{"status":"available","doknr":"OLD261420","ecli":"ECLI:DE:VGK:2007:0907.2L1151.07.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2007-09-07","aktenzeichen":"2 L 1151/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Die aufschiebende Wirkung der Klage (VG Köln) 2 K 3198/07 der \nAntragsteller gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 10.07.2007 \nzur „Errichtung einer Außengastronomie\" auf dem Grundstück Gemarkung C. , \nFlur 00, Flurstück 000, T. 00 in C. wird angeordnet.\n\nDie Kosten des Verfahrens tragen der Antragsgegner und die Beigeladene je zur \nHälfte mit der Maßgabe, dass zwischen ihnen ein Ausgleich der außergerichtlichen \nKosten nicht stattfindet.\n\n2. Der Streitwert wird auf 3.750,00 EUR festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e:\n\n2\n\nDer sinngemäße Antrag,\n\n3\n\ndie aufschiebende Wirkung der Klage 2 K 3198/07 der \nAntragsteller gegen die der Beigeladenen erteilte \nBaugenehmigung vom 10.07.2007 zur „Errichtung einer \nAußengastronomie\" auf dem Grundstück Gemarkung C. , \nFlur 00, Flurstück 000, T. 00 in C. anzuordnen,\n\n4\n\nist nach § 80a Abs. 3, Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 80 Abs. 5 VwGO zulässig \nund begründet.\n\n5\n\nDas Gericht ordnet die nach § 212a Abs. 1 BauGB entfallende aufschiebende \nWirkung von Nachbarwidersprüchen an, wenn das Interesse des Nachbarn, \neinstweilen zu verhindern, dass von der dem Bauherrn erteilten Baugenehmigung \nGebrauch gemacht wird, das öffentliche Interesse und das Interesse des Bauherrn \nan der sofortigen Ausnutzbarkeit der Baugenehmigung überwiegt.\n\n6\n\nDies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich in Bezug auf öffentliches \nNachbarrecht konkrete Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung und des \nVorbescheides ergeben und die aufschiebende Wirkung der Widersprüche \nverhindert, dass durch Schaffung vollendeter Tatsachen die Durchsetzung eines \nnachbarlichen Abwehrrechts erheblich erschwert würde oder bei Ausführung der \ngenehmigten Bauarbeiten auch die Duldung des vorübergehenden Zustandes für \nden Nachbarn unzumutbar wäre.\n\n7\n\nVoraussetzung eines Abwehrrechts des Nachbarn gegen das Vorhaben des \nBauherrn ist, dass das Vorhaben in einer nicht durch einen rechtmäßigen Dispens \nausräumbaren Weise gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt, die auch dem \nSchutz des Nachbarn zu dienen bestimmt sind, und - sofern sich dies aus der nachbarschützenden Vorschrift ergibt - dass der Nachbar durch das Vorhaben tatsächlich \nspürbar beeinträchtigt wird. Ob das Vorhaben objektiv, d. h. hinsichtlich der Vorschriften, die nicht nachbarschützend sind, rechtmäßig ist, kann im \nNachbarverfahren regelmäßig nicht berücksichtigt werden.\n\n8\n\nNach der im Eilverfahren nach §§ 80a, 80 VwGO gebotenen summarischen \nPrüfung verstößt die streitige Baugenehmigung zu Lasten der Antragsteller gegen \ndas nachbarschützende Gebot der Rücksichtnahme, denn es ist überwiegend \nwahrscheinlich, dass die Antragsteller durch die genehmigte Außengastronomie \nLärmbelästigungen ausgesetzt sind, die ihnen nicht zumutbar sind.\n\n9\n\nWelche Anforderungen das hier vom Tatbestandsmerkmal des Einfügens im \nSinne des § 34 Abs. 1 BauGB umfasste Gebot der Rücksichtnahme begründet, \nhängt von den Umständen ab. Je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung \ndesjenigen ist, dem die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zugute \nkommt, um so mehr kann er an Rücksichtnahme verlangen. Je verständlicher und \nweniger abweisbar die mit dem Vorhaben verfolgten Interessen sind, um so weniger \nbraucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, Rücksicht zu nehmen. Bei \ndiesem Ansatz kommt es für die sachgerechte Beurteilung des Einzelfalls wesentlich \nauf eine Abwägung zwischen dem an, was einerseits dem \nRücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmepflichtigen nach \nLage der Dinge zuzumuten ist.