{"status":"available","doknr":"OLD260639","ecli":"ECLI:DE:VGK:2007:1016.1L1427.07.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2007-10-16","aktenzeichen":"1 L 1427/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Die aufschiebende Wirkung der Klage (1 K 3043/07 VG Köln) wird angeordnet, soweit sich diese gegen die Entgeltgenehmigung unter Ziffer 1 b) c des \nTenors des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 29.06.2007 richtet.\n\nDie Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.\n\n2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000,- Euro festgesetzt.\n\n1\n\n Gründe\nI.\n\n2\n\nUnter dem 20.04.2007 beantragte die E. (Antragstellerin) die Anschlussgenehmigung der Entgelte für die Leistung „Gemeinsamer Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (CLS)\". In der Leistungsbeschreibung heißt es, mit CLS (Carrier Line \nSharing) überlasse die Antragstellerin dem Kunden einen hochbitratigen Übertragungsweg, der über eine Kupferdoppelader realisiert werde. Mittels zweier Splitter \n(Frequenzweichen) werde die Teilnehmeranschlussleitung (TAL) in zwei unabhängig \nnutzbare Übertragungswege mit unterschiedlicher Bandbreite geteilt. Der niederbitratige Übertragungsweg diene dem Telefondienst/ISDN; der hochbitratige Übertragungsweg stelle die Nutzung für ADSL über ISDN sicher. In der dem Antrag zugrunde liegenden Preisliste sind neben verschiedenen Positionen für Übernahme, Neuschaltung und Überlassung auch folgende Entgeltvarianten für Kündigung aufgeführt:\nKündigung, ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden 70,80 EUR,\nKündigung, mit gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden 48,36 EUR.\n\n3\n\nMit Beschluss vom 29.06.2007 (00-00-000/0 00.000.00) genehmigte die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) unter Ziffer 1 b) u.a. folgende CLS-Entgelte:\n„Kündigung\n a. mit gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden 7,67 EUR\n b. ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden 48,65 EUR\n c. mit gleichzeitiger Übernahme der betroffenen TAL 37,26 \nEUR\".\nZur letzteren Entgeltvariante führt die Bundesnetzagentur aus, dieses besondere \nKündigungsentgelt stelle kein sog. Migrationsentgelt dar, sondern bilde lediglich Effizienzen ab, die infolge der gleichzeitigen Kündigung von Line Sharing und der Bestellung der kompletten TAL durch einen Nachfrager entstünden. Denn hierdurch \nwürden ein sonst vom Kündigungsentgelt umfasster Schaltvorgang sowie Fahrzeiten \nüberflüssig. Es sei auch unbeachtlich, dass die Auftragsbearbeitung und Bestandsführung von TAL und CLS in getrennten IV-Systemen erfolgten. Vielmehr sei davon \nauszugehen, dass bei einer effizienten Leistungsbereitstellung zwei zeitgleich eingehende Aufträge desselben Wettbewerbers für Schaltmaßnahmen an einem identischen Ort zusammengefasst werden könnten. Gegen eine weitere Differenzierung \nspreche auch nicht die Regelung des § 31 Abs. 6 TKG. Sinn und Zweck dieser Vorschrift bestünden darin, der Bundesnetzagentur die Einleitung eines Entgeltgenehmigungsverfahrens von Amts wegen zu gestatten, wenn das der Genehmigungspflicht unterworfene Unternehmen überhaupt keinen Genehmigungsantrag stelle, \nnicht aber die Regulierungsbehörde daran zu hindern, nach dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gebotene Entgeltdifferenzierungen vorzunehmen.\n\n4\n\nDie Antragstellerin hat am 30.07.2007 -einem Montag- Klage gegen den \nBescheid vom 29.06.2007 erhoben (1 K 3043/07).