{"status":"available","doknr":"OLD265832","ecli":"ECLI:DE:VGK:2007:0308.1K3918.06.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2007-03-08","aktenzeichen":"1 K 3918/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nZiffer I. 3 des Bescheides der Bundesnetzagentur vom 29. August 2006 \nwird aufgehoben.\n\nIm Übrigen wird die Klage abgewiesen.\n\nDie Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte.\n\nDie Revision wird zugelassen.\n\n1\n\nTatbestand:\n\n2\n\nDie Klägerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem GSM-\nStandard und dem UMTS-Standard.\nMit Bescheid vom 29. August 2006 ( ), zugestellt am 30. August 2006,\nentschied die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und\nEisenbahnen (Bundesnetzagentur - BNetzA) zum einen, dass - aufgrund der\nFestlegung durch ihre Präsidentenkammer - die als \"Betroffene\" bezeichnete Klägerin auf\ndem bundesweiten (Großkunden-)Markt für Anrufzustellungen in ihr Mobiltelefonnetz\nüber beträchtliche Marktmacht verfüge. Zum anderen beschloss die BNetzA:\n\n3\n\n\"I.\n\n4\n\nR e g u l i e r u n g s v e r f ü g u n g \n\n5\n\n1.Die Betroffene wird dazu verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen\n\n6\n\n1.1 die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am\nVermittlungsstandort der Betroffenen zu ermöglichen,\n\n7\n\n1.2 über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und\n\n8\n\n1.3 zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 1.1 und 1.2 Kollokation sowie\nim Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren.\n\n9\n\n2. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, dass Vereinbarungen über Zugänge\nnach Ziffer 1 auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen\ngleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit\nund Billigkeit genügen.\n\n10\n\n3. Die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation gemäß Ziffer 1\nunterliegen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG.\n\n11\n\nII.\n\n12\n\nDer Betroffenen wird auferlegt, ein Standardangebot für Zugangsleistungen, zu\nderen Angebot sie durch die in dieser Entscheidung ergangene(n)\nRegulierungsverfügung verpflichtet worden ist und für die eine allgemeine Nachfrage besteht,\ninnerhalb von drei Monaten nach Bekanntgabe dieser Entscheidung zu veröffentlichen.\nDie Angaben zu den Standorten des Zugangs bzw. der Kollokation müssen nicht\nveröffentlicht werden, sie müssen nur auf Nachfrage interessierten Unternehmen\nzugänglich gemacht werden.\"\n\n13\n\nZur Begründung führte die BNetzA aus:\n\n14\n\nDie sachlich relevanten Märkte entsprächen der von der EU-Kommission\nausgesprochenen Empfehlung für Markt 16 (\"Anrufzustellung in einzelnen\nMobilfunktelefonnetzen\"). Es handele sich mithin um die bundesweiten GSM- und\nUMTS-Mobilfunknetze von W. , der Klägerin, F. und P. . Auf\ndiesen regulierungsbedürftigen relevanten Märkten für Anrufzustellung in das\njeweilige Mobiltelefonnetz verfüge das jeweilige Unternehmen über beträchtliche\nMarktmacht im Sinne des § 11 des Telekommunikationsgesetzes (TKG).\nDie Zusammenschaltungs- und Terminierungsverpflichtung seien der Klägerin nach\n§ 21 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 TKG auferlegt worden. Ein Absehen von letzterer\nVerpflichtung wäre den Interessen der Endnutzer zuwidergelaufen. Die Auferlegung der\nVerpflichtung sei gerechtfertigt und stehe in einem angemessenen Verhältnis zu den\nRegulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG. Die Kollokationsverpflichtung erfolge auf der\nGrundlage von § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG. Sie sei geeignet, erforderlich und unter\nBerücksichtigung des Kriterienkatalogs des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 7 TKG auch\nangemessen. Rechtliche Grundlagen für das Diskriminierungsverbot seien die §§ 9\nAbs. 2, 13 und 19 TKG.