TKG entfalte drittschützende Wirkung, für die\nes nicht allein auf die Widmung im Frequenznutzungsplan ankomme. Maßgeblich sei\nlediglich, dass - auch wie hier aus höherrangigem Recht - ein Anspruch auf die zu\nvergebenden Frequenzen bestehe. Das Entschließungsermessen der Beklagten, ein\nVergabeverfahren durchzuführen, sei auf Null reduziert gewesen. \n\n27\n\nIm Übrigen hätte die Beklagte für einen interessengerechten Ausgleich auch eine\ngemeinsame Frequenzuteilung im Sinne des § 59 TKG vornehmen können. \n\n28\n\nDie Klägerin beantragt (sinngemäß), \n\n29\n\n1. den Frequenzverlagerungsbescheid der Beklagten vom 03. Februar\n2006 gegenüber der Beigeladenen zu 1) in der Gestalt des\nWiderspruchsbescheides vom 13. Juni 2006 aufzuheben,\n\n30\n\n2. den Frequenzverlagerungsbescheid der Beklagten vom 03. Februar 2006\ngegenüber der Beigeladenen zu 2) in der Gestalt des\nWiderspruchsbescheides vom 13. Juni 2006 aufzuheben,\n\n31\n\n3. die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 03.\nFebruar 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Juni 2006\nzu verpflichten, der Klägerin die von dieser unter dem 27. Juni 2005\nbeantragten weiteren Frequenzen im E-GSM-Band mit einem Spektrum\nvon 2 mal 5 MHz zuzuteilen,\n\n32\n\nhilfsweise,\n\n33\n\n4. die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 03.\nFebruar 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Juni 2006\nzu verpflichten, der Klägerin die Zusicherung zu erteilen, dass ihr auf ihren\nAntrag vom 27. Juni 2005 weitere Frequenzen im E-GSM-Band mit einem\nSpektrum von 2 mal 5 MHz zugeteilt werden,\n\n34\n\näußerst hilfsweise zu 3. und hilfsweise zu 4.,\n\n35\n\n5. die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 03.\nFebruar 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Juni 2006\nzu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 27. Juni 2005 auf Zuteilung\nweiterer Frequenzen mit einem Spektrum von 2 mal 5 MHz unter Beachtung\nder Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. \n\n36\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n37\n\ndie Klage abzuweisen. \n\n38\n\nSie trägt vor: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zuteilung bzw. Zusicherung\nder streitgegenständlichen Frequenzen, da die Voraussetzungen des § 55 Abs. 5\nTKG nicht erfüllt seien. Die Frequenzen seien im Nutzungsplan nicht für\nFunkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen auf der Basis GSM-R vorgesehen. Mit\nder Widmung für \"digitalen zellularen Mobilfunk\" sei ausschließlich der öffentliche\nMobilfunk gemeint. \n\n39\n\nDie Widmung sei auch rechtmäßig, da Abwägungsfehler nicht erkennbar seien.\nDer Nutzungsplan sei unter Berücksichtigung der europäischen Harmonisierung\nerstellt worden. Primäres Gemeinschaftsrecht stehe nicht entgegen. Auf der Ebene\ndes europäische Sekundärrecht sei der streitige Frequenzbereich zugunsten des\ndigitalen zellularen Mobilfunks harmonisiert. Der Europäische Funkausschuss (ERC)\nhabe am 21. März 1997 entschieden, dass die E-GSM-Bänder ganz oder zum Teil\nzum Erweiterungsband für kommerzielle GSM-Funkdienste verwendet werden\nsollten, wenn zusätzliches Spektrum für GSM-Funkdienste erforderlich sei\n(ERC/DEC/(97)02). Die Beklagte sei gemäß Art. 9 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie\n2002/21/EG verpflichtet, die Harmonisierung der Nutzung von Funkfrequenzen in der\nGemeinschaft zu fördern. Nach Art. 1 Abs. 3 der Frequenzentscheidung\n676/2002/EG müsse die Beklagte bei Entscheidungen über die Verfügbarkeit und die\neffiziente Nutzung des Frequenzspektrums der Arbeit internationaler Organisationen\ngebührend Rechnung tragen. Zudem nähmen die Planungen, Frequenzen des E-\nGSM-Bandes als Erweiterungsband für IMT 2000/UMTS vorzusehen, auf\neuropäischer Ebene konkrete Gestalt an, die keinen Zweifel an der Harmonisierung\ndes streitigen Frequenzbereiches für digitalen zellularen Mobilfunkt ließen. In den\nkommenden Jahren sei - auch nach Einschätzung der Europäischen Kommission -\neine stetige Zunahme des Bedarfs an Frequenzen für mobile Funkanwendungen zu\nerwarten. Eine Harmonisierung von GSM-R-Frequenzen bestehe lediglich für den\nder Klägerin bereits zugeteilten Frequenzbereich (876-880 und 921-925 MHz). Da\ndie streitgegenständlichen Frequenzen in zahlreichen europäischen Ländern (u.a.\nFrankreich, Belgien, Großbritanien, Österreich, Schweiz, Spanien, Dänemark,\nNiederlande, Finnland, Schweden) längst für den öffentlichen Mobilfunk genutzt\nwürden, würde die Nutzung dieser Bereiche durch die Klägerin zu einem nationalen\nAlleingang führen, der der europäischen Harmonisierung zuwiderlaufe. \n\n40\n\nEine gemeinsame Frequenznutzung nach § 59 TKG komme ebenfalls nicht in\nBetracht, da die Zuteilungsvoraussetzungen nicht vorlägen. \n\n41\n\nÜberdies seien die Frequenzverlagerungsbescheide rechtmäßig.