\n\n10\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 28.10.1993 - 4 C 5.93 -, BRS 55, \nNr 168, m. w. N.\n\n11\n\nNach dem Gutachten des Dr. Wohlfarth von November 2006 zu den \nGeräuschimmissionen in der Nachbarschaft, die der Antragsgegner zum Gegenstand \nder streitigen Baugenehmigung gemacht hat, laufen die Antragsteller Gefahr, werk-, \nsonn- und feiertags zwischen 11.00 Uhr und 24.00 Uhr einem von der \nAußengastronomie der Beigeladenen ausgehenden Lärmpegel (Beurteilungspegel) \nvon 53,8 dB(A) ausgesetzt zu sein. Das brauchen die Antragsteller als Nachbarn \njedenfalls in der Zeit von 22.00 Uhr bis 24.00 Uhr nicht hinzunehmen. Denn nach der \nTA-Lärm sind der Nachbarschaft in Mischgebieten während der Nachtstunden nur 45 \ndB(A) in der lautesten Nachtstunde zumutbar. 53,8 dB(A) sind nahezu das Achtfache \nvon 45 dB(A).\nZu Unrecht beruft sich der Gutachter auf die Ausnahmevorschrift des § 9 Abs. 2 Nr. 2 \nLImSchG NRW. Nach ihr gilt zwar für die Außengastronomie zwischen 22 Uhr und \n24 Uhr nicht das Verbot des § 9 Abs. 1 LImSchG NRW von Betätigungen, welche die \nNachtruhe zu stören geeignet sind. Diese Vorschrift betrifft - soweit dies im summarischen Verfahren zu überprüfen ist - aber nur die Frage, ob der Betrieb einer \nAußengastronomie in den Nachtstunden überhaupt (objektiv-rechtlich) zulässig ist. \nDie davon zu unterscheidende Frage, welche Lärmimmissionen ein Nachbar durch \neinen konkreten Betrieb der Außengastronomie hinzunehmen verpflichtet ist, \nbeantwortet nicht das Landesimmissionsschutzgesetz, sondern das bundesrechtliche \nRücksichtnahmegebot in § 34 Abs. 1 BauGB.\n\n12\n\nIn der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Gaststättenbetrieb im Freien \njedenfalls wegen des ungedämmt auf die Umgebung einwirkenden Lärms, den \nvornehmlich die besonders informationshaltigen menschlichen Laute der Gäste, aber \nauch das Klappern und Scheppern von Geschirr, Gläsern oder Besteck verursachen, \nein hohes Störungspotential besitzt.\n\n13\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 21.08.1996 - 11 A 635/95 -.\n\n14\n\nDerartigen Lärm, der sich mit den Methoden der TA-Lärm nicht hinreichend \nzuverlässig beurteilen lässt,\n\n15\n\nvgl. OVG NRW, Beschluss vom 14.03.2002 - 7 B 231/02 -\n.\n\n16\n\nbrauchen die Antragsteller aller Voraussicht nach in den Nachtstunden nicht \nregelmäßig hinzunehmen.\n\n17\n\nDie von dem Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 22.08.2007 angeführte \nEntscheidung des OVG NRW vom 26.02.2003 ist hier nicht einschlägig. Sie ist nicht \nzu einer Außengastronomie ergangen, sondern zu einem gewöhnlichen \nGewerbebetrieb (Rundholzsortieranlage). Auf solche Betriebe mit gleichförmigen \nLärmquellen ist die TA-Lärm zugeschnitten, nicht aber auf Lärmquellen, deren Art \nund Intensität in erster Linie von menschlichem Verhalten unmittelbar bestimmt \nsind.\n\n18\n\nZudem stimmen die Vorgaben des Gutachtens Dr. Wohlfarth nicht völlig mit dem \nüberein, was der Beigeladenen durch die streitige Baugenehmigung genehmigt \nworden ist, so dass das Gutachten das durch die Baugenehmigung zugelassene \nLärmpotential nicht zutreffend in die Berechnung einstellt. Denn der Betrieb der \nBeigeladenen soll nach den genehmigten Bauvorlagen als „Errichtung einer \nAußengastronomie\", „Restaurantbetrieb im Bestand mit geplanter \nAußengastronomie\" mit Betriebszeiten „an Werktagen\" und „an Sonn- und \nFeiertagen\" von 11.00 Uhr bis 24.00 Uhr zugelassen sein. Das Gutachten geht \ndemgegenüber von Betriebszeiten von 11.30 Uhr bis 15.00 Uhr und 17.00 Uhr bis \n24.00 Uhr aus.