\n\n5\n\nAm 28.09.2007 hat sie zudem den vorliegenden Aussetzungsantrag gestellt, mit \ndem sie sich gegen die Regelung unter Ziffer 1 b) c der vorgenannten \nEntgeltgenehmigung wendet und zur Begründung im Wesentlichen geltend macht:\nDie Entgeltgenehmigung verstoße gegen § 31 Abs. 6 TKG. Sie -die Antragstellerin- \nhabe die Genehmigung der umstrittenen Entgeltvariante nicht beantragt und die Voraussetzungen für ein Amtsverfahren seien nicht erfüllt. Zur Leistung „Kündigung mit \ngleichzeitiger Übernahme der betroffenen TAL\" sei sie auch weder vertraglich noch \naus sonstigen Gründen verpflichtet. Sie biete ein derartiges Migrationsprodukt nicht \nan. Der Vertrag über den Gemeinsamen Zugang zur TAL (CLS-Vertrag) sehe für den \nFall, dass der Wettbewerber anstelle des Line Sharing den Zugang zur TAL wünsche, in Anlage 3 Ziffer 2.6.1 ausdrücklich vor, dass außer der CLS-Kündigung der \nTAL-Zugang neu beauftragt werden müsse. Für die letztgenannte Leistung gelte der \nTAL-Standardvertrag, so dass auch das entsprechende volle Bereitstellungsentgelt \nanfalle. In dem das CSL-Standardangebot betreffenden Prüfungsbescheid vom \n27.04.2007 habe die Bundesnetzagentur die vorerwähnte Vertragsregelung nicht \nbeanstandet. Zudem sei die Bundesnetzagentur in diesem Bescheid der Forderung \neines Wettbewerbers auf Einführung einer besonderen Entgeltregelung für zeitgleiche Umschaltung in Migrationsfällen entgegengetreten. Dadurch, dass die Bundesnetzagentur nunmehr in der angegriffenen Regelung ein Migrationsentgelt genehmige, modifiziere sie den CLS-Vertrag. Dazu sei sie aber im Entgeltgenehmigungsverfahren nicht berechtigt. Dies sei -wie die Bundesnetzagentur selbst im Vorgängerbeschluss vom 03.08.2005 festgestellt habe- vielmehr den Verfahren nach § 23 TKG \noder nach § 25 TKG vorbehalten. Schließlich stehe der angegriffenen Regelung entgegen, dass die Einrichtung des angenommenen Prozesses „Kündigung mit gleichzeitiger Übernahme der betroffenen TAL\" angesichts der geringen Anzahl möglicher \nAnwendungsfälle letztlich ineffizient wäre. \n\n6\n\nDie Antragstellerin beantragt sinngemäß,\n\n7\n\ndie aufschiebende Wirkung der Klage (1 K 3043/07 VG Köln) \ninsoweit anzuordnen, als sie sich gegen die Entgeltgenehmigung unter \nZiffer 1 b) c des Tenors des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom \n29.06.2007 richtet.\n\n8\n\nDie Antragsgegnerin beantragt sinngemäß, \n\n9\n\nden Antrag abzulehnen.\n\n10\n\nSie tritt dem Vorbringen der Antragstellern unter Wiederholung und Vertiefung \nder Begründung des angegriffenen Teils des Beschlusses entgegen.\n\n11\n\nWegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der \nGerichtsakte, der Verfahrensakte 1 K 3043/07 sowie der in jenem Verfahren \nbeigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.\n\n12\n\nII.\n\n13\n\nDer Aussetzungsantrag ist begründet.\n\n14\n\nDie im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem \nöffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit (§ 137 \nAbs. 2 TKG) der im Streit befindlichen Entgeltmaßnahme und dem Interesse der \nAntragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung fällt zugunsten der Antragstellerin \naus. Denn es ist selbst bei der im vorliegenden Verfahren nur möglichen \nsummarischen Betrachtung offensichtlich, dass die angegriffene Maßnahme \nrechtswidrig ist und die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt wird.\n\n15\n\nDas folgt bereits daraus, dass die Antragstellerin die der angegriffenen Regelung \nzugrunde liegende Leistung (Beendigung von CLS und gleichzeitige Übernahme der \nbetroffenen TAL) gar nicht anbietet und somit das entsprechende Entgelt nicht der \nGenehmigung unterliegt.