\nRechtsgrundlage für die Frequenzverlagerung seien §§ 52 Abs. 1, 55 Abs. 1 TKG, 51\nAbs. 1 Nr. 1 VwVfG. Die Klägerin könne nicht geltend machen, dass den Zuteilungen\nder Frequenzen an die Beigeladenen ein Vergabeverfahren hätte vorangehen\nmüssen. Auf ein Vorgehen nach § 55 Abs. 9 TKG könne sich nur berufen, wer die\nZuteilung eines bestimmten Frequenzspektrums in Übereinstimmung mit der\nvorgesehenen Widmung im Nutzungsplan beantrage. Die von der Klägerin\nbeabsichtigte Nutzung entspreche nicht der Widmung. Die Klägerin wäre mit der von\nihr beabsichtigten Nutzung zum Vergabeverfahren nicht zugelassen worden. Sie -\ndie Beklagte - habe auch ermessensfehlerfrei entschieden, dass ein\nVergabeverfahren nicht durchzuführen gewesen sei. Die Frequenzverlagerung führe\naus der Sicht Dritter nicht zu einer Verknappung des insgesamt zur Verfügung\nstehenden Frequenzspektrums, da das Spektrum vor und nach der Verlagerung\nmengenmäßig gleich sei. Das Recht auf eine diskriminierungsfreie Zuteilung sei nicht\nberührt. Bei der Frequenzverlagerung von Amts wegen handele es sich um ein\ngebräuchliches und unverzichtbares Instrument der Sicherstellung einer effizienten\nund störungsfreien Frequenznutzung, von dem auch in anderen Bereichen, wie dem\nBündelfunk, Betriebsfunk oder Richtfunk Gebrauch gemacht werde. \n\n42\n\nDie Beigeladene zu 1) beantragt,\n\n43\n\ndie Klage abzuweisen. \n\n44\n\nSie trägt vor: Hinsichtlich des Klageantrages auf Frequenzzuteilung sei die\nKlägerin nicht klagebefugt, da sie mangels entsprechender Widmung in den\nNutzungsplänen offensichtlich nicht zum Kreis der der Anspruchsberechtigten bei der\nFrequenzzuteilung gemäß § 55 Abs. 5 TKG gehöre. Der Klägerin fehle auch das\nRechtsschutzbedürfnis, da sie keinen Antrag auf Einzelzuteilung von Frequenzen,\nsondern lediglich auf Zusicherung der Zuteilung gestellt habe. Die Klage sei auch\nunbegründet. Der streitgegenständliche Frequenzbereich sei entgegen der\nAuffassung der Klägerin auf europäischer Ebene harmonisiert. Die Beklagte sei\neuroparechtlich verpflichtet, den Frequenzbereich für eine Nutzung durch digitalen\nzellularen Mobilfunk auszuweisen. Die Frequenzverlagerung sei rechtmäßig. Hierbei\nhandele es sich um ein Rechtsinstitut sui generis. Nach Sinn und Zweck sei ein\nvorausgehendes Vergabeverfahren nicht vorgesehen. Selbst wenn es sich bei der\nFrequenzverlagerung um eine Einzelzuteilung handeln sollte, seien deren\nVoraussetzungen (§ 55 Abs. 1, 5 TKG) für die Beigeladene erfüllt. § 55 Abs. 5 TKG\nsei nicht drittschützend. Die Beklagte habe auch zu Recht kein Vergabeverfahren\ngemäß § 55 Abs. 9 TKG durchgeführt. Selbst wenn die Beklagte ein\nVergabeverfahren hätte durchführen müssen, könne sich die Klägerin nicht darauf\nberufen, da § 55 Abs. 9 TKG nur die (potentiellen) Teilnehmer des\nVergabeverfahrens schütze, zu denen die Klägerin mangels Ausweisung der\nFrequenzen im Nutzungsplan nicht gehöre. \n\n45\n\nDie Beigeladene zu 2) beantragt,\n\n46\n\ndie Klage abzuweisen. \n\n47\n\nSie trägt vor: Hinsichtlich des Antrages auf Frequenzzuteilung sei die Klage\nbereits unzulässig, weil die Klägerin einen entsprechenden Antrag nicht gestellt\nhabe. Sie habe mit Schreiben vom 27. Juni 2006 lediglich den Erlass einer\nZusicherung beantragt. Im Übrigen sei die Klage insoweit auch unbegründet, weil die\nKlägerin keinen Anspruch auf Zuteilung der begehrten Frequenzen habe. Der\nNutzungsplan sei rechtmäßig. Abwägungsfehler seien aus den von der Beklagten\nangeführten Gründen nicht erkennbar. Die Klägerin habe ihren Frequenzmehrbedarf\nnicht hinreichend konkret geltend gemacht. Die Frequenzverlagerung sei rechtmäßig.\nDie Beigeladene zu 2) habe mit Schreiben vom 24. August 2005 einen schriftlichen\nAntrag auf Frequenzzuteilung gestellt und erfülle sämtliche Voraussetzungen des §\n55 Abs. 5 TKG. Die Entscheidung der Beklagten, kein Vergabeverfahren\ndurchzuführen, sei, wie sich aus dem GSM-Konzept ergebe, ermessensfehlerfrei\nerfolgt. Die Klägerin sei auch nicht in subjektiven Rechten verletzt. Sie könne sich\nnicht auf eine Verletzung des § 61 TKG berufen. Das Vergabeverfahren sei der\nAufstellung des Frequenznutzungsplans nachgelagert und diene der Umsetzung der\nFrequenzzuteilung gemäß § 55 TKG. Daher richte es sich nur an diejenigen, die\nentsprechend der Widmung im Nutzungsplan die Frequenzzuteilung erstrebten. § 55\nTKG schütze nur die (potentiellen) Teilnehmer des Vergabeverfahrens. Hierzu\ngehöre die Klägerin nicht, da sie bei einem