\nDer Verzicht des Gutachtens auf einen Impulszuschlag, weil „es sich bei der hier betrachteten Außengastronomie um ein ruhiges Gartenlokal handelt\" (Nr. 3.2 des \nGutachtens), ist kaum nachvollziehbar. Eine entsprechende Einschränkung der \nBetriebsart „Restaurant\" findet sich in der Baugenehmigung nicht. Gegen ein reines \ngehobenes Speiselokal dürften zudem die Öffnungszeiten bis Mitternacht sprechen. \nAußerdem ist auf einem Foto bei den Verwaltungsvorgängen erkennbar, dass die \nBeigeladene ihre Außengastronomie als „Biergarten\" mit einem Kranz an weißblauer \nStange und mit einem Hinweis auf ein Bier aus München bewirbt.\n\n19\n\nNur hingewiesen sei im Übrigen auf den Umstand, dass das Gutachten zwar die \nGrundlagen seiner Berechnungen angibt, ansonsten aber nur das Ergebnis \nzahlenmäßig präsentiert. Dadurch sind die Rechenschritte, die von den Grundlagen \nzu dem Ergebnis führen, nicht einfach nachvollziehbar. Die Kammer hat das bei \nGutachten anderer Firmen schon anders gesehen.\n\n20\n\nDas Gericht hat erwogen, ob es zur Wahrung der Rechte der Antragsteller \nausreicht, die Betriebszeiten für die Außengastronomie zu beschränken. Es hat im \nRahmen seines Ermessens nach § 80 Abs. 5 VwGO von einer solchen Teillösung \nabgesehen, weil für die Beurteilung dessen, was den Antragstellern tagsüber und \nmöglicherweise an Sonn- und Feiertagen an Lärm zumutbar ist, ein neues Gutachten \nmit Berücksichtigung der oben genannten kritikwürdigen Punkte und die Kenntnis der \nÖrtlichkeit aufgrund einer Ortsbesichtigung im Hauptsacheverfahren erforderlich sein \ndürften.\n\n21\n\nSoweit die Antragsteller sich hingegen dadurch in ihren Rechten verletzt sehen, \ndass die Baugenehmigung vom 05.09.2005 und die hier streitgegenständliche \nBaugenehmigung vom 10.07.2007 die Anlieferung zur Gaststätte der Beigeladenen \nüber das Grundstück der Antragsteller zulassen, würde den Antragstellern das \nRechtsschutzbedürfnis für das vorliegende Eilverfahren fehlen.\nDenn die öffentlich-rechtliche Frage, ob die angefochtene Baugenehmigung - wie \nvon den Antragstellern behauptet - wegen fehlender öffentlich-rechtlicher Sicherung \nder Erschließung im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 BauO NRW objektiv rechtswidrig ist, \nbetrifft keine nachbarschützende Vorschrift des öffentlichen Rechts. Materiell dürfte \ndas behauptete Abwehrrecht der Antragsteller von der rein zivilrechtlichen Frage \nabhängen, ob die unter dem 20.02.1993 bewilligte Grunddienstbarkeit zugunsten des \nGrundstücks der Beigeladenen nur ein Zufahrtsrecht im Zusammenhang mit dem \nParkplatznutzungsrecht beinhaltet, oder ob die Antragsteller aufgrund der \nDienstbarkeit auch die gewerbliche Anlieferung auf das Grundstück der \nBeigeladenen dulden müssen.\nUnabhängig davon kann der Antrag der Antragsteller auf Regelung der Vollziehung \nhinsichtlich der streitigen Baugenehmigung aber aus grundsätzlichen rechtlichen \nGründen keinen Erfolg haben. Denn selbst wenn den Antragstellern durch die \nBaugenehmigung ein Notwegerecht zugunsten des Grundstücks der Beigeladenen \naufgedrängt würde, bedürften sie zur Wahrung ihrer Rechte keiner Regelung der \nVollziehung der streitigen Baugenehmigung.