\n\n16\n\nNach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG unterliegen Entgelte eines Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für \nnach § 21 TKG auferlegte Zugangsleistungen einer Genehmigung nach Maßgabe \ndes § 31 TKG. Schon der Wortlaut dieser Regelung („Entgelte eines Betreibers für \nZugangsleistungen\") deutet darauf hin, dass sich eine Genehmigung nur auf durch \nden Betreiber verlangte finanzielle Gegenleistungen für tatsächlich erbrachte Zugangsleistungen beziehen kann. Dies wird durch die Gesetzessystematik bestätigt. \nDenn in Fällen, in denen trotz -grundsätzlicher- Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG \nkeine Zugangsvereinbarung nach § 22 TKG zustande kommt, ermächtigt § 25 TKG \ndie Regulierungsbehörde dazu, anstelle der fehlenden Vereinbarung eine Zugangsanordnung zu erlassen. Gegenstand einer solchen „Anordnung\" können alle Bedingungen einer Zugangsvereinbarung sowie die Entgelte sein (§ 25 Abs. 5 Satz 1 \nTKG). Daraus sowie aus dem Umstand, dass § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG insoweit -\nabweichend von der Terminologie in den §§ 30 bis 37 TKG- von „festzulegenden\" \nEntgelten spricht, folgt, dass eine Entgeltgenehmigung für nicht angebotene Leistungen nicht in Betracht kommt. Einer solchen „Genehmigung\" fehlt die (Leistungs)Grundlage.\n\n17\n\nSelbst wenn man hier jedoch von einem grundsätzlich genehmigungsfähigen Entgelt \nausginge, wäre die in Rede stehende Genehmigung auch deshalb offensichtlich \nrechtswidrig, weil kein entsprechender Genehmigungsantrag vorliegt und die Voraussetzungen für eine Genehmigung von Amts wegen nicht gegeben sind.\n\n18\n\nNach § 31 Abs. 5 Satz 1 TKG sind genehmigungsbedürftige Entgelte eines \nbeträchtlich marktmächtigen Betreibers für Zugangsleistungen der \nRegulierungsbehörde vorzulegen. Die Vorlage wird in §§ 31 Abs. 6 und 33 Abs. 1 \nTKG als Entgeltgenehmigungsantrag bzw. als Entgeltantrag bezeichnet. Das \nAntragserfordernis beschränkt sich nicht auf die Einleitung des \nGenehmigungsverfahrens als solches, sondern es betrifft alle \ngenehmigungsbedürftigen Entgelte. Das ergibt sich daraus, dass sich die materielle \nEntgeltprüfung gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 TKG auf „jedes einzelne Entgelt\" bezieht \nund demnach auch die mit dem Entgeltantrag vorzulegenden Kostenunterlagen \nprüfungsfähige Angaben über jedes Entgelt enthalten müssen. Dementsprechend \nwerden beispielsweise die in § 33 Abs. 1 Nr. 3 TKG genannten Angaben über \nUmsatz, Absatzmengen und Entwicklung der Nachfragerstrukturen ausdrücklich für \ndie „beantragte(n) Dienstleistung\" gefordert. Abgesehen davon soll mit dem Antragserfordernis erreicht werden, dass der Leistungserbringer soweit wie möglich Einfluss \nauf die Entscheidung über die Höhe der genehmigten Entgelte behält,\n\n19\n\nso zur vergleichbaren Regelung des § 28 TKG a.F.: BVerwG, Urteil \nvom 25.04.2001 -6 C 6.00-, NVwZ 2001, 1399.\n\n20\n\nDieser Zweck würde verfehlt, wenn die Regulierungsbehörde ohne weiteres von \nAmts wegen eine Entgeltgenehmigung aussprechen könnte. Daran ändert auch \nnichts die Annahme der Bundesnetzagentur, das umstrittene Entgelt beruhe lediglich \nauf einer Differenzierung, welche nach dem Maßstab des § 31 Abs. 2 TKG (Kosten \nder effizienten Leistungsbereitstellung) geboten sei. Denn auch ein mit dieser Begründung genehmigtes Entgelt ist gleichsam antragslos und wird dem Betreiber gegen dessen Willen unzulässigerweise aufgedrängt. Eine Genehmigung von Amts \nwegen ist daher nach § 31 Abs. 6 Satz 2 TKG nur möglich, wenn die Regulierungsbehörde vorher zur Antragstellung aufgefordert hat und der Antragspflichtige dieser \nAufforderung nicht innerhalb eines Monats Folge leistet. Diese Voraussetzungen sind \nhier aber nicht erfüllt. \n\n21\n\nDie angegriffene Entgeltgenehmigung kann auch nicht in eine Entgeltanordnung \nnach § 25 Abs. 5 TKG oder in eine Standardangebotsverfügung nach § 23 Abs. 3 \nSatz 2 TKG umgedeutet werden. \n\n22\n\nNach § 47 Abs. 1 VwVfG kann ein fehlerhafter Verwaltungsakt in einen anderen \nVerwaltungsakt umgedeutet werden, wenn er auf das gleiche Ziel gerichtet ist, von \nder erlassenden Behörde in der geschehenen Verfahrensweise und Form \nrechtmäßig hätte erlassen werden können und wenn die Voraussetzungen für \ndessen Erlass erfüllt sind. Diese Anforderungen sind nicht gegeben.