Vergabeverfahren von vornherein gar\nnicht zugelassen worden wäre. \n\n48\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt\nder Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge im vorliegenden\nVerfahren sowie in den Verfahren 11 K 4653/06, 11 K 4798/06 und 11 K 5392/06\nBezug genommen. \n\n49\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n50\n\nDie Klage hat insgesamt keinen Erfolg. \n\n51\n\n1. Hinsichtlich der Klageanträge zu 1) und zu 2) ist die Klage zulässig, aber\nunbegründet. \n\n52\n\nDie Klagebefugnis für die erhobene Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 2 VwGO\nergibt sich daraus, dass in der Konkurrentenverdrängungssituation das\nVerpflichtungsbegehren auf Frequenzzuteilung nur Aussicht auf Erfolg haben kann,\nwenn es der Klägerin gelingt, die begünstigten Beigeladenen zu verdrängen und die\nFrequenzverlagerungsbescheide anzufechten. \n\n53\n\nVgl. Heine/Neun, MMR 2001, 352(357); allgemein zur\nKlagebefugnis bei Mitbewerberklagen auch Kopp/Schenke, VwGO, 15.\nAufl. 2007, § 42, Rn. 147 ff..\n\n54\n\nDie Klägerin kann insoweit die Verletzung drittschützender Normen geltend\nmachen. Es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sie möglicherweise in den\nRechten auf Frequenzzuteilung aus § 55 Abs. 5 TKG und auf Teilnahme an einem\ndiskriminierungsfreien Vergabeverfahren aus §§ 55 Abs. 9 i.V.m. 61 TKG verletzt ist.\n\n55\n\nDie Klage ist jedoch unbegründet.\n\n56\n\nDie gegenüber den Beigeladenen erlassenen Frequenzverlagerungsbescheide\nvom\n03. Februar 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Juni 2006\nverstoßen nicht gegen Vorschriften, die dem Schutz der Klägerin dienen, und\nverletzen die Klägerin deshalb nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. \n\n57\n\na) Die Klägerin kann sich nicht auf eine Verletzung des Rechts auf\nFrequenzzuteilung gemäß § 55 Abs. 5 S. 1 TKG berufen, da diese Vorschrift sie\nnicht in eigenen subjektiven Rechten schützt. \n\n58\n\nOb eine Norm nach ihrem Entscheidungsprogramm auch den Interessen\nEinzelner zu dienen bestimmt ist, hängt davon ab, ob sich aus individualisierten\nTatbestandsmerkmalen ein einschlägiger Personenkreis entnehmen lässt, der sich\nvon der Allgemeinheit unterscheidet. Aus dem im Wege der Auslegung zu\nermittelnden Schutzzweck der Bestimmung muss sich ergeben, dass sie unmittelbar\n(auch) den rechtlichen Interessen dieses Personenkreises zu dienen bestimmt ist\nund nicht nur tatsächlich, also reflexartig, seine Rechte berührt. \n\n59\n\nBVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8/01-, BVerwGE 117, 93 ff..\n\n60\n\nDie Formulierung des § 55 Abs. 5 TKG insgesamt stellt klar, dass es sich bei der\nFrequenzzuteilung um eine gebundene Entscheidung handelt. Nach der Vorstellung\ndes Gesetzgebers besteht ein Rechtsanspruch auf Zuteilung der Frequenz, sofern\ndie Voraussetzungen der Norm vorliegen.\n\n61\n\nVgl. Begründung zum Entwurf des TKG, BT-Drucksache 15/2316, S.\n77.\n\n62\n\nDie Klägerin gehört jedoch nicht zu dem von der Norm geschützten\nPersonenkreis.\n\n63\n\nGemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG werden Frequenzen zugeteilt, wenn sie für die\nvorgesehene Nutzung im Frequenznutzungsplan ausgewiesen sind (Nr. 1), sie\nverfügbar sind (Nr. 2), die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben\nist (Nr. 3) und eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den\nAntragsteller sichergestellt ist (Nr. 4). Diese Voraussetzungen sind für die von der\nKlägerin begehrte Zuteilung von Frequenzen für den Eisenbahn-Betriebsfunk\n(Mobilfunksystem GSM-R) nicht erfüllt, da die Frequenzen für die von ihr\nvorgesehene Nutzung nicht im Frequenznutzungsplan ausgewiesen sind. \n\n64\n\nDie streitgegenständlichen Frequenzbereiche 880 bis 890 und 925 bis 935 MHz\n(sog. E-GSM-Bänder) sind Gegenstand der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227.\nNachdem das Bundesministerium der Verteidigung im März 2005 die militärische\nNutzung dieser Frequenzbereiche aufgegeben hatte, wurde die bisherige im\nNutzungsplan vorgesehene Frequenznutzung \"Militärische Funkanwendungen\" durch\ndie Nutzung \"Digitaler zellularer Mobilfunk\" ersetzt. Diese Widmung steht einer\nZuteilung von Frequenzen an die Klägerin für den Eisenbahn-Betriebsfunk entgegen.\n\n65\n\naa) Von der vorliegenden Widmung ist entgegen der Auffassung der Klägerin nur\nder öffentliche digitale zellulare Mobilfunk erfasst. Funkanwendungen öffentlicher\nEisenbahnen fallen nicht darunter. \n\n66\n\nBei dem Frequenznutzungsplan handelt es sich um eine Verwaltungsvorschrift\nder Beklagten, die unmittelbar keine Wirkung nach außen entfaltet,\n\n67\n\nKohrehnke in: Beck´scher TKG Kommentar, 3. Auflage 2006, § 54, Rn. 3,\n\n68\n\nund die nicht wie eine Rechtsnorm aus sich heraus, sondern gemäß der von\nihrem Urheber gebilligten oder geduldeten tatsächlichen Verwaltungspraxis\nauszulegen ist.