\n\n15\n\nDie Entgelte für die auferlegten Zugangsverpflichtungen seien gemäß § 30 Abs.1\nSatz 1 TKG der Vorabregulierung zu unterwerfen gewesen, weil die in § 30 Abs. 1\nSatz 2 TKG aufgeführten Voraussetzungen für ein Abweichen vom\nGenehmigungserfordernis nach Satz 1 nicht vorlägen. Die nachträgliche Regulierung sei nämlich\nnicht ausreichend, um die Regulierungsziele \"Wahrung der Verbraucherinteressen\"\nund \"Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs\" (bezogen auf den\nEndkundenmarkt für Mobilfunkdienste) zu erreichen. Die Verbraucherinteressen würden\nmittelbar durch die Entgelte der Klägerin berührt, wenn diese überhöht seien, was dann\nder Fall sei, wenn sie sich nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung\n(KeL) orientierten. Durch eine nachträgliche Regulierung gemäß § 38 TKG könne die\ngebotene Kostenorientierung nicht ausreichend sichergestellt werden, weil insoweit\nnur eine Missbrauchskontrolle dahin stattfinde, ob die Entgelte maßlos seien. Es sei\nauch nicht ausreichend, dass die vereinbarten Entgelte voraussichtlich deutlich unter\ndem Durchschnitt der regulierten Entgelte in der EU lägen. Denn die Spanne der\nregulierten Entgelte sei zu groß. Der Umstand, dass die Entgelte bislang nicht\nbeanstandet worden seien, spreche nicht gegen die Auferlegung der\nVorabregulierungspflicht. Die Verbraucherinteressen würden durch die Entgelte der Klägerin auch\ndeshalb wesentlich betroffen, weil ein Netzbetreiber die Terminierung in das Netz der\nKlägerin einkaufen müsse, um Verbindungen in das Mobilfunknetz der Klägerin\nanbieten zu können. Das Terminierungsentgelt sei ein Teil seiner Kosten, die er -\nzumindest teilweise - an seine Endkunden weitergebe. Erfahrungsgemäß führten\nspürbare Absenkungen der (Vorleistungs-)Entgelte zu durchschnittlich niedrigeren\nEndkundenentgelten. Für die Sicherstellung des chancengleichen Wettbewerbs auf dem\nEndkundenmarkt für Mobilfunkdienste sei eine nachträgliche Entgeltkontrolle\nebenfalls nicht ausreichend. Überhöhte Terminierungsentgelte beeinträchtigten den\nWettbewerb. Die Prüfungstiefe der nachträglichen Entgeltkontrolle ermögliche es nicht,\nüberhöhte Terminierungsentgelte zu vermeiden. Eine Übergangsfrist zur Einführung\nder ex-ante-Regulierung sei nicht vorzusehen gewesen. Die zehnwöchige\nAntragsfrist nach § 31 Abs. 5 TKG diene nicht dem Schutz des regulierten Unternehmens,\nsondern demjenigen der Nachfrager. Ohnehin könne durch eine vorläufige\nAnordnung gemäß § 130 TKG sichergestellt werden, dass die Klägerin durch die sofortige\nEinführung der Genehmigungspflicht nicht um ihren Entgeltanspruch gebracht werde.\nZudem sei der Klägerin schon seit Februar 2006 bekannt, dass die Einführung einer\nGenehmigungspflicht erwogen werde, weshalb sie hinreichend Zeit zur Vorbereitung\nihres Genehmigungsantrages gehabt habe. Die Pflicht zur Einräumung einer\nÜbergangsfrist folge auch nicht aus § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG, der lediglich den Widerruf\neiner Verpflichtung, nicht aber deren erstmalige Auferlegung regele.\nDie Auferlegung der Verpflichtung zur Erstellung eines Standardangebotes folge aus\n§ 23 Abs. 1 TKG.\n\n16\n\nDie Klägerin hat am 30. August 2006 Klage erhoben.