\nEs ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass einem Nachbarn die Möglichkeit eingeräumt sein muss, die für den zivilrechtlichen Notwegeprozess maßgebliche Vorfrage, \nob eine Baugenehmigung die öffentlich-rechtliche Erschließung eines fremden \nGrundstücks zu Unrecht über seinen Grundbesitz zulässt, vor den \nVerwaltungsgericht klären zu lassen. Der Nachbar darf sich gegen eine \nBaugenehmigung zur Wehr zu setzen, wenn er aufgrund dieser Baugenehmigung \nGefahr läuft, erfolgreich auf die Einräumung eines Notwegerechts vom Bauherrn in \nAnspruch genommen zu werden.\n\n22\n\nVgl. dazu BVerwG, Urteile vom 26.03.1976, NJW 1976, \n1987, sowie vom 04.06.1996, BRS 58, 524.\n\nDiese Gefahr besteht, weil in § 917 BGB, in dem das Notwegerecht geregelt ist, die \nEinräumung eines solchen Rechts u. a. davon abhänge, dass der Notweg zur \n\"ordnungsgemäßen Benutzung\" des Grundstücks notwendig sein müsse, für das es \nbegehrt werde. Dem Nachbarn wiederum könne in einem zivilgerichtlichen Verfahren \nauf Einräumung eines Notwegerechts entgegengehalten werden, er müsse dieses \nNotwegerecht einräumen; denn der Bauherr nutze bei einer bestandskräftigen \nBaugenehmigung sein Grundstück \"ordnungsgemäß\". Denn die Baugenehmigung \nwürde ohne die Anfechtung durch den Nachbarn auch für diesen unangreifbar. Um \nBestandskraft und Unanfechtbarkeit der Baugenehmigung zu verhindern, muss der \nNachbar erfolgreich gegen die Baugenehmigung vorgehen können.\nUm seine Rechte zu wahren, braucht der Nachbar allerdings gegen die Baugenehmigung nur in der Hauptsache, nicht jedoch auch im Eilverfahren vorzugehen. Denn die \nvorläufige Ausnutzbarkeit der Baugenehmigung beeinträchtigt seine zivilrechtliche \nRechtsposition nicht. Dies ergibt sich aus einer Auslegung des Begriffs der \"zur ordnungsgemäßen Benutzung notwendige(n) Verbindung\" in § 917 Abs. 1 BGB. Eine \n\"ordnungsgemäße Benutzung\" im Sinne von § 917 Abs. 1 BGB liegt bei der \nIntensivierung einer bestehenden Nutzung für den hierdurch ausgelösten \nzusätzlichen Verkehr nur vor, wenn eine öffentlich-rechtlich dauerhaft gesicherte \nBerechtigung zur Nutzung des Grundstücks gegeben ist, d. h. wenn die \nBaugenehmigung auch gegenüber dem einwendenden Nachbarn in der Hauptsache \nbestandskräftig geworden ist. Dass der Bauherr berechtigt ist, die Baugenehmigung \nim Verhältnis zum einwendenden Nachbarn wegen § 212a BauGB vorübergehend \nauszunutzen, reicht hingegen schon deswegen nicht aus, weil für eine solche \nvorübergehende Nutzung die Einräumung eines Notwegerechts nicht im Sinne von § \n917 Abs. 1 BGB als \"notwendig\" erscheint.\n\n23\n\nVgl. zu diesem Punkt auch Palandt, Komm. zum BGB, 58. \nAufl. § 917 Rn. 4 unter Bezugnahme auf BGH, WM 66,145: \nVorübergehende außergewöhnliche Bedürfnisse reichen für die \nEinräumung eines Notwegerechtes nicht aus; ähnlich für den \nFall eines Pachtvertrages: Soergel, Komm. zum BGB, 11. Aufl., \nBand 5, § 917 Rn. 5 unter Bezugnahme auf RGZ 79, 116, \n119.\"\n\n24\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 154 Abs. 3 VwGO. \n\n25\n\nDer Streitwert richtet sich nach § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/261420","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2007-09-07/2-l-1151-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 917","ref_norm":"917","n":4},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":3},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 212a","ref_norm":"212a","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":2},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80a","ref_norm":"80a","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/261420","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/261420","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2007-09-07/2-l-1151-07","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/261420","retrieved":"2026-07-09 02:27:19.905083+00:00"}}