\n\n69\n\n Vgl. BVerwG, Urteil vom 02. Februar 1995 - 2 C 19/94 -, DVBl. 1995, 627.\n\n70\n\nDie tatsächliche Verwaltungspraxis der Beklagten zeigt, dass die Widmung nur\nden öffentlichen Mobilfunk betrifft. Das von der Beklagten veröffentlichte GSM-\nKonzept bezieht sich ausdrücklich nur darauf. So lautet bereits die Überschrift\n\"Konzept zur Vergabe weiteren Spektrums für den digitalen öffentlichen zellularen\nMobilfunk unterhalb von 1,9 GHz\". Auch aus den Anmerkungen zum Eckpunkt I, der\ndie Umwidmung der Nutzungspläne zum Gegenstand hat, ergibt sich eindeutig eine\nAbgrenzung zwischen der Nutzung für digitalen zellularen Mobilfunk einerseits und\ndem Eisenbahnbetriebsfunk andererseits. Es heißt dort u.a. \"Nach einer\nGesamtschau sämtlicher Umstände...muss der Widmung der E-GSM-\nFrequenzbänder für \"digitalen zellularen Mobilfunk\" der Vorzug gegenüber einer\nWidmung für \"Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen\" eingeräumt\nwerden.\"\n\n71\n\nVerfügung Nr. 88/2005 vom 21. November 2005, ABl. BNA 23/2005, S.\n1852 (1856). \n\n72\n\nDieses Verständnis findet sich ebenfalls in den Frequenznutzungsplänen 226\nund 227 selbst wieder. Die darin enthaltenen Teilpläne enthalten neben der\nWidmung für den digitalen zellularen Mobilfunk (226 009, 227 001, 227 004 und 227\n005) ausdrücklich auch eine Widmung für Funkanwendungen öffentlicher\nEisenbahnen (226 008 und 227 003).\n\n73\n\nVerfügung Nr. 87/2005, ABl. BNA 23/2005 vom 30. November 2005, S. 1831\nff.\n\n74\n\nbb) Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Widmung für den\nöffentlichen digitalen zellularen Mobilfunk in den Frequenznutzungsplänen 226 und\n227 rechtswidrig ist und deshalb bei der Zuteilung der begehrten Frequenzen in den\nE-GSM-Bändern außer Betracht bleiben muss. Denn der Nutzungsplan ist insoweit\nrechtmäßig.\n\n75\n\nWegen seiner Rechtsnatur als Verwaltungsvorschrift besitzt der\nFrequenznutzungsplan zwar nur eine mittelbare Außenwirkung dahingehend, dass\nder Betroffene einen Anspruch darauf hat, dass die Behörde in Entscheidungen ihm\ngegenüber die Verwaltungsvorschriften beachtet. Von Verwaltungsvorschriften\nabweichendes Verwaltungshandeln stellt sich insoweit als Ungleichbehandlung dar,\ndie vor Art. 3 Abs. 1 GG zu rechtfertigen ist.\n\n76\n\nKopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Auflage, 2005, § 40, Rn. 25. \n\n77\n\nEin unmittelbarer Rechtsschutz ist gegen Verwaltungsvorschriften daher nicht\nmöglich. Der Frequenznutzungsplan unterliegt jedoch einer Inzidentkontrolle, soweit\nim Falle einer Entscheidung mit Außenwirkung oder im Rahmen der Auslegung\nanderer Vorschriften auf dessen Regelungen zurückzugreifen ist.\n\n78\n\nJenny in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Auflage,\n2007, Teil 2 D, Rn. 93; Korehnke, a.a.O., § 54, Rn. 4. \n\n79\n\nGemäß § 54 Abs. 1 TKG erstellt die Bundesnetzagentur den\nFrequenznutzungsplan auf der Grundlage des Frequenzbereichszuweisungsplanes\nunter Berücksichtigung der in § 2 Abs. 2 genannten Ziele, der europäischen\nHarmonisierung, der technischen Entwicklung und der Verträglichkeit von\nFrequenznutzungen in den Übertragungsmedien. Der Nutzungsplan ist unter\nBeteiligung der Öffentlichkeit aufzustellen, § 54 Abs. 3 TKG. Das\nAufstellungsverfahren wird durch die Verordnung über das Verfahren zur Aufstellung\ndes Frequenznutzungsplanes vom 26. April 2001 (Frequenznutzungsplanaufstel-\nlungsverordnung -FreqNPAV) näher konkretisiert. \n\n80\n\nBei der Aufstellung des Frequenznutzungsplans kommt der Beklagten ein weites\nPlanungsermessen zu. \n\n81\n\nVgl. Amtliche Begründung der FreqNPAV, Bundesrats-Drucksachen\n118/01, S. 7 zu § 2 Abs. 2.\n\n82\n\nNach § 6 Abs. 2 Satz 1 FreqNPAV prüft die Bundesnetzagentur die fristgemäß\nvon den interessierten Kreisen vorgebrachten Anregungen und Bedenken zu einem\nPlanentwurf. Die Vorschrift beinhaltet eine Prüfungs- und damit eine\nAbwägungspflicht. Die Pflicht, zu einem bestimmten Planungsergebnis zu gelangen,\nfolgt hieraus nicht.\n\n83\n\nVgl. Amtliche Begründung der FreqNPAV, Bundesrats-Drucksachen\n118/01, S. 10 zu § 6.