\n\n17\n\nSie trägt vor, die Regulierungsverfügung sei bereits rechtswidrig wegen fehlerhafter\nMarktdefinition. Das der Marktabgrenzung zu Grunde gelegte \"Ein Netz - Ein Markt\" -\nKonzept sei sachlich verfehlt. Der so konstruierte künstlich verengte Monopolmarkt\nwerde ex definitione auch ein Monopolmarkt bleiben. Dies gelte auch unter\nBerücksichtigung des der BNetzA insoweit eingeräumten Beurteilungsspielraumes,\ndessen Grenzen sie überschritten habe. Ein Beurteilungsfehler sei insbesondere\nnicht deshalb ausgeschlossen, weil andere europäische Regulierungsbehörden eine\nvergleichbare Marktabgrenzung wie die BNetzA vorgenommen hätten. Allenfalls sei\nals relevanter Markt der Markt für Zusammenschaltungen in Mobilfunknetze\ninsgesamt in Betracht gekommen. Die vorgenommene Marktabgrenzung habe die\nbestehenden und sich entwickelnden Substitutionsmöglichkeiten des nachfragenden\nNetzbetreibers bzw. des Endnutzers (wie SMS, E-mail, Hinterlassen von Nachrichten\nauf dem Anrufbeantworter, IP-Telefonie, U. @Home) nicht hinreichend\nberücksichtigt. Auch habe die Behörde die bestehenden Reziprozitätsbeziehungen\nbei Terminierungsentgelten verkannt. Die Zuordnung des Produkts U. @Home\nzum streitgegenständlichen Markt sei rechtswidrig; insoweit erbringe sie keine\nTerminierungsleistung, sondern eine Endkundenleistung. Jedenfalls sei der\nangenommene Markt nicht regulierungsbedürftig im Sinne des § 10 Abs. 2 Satz 1\nTKG. Insbesondere tendiere der Mobilfunkmarkt längerfristig zu wirksamem\nWettbewerb. Dies werde durch die nachhaltigen Senkungen der Termi-\nnierungsentgelte belegt. Jedenfalls sei die Anwendung des allgemeinen\nWettbewerbsrechts ausreichend. Den Nachweis für das Gegenteil sei die BNetzA\nschuldig geblieben. Rechtswidrig sei auch die Marktanalyse. Sie sei mit einer\nerheblichen entgegen-gerichteten Nachfragemacht durch Festnetz- und\nMobilfunknetzbetreiber sowie durch Endkunden konfrontiert. Hierdurch sei sie nicht\nin der Lage, ihre Terminierungsentgelte unabhängig von dieser Nachfragemacht auf\ndem Vorleistungs- und dem Endkundenmarkt festzusetzen. Insoweit beanspruchten\ndie früheren Erwägungen der Beklagten in ihrer Verfügung 21/2000 nach wie vor\nGeltung.\n\n18\n\nAuch die Auferlegung der Genehmigungspflicht sei rechtswidrig. Bei der\nEntscheidung nach § 30 Abs. 1 TKG handele es sich um eine planungsähnliche\nAbwägungsentscheidung. Eine ordnungsgemäße Abwägung habe indes nicht\nstattgefunden. Bei Zugrundelegung der Rechtsauffassung der Kommission zur\nGemeinschaftsrechtswidrigkeit des § 30 Abs. 1 TKG sei von einem\nAbwägungsausfall auszugehen, da die Behörde nur die beiden in § 30 Abs. 1 TKG\nerwähnten Optionen bedacht und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit missachtet\nhabe. Aber auch bei Ausblendung der europarechtlichen Bedenken leide die\nEntscheidung an einem Abwägungsdefizit, weil die BNetzA einem Zirkelschluss\nunterlegen sei. Zudem habe sie verkannt, dass der Gesetzgeber mindestens von der\nGleichwertigkeit der beiden Alternativen ausgegangen sei. Des Weiteren habe die\nBehörde das Abwägungsmaterial nicht ordnungsgemäß zusammengestellt und\ninsbesondere den freiwilligen Absenkungspfad nicht hinreichend gewürdigt. Auch sei\ndie BNetzA nicht hinreichend auf die durch eine ex-ante-Regulierung negativ betrof-\nfenen Interessen, insbesondere der Endkunden (aufgrund reduzierter Investitionen,\nhöherer Endkundentarife und Endgerätepreise) eingegangen, den sog.