\n\n23\n\nEin Verwaltungsakt nach § 25 Abs. 5 TKG, der sowohl die Verpflichtung zur \nErbringung der Leistung (Beendigung von CLS und gleichzeitige Übernahme der \nbetroffenen TAL) als auch das entsprechende Entgelt anordnen würde, setzte \ngemäß § 25 Abs. 2 TKG das Scheitern einer Zugangsvereinbarung zwischen der \nAntragstellerin und einem Wettbewerber sowie nach § 25 Abs. 3 TKG eine \nbestimmten formellen Anforderungen entsprechende vorherige Anrufung der \nRegulierungsbehörde voraus. Beides ist hier vor Erlass der umstrittenen Regelung \nnicht erfolgt.\n\n24\n\nEine Verfügung nach § 23 Abs. 3 Satz 2 TKG -etwa- mit der Aufforderung, der \nRegulierungsbehörde innerhalb einer bestimmten Frist ein um die in Rede stehende \nLeistung und ein entsprechendes Entgelt ergänztes Standardangebot vorzulegen, \nwäre nicht auf das gleiche Ziel wie die umstrittene Entgeltgenehmigung gerichtet. Sie \nginge einer Entgeltgenehmigung voraus. Das ergibt sich aus § 23 Abs. 4 Satz 5 \nTKG, wonach für die Regulierung der im Standardangebot enthaltenen Entgelte die \n§§ 27 bis 37 TKG gelten. Das bedeutet, dass die Regulierung eines Entgelts nach \ndieser Vorschrift erst dann stattfinden kann, wenn das Entgelt und die diesem \nzugrunde liegende Leistung nach Durchführung eines zweistufigen \nPrüfungsverfahrens (§ 23 Abs. 3 und 4 TKG) vom Betreiber in sein Standardangebot \nverbindlich aufgenommen worden sind. Erst die Entgeltregulierung nach § 23 Abs. 4 \nSatz 5 TKG wäre auf das gleiche Ziel wie die angegriffene Genehmigung gerichtet. \nAbgesehen davon scheiterte eine derartige Umdeutung auch daran, dass es an der \nvorherigen Durchführung eines Verfahrens nach § 23 Abs. 2 TKG zur Feststellung \neiner allgemeinen Nachfrage fehlt.\n\n25\n\nUnter diesen Umständen kann auf sich beruhen, ob die umstrittene \nEntgeltgenehmigung auch wegen Ineffizienz der von der Bundesnetzagentur \nzugrunde gelegten Leistung rechtswidrig ist.\n\n26\n\nSchließlich liegt auch offensichtlich eine Rechtsverletzung der Antragstellerin vor. \nZwar ist sie aufgrund der Entgeltgenehmigung rechtlich nicht verpflichtet, die entsprechende Leistung (Beendigung von CLS und gleichzeitige Übernahme der betroffenen TAL) zu erbringen. Denn dazu fehlt es -wie bereits ausgeführt- an einer verbindlichen Leistungsanordnung nach § 25 Abs. 5 TKG oder einem gemäß § 23 Abs. \n7 TKG in die AGB der Antragstellerin aufzunehmenden Standardangebot. Doch hat \nsie für die Antragstellerin gleichwohl belastende Wirkung, da sie trotz ihrer Rechtswidrigkeit von der Regulierungsbehörde nach § 35 Abs. 6 TKG zu veröffentlichen ist \nund somit nicht nur bezüglich des Preises, sondern auch hinsichtlich der entsprechenden Kündigungsleistung verbindlichen Charakter suggeriert.\n\n27\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.\n\n28\n\nDie Streitwertfestssetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG, wobei \ndie Hälfte des nach der Rechtsprechung der Kammer in vergleichbaren \nHauptsacheverfahren anzusetzenden Wertes von 50.000,- EUR zugrunde gelegt \nwird.\n\n29\n\nDieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 137 Abs. 3 Satz 1 TKG).","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/260639","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2007-10-16/1-l-1427-07","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":9},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":7},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":7},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 137","ref_norm":"137","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/260639","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/260639","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2007-10-16/1-l-1427-07","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/260639","retrieved":"2026-07-09 02:26:16.850854+00:00"}}