\n\n84\n\nDer Nutzungsplan unterliegt demgemäß nur einer eingeschränkten gerichtlichen\nÜberprüfung. Diese beschränkt sich darauf, ob der Plan ordnungsgemäß zustande\ngekommen ist und ob das Planungsermessen fehlerfrei ausgeübt wurde. Dabei hat\ndas Gericht zu prüfen, ob die Beklagte überhaupt eine Abwägung der nach dem\nZweck der Ermächtigung zu berücksichtigenden öffentlichen und privaten Belange\nvorgenommen hat, sich bei der vorzunehmenden Abwägung an den dafür\nmaßgeblichen rechtlichen Rahmen gehalten hat, alle planungserheblichen\nGesichtspunkte und Interessen sowie alle betroffenen Belange erkannt und bei der\nEntscheidung gewürdigt hat und unter Beachtung des Grundsatzes der\nVerhältnismäßigkeit in vertretbarer Weise gegeneinander abgewogen hat. \n\n85\n\nKopp/Schenke, a.a.O., § 114 Rn. 35 mit weiteren Nachweisen aus der\nRechtsprechung; vgl. auch Jenny, a.a.O., Teil 2 D, Rn. 98.\n\n86\n\nHiervon ausgehend ist die Widmung der streitgegenständlichen Frequenzen im\nNutzungsplan für digitalen zellularen Mobilfunk nicht zu beanstanden. \n\n87\n\nDas Planaufstellungsverfahren wurde ordnungsgemäß durchgeführt. \n\n88\n\nDie Beklagte hat bei der Aufstellung des Frequenznutzungsplans die nach § 54\nAbs. 1 TKG, § 2 FreqNPAV zu berücksichtigenden Belange erkannt und bei ihrer\nEntscheidung gewürdigt. Abwägungsfehler sind nicht erkennbar. Diesbezüglich wird\nauf die Begründung der Beklagten im GSM-Konzept verwiesen.\n\n89\n\nVerfügung Nr. 88/2005 vom 21. November 2005, ABl. BNA 23/2005, S.\n1852 (1854 ff.). \n\n90\n\nErgänzend ist lediglich folgendes auszuführen: \n\n91\n\nDie Beklagte ist ermessensfehlerfrei davon ausgegangen, dass der\nstreitgegenständliche Frequenzbereich zugunsten des öffentlichen Mobilfunks\nharmonisiert ist. Nach der Gesetzesbegründung ist unter europäischer\nHarmonisierung im Sinne des § 54 Abs. 1 TKG die Harmonisierung von\nFrequenznutzungen im Rahmen der Conférence européenne des Administrations\ndes postes et des télécommunications (CEPT - Europäische Konferenz der\nVerwaltung für Post und Telekommunikation) und der Europäischen Union zu verste-\nhen. \n\n92\n\nBegründung zum Entwurf des TKG, BT-Drucksache 15/2316, zu § 52, S.\n76.\n\n93\n\nDemnach ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte sich auf die\nEntscheidungen des Europäischen Funkausschusses (European\nRadiocommunications Committee; ERC) der CEPT vom 21. März 1997 und vom 24.\nOktober 1994 bezieht. Denn nach Art. 9 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie in Verbindung\nmit Art. 1 Abs. 3 der Frequenzentscheidung muss bei den Tätigkeiten, die im\nRahmen der Frequenzentscheidung durchgeführt werden, der Arbeit internationaler\nOrganisationen in Bezug auf die Frequenzverwaltung gebührend Rechnung getragen\nwerden. \n\n94\n\nRichtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom\n07. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische\nKommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABL. EG Nr. L 108\nvom 24. April 2002, S. 33; Entscheidung Nr. 676/2002/EG des Europäischen\nParlaments und des Rates über einen Rechtsrahmen in der\nFunkfrequenzpolitik in der Europäischen Gemeinschaft\n(Frequenzentscheidung), ABL. EG Nr. L 108 vom 24. April 2002, S. 1.\n\n95\n\nDie Entscheidung des ERC vom 21. März 1997 sieht in Ziffer 2 ausdrücklich vor,\ndass die E-GSM-Bänder ganz oder zum Teil als Erweiterungsband für\n(kommerzielle) GSM-Funkdienste verwendet werden sollen, wenn zusätzliches\nSpektrum für GSM-Funkdienste erforderlich ist. \n\n96\n\nDie Beklagte hat in ihrer Klageerwiderung zudem ergänzend ausgeführt, dass die\neuropäische Harmonisierung des streitgegenständlichen Frequenzbereichs\ninzwischen weiter fortgeschritten ist. So liegt eine Entscheidung der CEPT vom 01.\nDezember 2006 (ECC/DEC/(06)13) vor. Danach sind u.a. die E-GSM-Bänder für\nIMT-2000/UMTS, d.h. für den digitalen zellularen Mobilfunk, vorgesehen. Die\nKommission hat außerdem den Entwurf einer Entscheidung vorgelegt, nach der die\n900 MHz und 1800 MHz-Bänder für öffentlichen digitalen zellularen Mobilfunk\ngewidmet werden sollen. \n\n97\n\nVgl. Final Draft of Commission decision on the harmonisation of the 900\nMHz and 1800 MHz frequency bands for terrestrial systems capable of\nproviding pan-European electronic communications services in the community\nvom 07. Juni\n2007;www.http://ec.europa.eu/information_society/policy/radio_spectrum/docs\n/ref_docs/rsc20_public_docs/07_04%20final_900_1800.pdf.