\nWasserbetteffekt. Weiter leide die Regulierungsverfügung an einer\nAbwägungsfehleinschätzung; insbesondere sei verkannt worden, dass in den Fällen\nfehlender Doppelmarktbeherrschung im Regelfall nur die nachträgliche\nEntgeltregulierung, deren Effektivität und Gewicht die Behörde im Übrigen auch\nfalsch eingeschätzt habe, vorzusehen sei. Konkrete Anhaltspunkte für ein Abweichen\nvon der Regel seien vorliegend nicht gegeben. Schließlich sei auch das\nAbwägungsergebnis wegen Disproportionalität fehlerhaft, weil die BNetzA das\nStufenverhältnis zwischen ex-ante- und ex-post-Regulierung verkannt und keine\nÜbergangsfrist geschaffen habe.\n\n19\n\nDie Regulierungsverfügung leide im Übrigen im Hinblick darauf unter einem\nAbwägungsausfall, als nicht begründet worden sei, weshalb auch die Entgelte für\nZugangsgewährung und Kollokation genehmigungspflichtig sein sollten. Auch\nhinsichtlich der Auferlegung der Genehmigungspflicht für die Entgelte für U.\n@Home sei die Regulierungsverfügung rechtswidrig.\n\n20\n\nFerner sei die Auferlegung der Zusammenschaltungs- und\nTerminierungsverpflichtung, der Kollokationsverpflichtung sowie der Verpflichtung zur Vorlage eines\nStandardangebotes wegen Unverhältnismäßigkeit rechtswidrig.\n\n21\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n22\n\n1. den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 29. August 2006 ( ) aufzuheben,\n\n23\n\n2. hilfsweise,\n\n24\n\ndie Beklagte zu verpflichten, die Entgelte für\ndie der Klägerin gemäß Ziff. 1.1 des\nBeschlusstenors der Regulierungsverfügung\nvom 29. August 2006 auferlegten\nZugangsleistungen einer nachträglichen\nRegulierung gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG zu\nunterwerfen,\n\n25\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n26\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n27\n\nSie trägt vor: Der Bescheid sei materiell rechtmäßig. Dies gelte zunächst für die\nMarktdefinition und -analyse. Hinsichtlich der Marktdefinition stehe ihr ein\nBeurteilungsspielraum zu, innerhalb dessen die Stellungnahmen der Kommission\nund der übrigen nationalen Regulierungsbehörden weitestgehend zu berücksichtigen\nseien. Dass es zu einer Über- oder Unterschreitung dieses Beurteilungsspielraums\nbzw. einer Zweckverfehlung oder einem Missbrauch gekommen wäre, sei weder\nersichtlich noch vorgetragen. Der Wunsch der Klägerin nach einem abweichenden\nEntscheidungsergebnis reiche hierfür nicht aus. Auch die Einzelnetzbetrachtung, die\nder Märkteempfehlung entspreche, sei rechtmäßig. Insbesondere bestünden für die\nTerminierung in das Netz der Klägerin weder auf Vorleistungs- noch auf\nEndnutzerebene ausreichende Substitutionsmöglichkeiten. Auch das Produkt U.\n@Home sei zu Recht in den streitgegenständlichen Terminierungsmarkt mit\neinbezogen worden. Des Weiteren sei der Drei-Kriterien-Test des § 10 Abs. 2 Satz 1\nTKG richtig angewandt worden. Auch die Marktanalyse sei rechtmäßig. Insoweit\nverfüge sie ebenfalls über einen Beurteilungsspielraum. Die Klägerin besitze\nbeträchtliche Marktmacht, die auch nicht durch direkte oder abgeleitete\nNachfragemacht ausgeglichen werde. Die Auferlegung der Genehmigungspflicht sei\nebenfalls zu Recht erfolgt. Auf der Tatbestandsseite des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG sei\nihr ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, auf der Rechtsfolgenseite ein\nDispensermessen. Von einer gesetzlichen Gleichwertigkeit der beiden\nEntgeltregulierungsformen könne im Rahmen des § 30 Abs. 1 TKG nicht\nausgegangen werden. Zu ihrer Einschätzung, die Terminierungsentgelte der Klägerin\nseien überhöht, sei sie aufgrund einer sachgerecht ausgewählten Vergleichsgruppe\ngelangt. Auch sei keine Vergleichsmarktbetrachtung durchgeführt worden, die eine\nMethode der - vorliegend noch nicht anstehenden - Entgeltregulierung sei. Die\nInteressen sowohl der Klägerin als auch der Endnutzer