\n\n98\n\nOffen bleiben kann, ob es sich bei diesen Ausführungen der Beklagten um ein\nzulässiges Nachschieben von Planerwägungen entsprechend § 114 S. 2 VwGO\nhandelt, \n\n99\n\n vgl. hierzu Kopp/Schenke, a.a.O., § 114, Rn. 49,\n\n100\n\ndenn jedenfalls bestätigen diese Entscheidungen die schon im GSM-Konzept\nangestellten Erwägungen der Beklagten hinsichtlich der europäischen\nHarmonisierung des streitigen Frequenzbereichs. \n\n101\n\nDemgegenüber liegen keine Regelungen vor, die die streitgegenständlichen\nFrequenzbereiche auf europäischer Ebene für den Eisenbahn-Betriebsfunk\nvorsehen. Auch im Übrigen fehlt es derzeit an einer Harmonisierung für ein GSM-R\nErweiterungsband. \n\n102\n\nDie Richtlinien zur Interoperabilität der transeuropäischen Eisenbahnen, die das\nEuropäische Eisenbahnverkehrsleitsystem (European Rail Traffic Management\nSystem; ERMTS), dessen Bestandteil GSM-R ist, einführen,\n\n103\n\nvgl. näher zu den Bezeichnungen der Richtlinien GSM-Konzept der\nBeklagten Verfügung Nr. 88/2005 vom 21. November 2005, ABl. BNA\n23/2005, S. 1852 (1856), \n\n104\n\nstehen der Widmung für öffentlichen Mobilfunk ebenfalls nicht entgegen. Sie\nbestimmen ausdrücklich, dass die jeweilige Richtlinie unbeschadet anderer\neinschlägiger Gemeinschaftsbestimmungen gilt, so dass auch danach die\nRahmenrichtlinie in Verbindung mit der Frequenzentscheidung nicht verdrängt wird.\n\n105\n\nEntgegen der Auffassung der Klägerin ist auch aus den Rechtsgrundlagen für die\neinschlägigen Richtlinien kein Vorrang der Funkanwendungen öffentlicher\nEisenbahnen gegenüber dem öffentlichen Mobilfunk abzuleiten. Zwar ist Art. 95\nEGV, auf welchem die Rahmenrichtlinie 2002/21/EG beruht, subsidiär gegenüber\nArt. 156 EGV, der als Rechtsgrundlage für die Richtlinien zur Interoperabilität\ntranseuropäischer Netze dient; d.h. jedoch nur, dass die in Art. 156 geregelte\nRechtssetzungskompetenz spezieller gegenüber Art. 95 EGV und daher vorrangig\nanzuwenden ist. \n\n106\n\nVgl. Herrnfeld in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 1. Auflage 2000, Art.\n95, Rn. 9. \n\n107\n\nEin bei der Planungsentscheidung zwingend zu berücksichtigender materieller\nVorrang des auf diesen Rechtsgrundlagen beruhenden Sekundärrechts kann nicht\nmit dem Vorrangverhältnis der Rechtssetzungskompetenzen begründet werden. Dies\nfolgt schon daraus, dass die Richtlinien ausdrücklich unbeschadet anderer\neinschlägiger Gemeinschaftsbestimmungen gelten. \n\n108\n\nDie Beklagte ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass ein europaweiter Ein-\nsatz der E-GSM-Bänder für GSM-R nicht mehr möglich ist, da diese\nFrequenzbereiche bereits in zahlreichen europäischen Staaten (Belgien, Dänemark,\nFinnland, Frankreich, Schweden, Schweiz, Niederlande, Vereinigtes Königreich) den\nöffentlichen GSM-Funkanwendungen zugeteilt sind, so dass die Widmung für den\nEisenbahn-Betriebsfunk zu einem nationalen Alleingang führen würde, welcher der\neuropäischen Harmonisierung zuwiderläuft. \n\n109\n\nEs ist nach alledem nicht zu beanstanden, dass die Beklagte dem Planungsbe-\nlang der europäischen Harmonisierung in der Abwägung eine entscheidende Rolle\nzugewiesen hat. \n\n110\n\nDarüber hinaus sind bei der erforderlichen Abwägung der Regulierungsziele des\n§ 2 Abs. 2 TKG Fehler der Beklagten ebenfalls nicht erkennbar. \n\n111\n\nDabei geht die Beklagte im Rahmen des Regulierungsziels der Wahrung der\nNutzerinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG) ermessensfehlerfrei von einer\nGleichgewichtigkeit der Gewährleistungsaufträge des Art. 87f Abs. 1 GG und Art. 87e\nAbs. 4 S. 1 GG aus. Gemäß § 87f Abs. 1 GG gewährleistet der Bund nach Maßgabe\neines Bundesgesetzes im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation\nflächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen. Hiermit wird ein\nInfrastruktursicherungsauftrag des Bundes als hoheitliche Aufgabe begründet. Nach\nArt. 87e Abs. 4 S. 1 GG gewährleistet der Bund, dass dem Wohl der Allgemeinheit,\ninsbesondere den Verkehrsbedürfnissen, beim Ausbau und Erhalt des\nSchienennetzes der Eisenbahnen des Bundes sowie bei deren Verkehrsangeboten\nauf diesem Schienennetz Rechnung getragen wird. Der Gewährleistungsauftrag\nerstreckt sich auf die Eisenbahninfrastruktur und die Eisenbahnverkehrsangebote.\n\n112\n\nVgl. zum Inhalt beider Gewährleistungsaufträge Gersdorf in: v. Man-\ngoldt/Klein/Starck, Bonner Grundgesetz, Kommentar, Band 3, 4. Auflage\n2001, Art. 87f Abs. 1, Rn. 20 ff.; Art. 87e Abs. 4 Rn. 67 ff..\n\n113\n\nEin Vorrang eines der beiden Infrastruktursicherungsaufträge ergibt sich aus dem\nGrundgesetz nicht.\n\n114\n\nVgl. zur Gleichwertigkeit der Gewährleistungen auch BT-Drucksache\n12/8108, Seite 6 zu Art. 87f GG).\n\n115\n\nDie Beklagte hat zudem ermessensfehlerfrei im Rahmen der Abwägung der\nRegulierungsziele der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der\nFörderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte im Bereich der\nTelekommunikationsdienste und -netze (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) besonderes Gewicht\nbeigemessen. Die Sicherstellung des Wettbewerbs ist neben der Wahrung der\nInteressen der Nutzer das wesentliche Ziel des Gesetzes.\n\n116\n\nSchuster in: Beck´scher TKG-Kommentar, a.a.O., § 2, Rn. 5; Begründung\nzum Entwurf des TKG BT-Drucksache 15/2316, S. 56 zu § 1 TKG.\n\n117\n\nEs ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte der Asymmetrie der\nFrequenzausstattungen der GSM-Netzbetreiber bei der Widmungsentscheidung\nRechnung getragen hat, um strukturelle Ungleichheiten insbesondere hinsichtlich der\nQualität der zugeteilten Frequenzen zu beenden. In diesem Zusammenhang ist die\nBeklagte zu Recht davon ausgegangen, dass demgegenüber die Widmung des E-\nGSM-Bandes für \"Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen\" nicht erforderlich ist,\num einen chancengleichen Wettbewerb bei Betriebsfunkanwendungen\nsicherzustellen und zu fördern. \n\n118\n\nAuch die Interessen der öffentlichen Sicherheit sind hinreichend berücksichtigt,\nso dass insoweit ebenfalls kein Ermessensfehler erkennbar ist. Dies ergibt sich aus\neiner Gesamtschau der Umsetzung des GSM-Konzeptes durch die Beklagte. Dabei\ngeht die Beklagte davon aus, dass die von der Klägerin angestrebte Nutzung der\nFrequenzen für Zugsicherungs- und Zugsteuerungssysteme\nbetriebssicherheitsrelevante Funktionen erfüllen.\n\n119\n\nVgl. Verfügung Nr. 88/2005 vom 21. November 2005, ABl. BNA 23/2005,\nS. 1852 (1857) (GSM-Konzept). \n\n120\n\nZur Wahrung dieser Sicherheitsbelange hat sie im Rahmen der Verlagerung der\nFrequenzen mit einer Nebenbestimmung sichergestellt, dass die Beigeladenen der\nKlägerin das erforderliche Spektrum in den E-GSM-Bändern zur Verfügung stellen\nmüssen, wenn sich zukünftig europäische oder nationale gesetzliche Verpflichtungen\nder Klägerin ergeben und die Klägerin nachweisen kann, dass sie hierfür\nzusätzliches Spektrum benötigt. Auf diese Auflage hat die Beklagte in ihrem\nWiderspruchsbescheid vom 13. Juni 2006 ausdrücklich hingewiesen. Hinsichtlich der\nRechtmäßigkeit dieser Nebenbestimmung wird auf die Urteile der Kammer vom\nheutigen Tage in den Verfahren 11 K 4653/06 und 11 K 4798/06 verwiesen. \n\n121\n\nDa die Widmung zugunsten des öffentlichen zellularen Mobilfunks nach alledem\nrechtmäßig ist, sind die Voraussetzungen für eine Zuteilung der Frequenzen an die\nKlägerin gemäß § 55 Abs. 5 TKG nicht erfüllt. Die Klägerin ist insoweit nicht in\neigenen subjektiven Rechten verletzt. \n\n122\n\nb) Die Klägerin ist darüber hinaus nicht in dem Recht aus § 55 Abs. 9 i.V.m. § 61\nTKG verletzt.\n\n123\n\nZwar reduziert sich nach diesen Vorschriften im Falle knapper\nFrequenzressourcen der Anspruch auf Frequenzzuteilung gemäß § 55 Abs. 5 TKG\nauf einen Anspruch auf Beteiligung an einem nichtdiskriminierenden Vergabever-\nfahren.\n\n124\n\n Geppert in: Beck´scher TKG-Kommentar, a.a.O., § 61, Rn. 2, 64.\n\n125\n\nDie Klägerin gehört jedoch nicht zum von § 55 Abs. 9 TKG geschützten\nPersonenkreis. \n\n126\n\nDie aus dem Diskriminierungsverbot ableitbare drittschützende Wirkung der\nVorschriften beschränkt sich nur auf die potentiellen Teilnehmer eines\nVergabeverfahrens.\n\n127\n\n Vgl. VG Köln, Beschluss vom 03. September 2004 - 11 L 1280/04 -. \n\n128\n\nPotentielle Teilnehmer sind nur diejenigen Bewerber, die am Vergabeverfahren\nteilnehmen oder eine solche Teilnahme zumindest anstreben, sofern sie die\nZuteilung von Frequenzen in Übereinstimmung mit der Widmung im Frequenznut-\nzungsplan begehren. \n\n129\n\nDiese Voraussetzungen erfüllt die Klägerin nicht. \n\n130\n\nDabei kann offen bleiben, ob die Beklagte verpflichtet war, vor Zuteilung der\nFrequenzen in den E-GSM-Bändern ein Vergabeverfahren durchzuführen. Denn die\nKlägerin hätte an einem Vergabeverfahren jedenfalls nicht teilnehmen können. \n\n131\n\nDie Beklagte ist gemäß § 61 Abs. 4 S. 2 TKG verpflichtet, vor Durchführung\neines Vergabeverfahrens inhaltliche Festlegungen über dieses Verfahren zu treffen\nund zu veröffentlichen. So bestimmt sie u.a. den sachlich und räumlich relevanten\nMarkt, für den die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des\nFrequenznutzungsplans verwendet werden dürfen (Ziff. 2). Vor Durchführung eines\nVergabeverfahrens für die streitgegenständlichen Frequenzen hätte die Beklagte\ndemnach den Markt unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes, d.h. für den\nöffentlichen digitalen zellularen Mobilfunk definiert. Wie bereits ausgeführt, fällt die\nvon der Klägerin beabsichtigte Nutzung der streitgegenständlichen Frequenzen für\nden Eisenbahn-Betriebsfunk jedoch nicht unter die in diesem Plan ausgewiesene\nNutzung. Die Widmung zugunsten des digitalen zellularen Mobilfunks ist auch\nrechtmäßig. \n\n132\n\nc) Schließlich kann die Klägerin auch nicht geltend machen, in ihrem Recht aus §\n59 TKG verletzt zu sein. Nach dieser Vorschrift können Frequenzen, bei denen eine\neffiziente Nutzung durch einen Einzelnen nicht zu erwarten ist, auch mehreren zur\ngemeinschaftlichen Nutzung zugeteilt werden. Da die Klägerin die allgemeinen\nFrequenzzuteilungsvoraussetzungen gemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG mangels\nAusweisung der vorgesehenen Nutzung im Frequenznutzungsplan nicht erfüllt,\nkommt ein Recht auf gemeinsame Frequenzzuteilung von vornherein nicht in\nBetracht. \n\n133\n\n2. Hinsichtlich des Klageantrages zu 3) ist die Klage ebenfalls zulässig, aber\nunbegründet. \n\n134\n\nDie Klägerin ist klagebefugt gemäß § 42 Abs. 2 VwGO, da nicht von vornherein\nunter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausgeschlossen ist, dass sie möglicherweise\neinen Anspruch auf Zuteilung der begehrten Frequenzen hat. \n\n135\n\nDas Rechtsschutzbedürfnis fehlt nicht. Entgegen der Auffassung der\nBeigeladenen ist der Antrag der Klägerin vom 27. Juni 2005 dahingehend\nauszulegen, dass er nicht nur einen Antrag auf Zusicherung, sondern auch einen\nAntrag auf Zuteilung weiterer Frequenzen im E-GSM- Band beinhaltet. Für die\nAuslegung von Anträgen im Verwaltungsverfahren gilt § 133 BGB entsprechend. Ein\nAntrag ist grundsätzlich so auszulegen, wie dies dem erkennbaren Zweck und Ziel\nam besten dienlich ist. Es gilt der Grundsatz der Meistbegünstigung. \n\n136\n\n Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Auflage 2005, § 22, Rn. 36 m.w.N..\n\n137\n\nHiervon ausgehend spricht schon die Betreffzeile des Schreibens vom 27. Juni\n2005 \"Thema: Antrag der DB Netz AG auf Zuteilung weiterer GSM-R Frequenzen im\nE-GSM Band\" sowie die der Formulierung des Antrages vorangestellte\nZwischenüberschrift \"Antrag der DB Netz AG auf Zuteilung weiterer\nFrequenzen/Zusicherung der Zuteilung weiterer Frequenzen ...\" dafür, dass die\nKlägerin auch die Zuteilung der Frequenzen - darin als Minus enthalten die\nentsprechende Zusicherung der Frequenzzuteilung - begehrt. \n\n138\n\nDie Klage ist jedoch unbegründet, weil der Ablehnungsbescheid vom 03. Februar\n2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Juni 2006 rechtmäßig ist und\ndie Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt. Der geltend gemachte Anspruch aus § 55\nAbs. 5 TKG auf Zuteilung der Frequenzen im E-GSM-Band mit einem Spektrum von\n2 mal 5 MHz steht der Klägerin aus den genannten Gründen nicht zu, § 113 Abs. 5\nVwGO. \n\n139\n\nSelbst wenn der Klageantrag zu 3) einen Antrag auf Beteiligung an einem noch\ndurchzuführenden Vergabeverfahren beinhalten würde, stünde dieser aus § 55 Abs.\n9 i.V.m. § 61 TKG folgenden Anspruch der Klägerin aufgrund der obigen\nAusführungen ebenfalls nicht zu. \n\n140\n\n4. Mit den beiden Hilfsanträgen ist die Klage ebenfalls unbegründet. Der mit dem\nHilfsantrag unter 4. geltend gemachte Anspruch auf Zusicherung der Zuteilung der\nbeantragten Frequenzen besteht nicht, weil die Voraussetzungen des\nentsprechenden Verwaltungsakts nicht vorliegen.\n\n141\n\nDer Hilfsantrag zu Ziffer 5 auf Neubescheidung des Antrages auf Zuteilung der\nbeantragten Frequenzen ist ebenfalls unbegründet. Die Klägerin hat keinen\nAnspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Zuteilung der Frequenzen,\nda sie sich weder auf § 55 Abs. 5 TKG noch auf § 59 Abs. 9 i.V.m. § 61 TKG berufen\nkann. \n\n142\n\n5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die\naußergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren für erstattungsfähig zu erklären,\nweil die Beigeladenen eigene Anträge gestellt und sich damit dem Kostenrisiko aus §\n154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt haben. \n\n143\n\n6. Die Berufung war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2\nVwGO nicht vorliegen.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/259615","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2007-11-23/11-k-3270-06","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":23},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":6},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":6},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":4},{"jurabk":"GG","ref":"Art 87f","ref_norm":"87f","n":4},{"jurabk":"GG","ref":"Art 87e","ref_norm":"87e","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 59","ref_norm":"59","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/259615","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/259615","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2007-11-23/11-k-3270-06","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/259615","retrieved":"2026-07-09 02:24:48.072252+00:00"}}