seien umfassend gewürdigt\nworden. Ein widersprüchliches Verhalten ihrerseits könne nicht darin gesehen\nwerden, dass sie im Konsultationsentwurf eine bloße ex-post-Regulierung im Falle\ndes Abschlusses von Vereinbarungen über die Fortführung des Absenkungspfades\nin Betracht gezogen habe. Die einzelnen Abwägungsbelange seien bei der\nEntscheidung nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG richtig gewichtet worden. Insbesondere\nreichten im Rahmen der Abwägung nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG abstrakte\nErwägungen aus, da das Gesetz - anders als in § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG - nicht das\nVorliegen von Tatsachen fordere. Gewicht und Effektivität der ex-post-Regulierung\nseien nicht verkannt worden. Auch sei das Abwägungsergebnis verhältnismäßig;\ninsbesondere habe keine Übergangsfrist eingeräumt werden müssen. Ziffer I.3 der\nRegulierungsverfügung sei auch insoweit rechtmäßig, als sie die Entgelte für\nKollokation und Überlassung umfasse. Insbesondere ergebe sich kein\nAbwägungsausfall aus dem Umstand, dass die Erforderlichkeit der\nGenehmigungspflicht insoweit nicht ausdrücklich begründet worden sei. Zu Recht sei\nauch die Leistung U. @Home mit in die Genehmigungspflicht einbezogen\nworden. Auch die Auferlegung der übrigen regulatorischen Verpflichtungen sei\nrechtmäßigerweise erfolgt.\n\n28\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt\nder Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der\nBundesnetzagentur verwiesen.\n\n29\n\nEntscheidungsgründe:\n\n30\n\nDie zulässige Klage hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang\nErfolg.\n\n31\n\nDer angefochtene Bescheid der BNetzA vom 29. August 2006 ist insoweit\nrechtswidrig und verletzt die Klägerin insofern in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 der\nVerwaltungsgerichtsordnung (VwGO), als ihre Zugangs- und Kollokationsentgelte in\nZiffer I. 3. der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen worden sind.\nIm Übrigen ist der angefochtene Bescheid rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht\nin ihren Rechten.\n\n32\n\nDabei ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des\nangefochtenen Bescheides der Zeitpunkt der Entscheidung der BNetzA,\n\n33\n\nvgl. Urteile der Kammer vom 05. November 1998\n- 1 K 5929/97 - und vom 20. Oktober 2005 -1 K\n6724/02-; Oberverwaltungsgericht für das Land\nNordrhein-Westfalen (OVG NRW) Urteil vom 07.\nFebruar 2000 - 13 A 180/99 -;\nBundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom\n25. April 2001 - 6 C 6.00 -, NVwZ 2001,1399 (UA 12)\nund vom 03. Dezember 2003 - 6 C 20.02 - (UA\n13).\n\n34\n\nZunächst ist die vorgenommene Festlegung nach §§ 10 und 11 TKG in der hier\nmaßgeblichen Fassung vom 22. Juni 2004 (BGBl. I 2004, 1190) rechtmäßig.\nDies gilt zunächst für die in diesem Zusammenhang durchgeführte Marktdefinition\nund Marktanalyse.\n\n35\n\nNach § 10 Abs. 1 TKG legt die Regulierungsbehörde im Rahmen der Marktdefinition\ndie sachlich und räumlich relevanten Telekommunikationsmärkte fest, die für eine\nRegulierung nach den Vorschriften des Teiles 2 des TKG in Betracht kommen.\nBei dieser Marktabgrenzung ist gemäß § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG die Empfehlung der\nKommission vom 11. Februar 2003 (ABl. EG Nr. L 114 S. 45 - Märkteempfehlung -)\nweitestgehend zu berücksichtigen. Diese hat den Markt 16 - Anrufzustellung in\neinzelnen Mobiltelefonnetzen - als potentiell regulierungsbedürftig eingestuft und\ndamit wiederum Anhang I Ziffer 2 zur Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG des\nEuropäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über einen\ngemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste,\nABl. EG Nr. L 108, S. 33 - RRL -), der den Markt für Anrufzustellung in öffentlichen\nMobilfunknetzen als einen der Märkte benannte, die in die erste Empfehlung der\nKommission über die relevanten Produkt- und Dienstmärkte aufzunehmen waren,\numgesetzt. Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber auf diese Weise die\nMärkteempfehlung zum Tatbestandsmerkmal des § 10 TKG erhoben hat, ergibt sich,\ndass eine Abweichung von ihr nur ausnahmsweise aufgrund nationaler\nBesonderheiten gerechtfertigt sein kann,\n\n36\n\nvgl. auch: Urteil der Kammer vom 17. November\n2005 - 1 K 2924/05 -.\n\n37\n\nIm Regelfall hat die BNetzA damit im Rahmen der Marktabgrenzung - lediglich -\ndie räumliche Tragweite des relevanten Marktes zu bestimmen,\n\n38\n\nvgl. Ziff. 36 der Leitlinien der Kommission zur\nMarktanalyse und Ermittlung beträchtlicher\nMarktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen\nfür elektronische Kommunikationsnetze und -dienste\n(ABl. EG Nr. C 165 Seite 6 - Leitlinien -).\n\n39\n\nDes Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die BNetzA im Rahmen der\nMarktdefinition über einen Beurteilungsspielraum verfügt, wie sich aus § 10 Abs. 2\nSatz 2 TKG ergibt.\n\n40\n\nDies führt dazu, dass das Verwaltungsgericht - lediglich - zu prüfen hat, ob die\nBNetzA\n\n41\n\n(1) etwaige Verfahrensbestimmungen eingehalten ,\n\n42\n\n(2) ihrer Entscheidung einen zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt\nzugrunde gelegt,\n\n43\n\n(3) sich an allgemeingültige Bewertungsgrundsätze und -maßstäbe gehalten,\n\n44\n\n(4) bei ihrer Entscheidung die konkurrierenden Belange nicht krass, d.h. in einer zur\nobjektiven Gewichtigkeit dieser Belange außer Verhältnis stehenden Weise\nfehlgewichtet,\n\n45\n\n(5) objektive Kriterien zugrunde gelegt und das Willkürverbot nicht verletzt,\n\n46\n\n(6) und die Beurteilung so ausführlich begründet hat, dass dem Gericht die ihm\nobliegende beschränkte inhaltliche Kontrolle (Punkte 2 bis 5) möglich wird.\n\n47\n\nIn Anwendung dieser Grundsätze ist zunächst gegen die erfolgte\nMarktabgrenzung rechtlich nichts zu erinnern.\n\n48\n\nDie BNetzA hat unter zutreffender Zugrundelegung des Regel-Ausnahme-\nVerhältnisses zwischen Märkteempfehlung und etwaiger Abweichung (vgl.\nFestlegung Seiten 20, 40 und 42) in Anwendung des \"Ein-Netz-Ein-Markt\"-Konzepts\ndas nationale Mobiltelefonnetz der Klägerin als relevanten Markt abgegrenzt, da sie\nAnlass für eine Abweichung von der Märkteempfehlung nicht sah.\nIhrer Prüfung der Erforderlichkeit eines Abweichens von der Märkteempfehlung hat\nsie in angängiger Weise das Bedarfsmarktkonzept (vgl. Festlegung Seiten 29 ff.)\nzugrundegelegt,\n\n49\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6/00\n-, NVwZ 2001, 1399 (1402); Ziffern 38 - 54\nLeitlinien,\n\n50\n\ndemzufolge es wesentlich auf die funktionelle Austauschbarkeit der Produkte und\nDienstleistungen aus Sicht der Nachfrager ankommt und der sachlich relevante\nMarkt somit durch sämtliche Produkte oder Dienstleistungen, die von den\nVerbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preislage und ihres vorgesehenen\nVerwendungszwecks als austauschbar angesehen werden, bestimmt wird,\n\n51\n\nvgl. u.a.: BGH, Beschlüsse vom 12. Dezember\n1978, BGHZ 73, 65 (72), und vom 24. Oktober 1995,\nBGHZ 131,107 (110),\n\n52\n\nwobei die tatsächliche Anschauung des verständigen Abnehmers maßgebend\nist,\n\n53\n\nvgl.: BGH, Beschluss vom 26. Mai 1987, BGHZ\n101, 100 (103). \n\n54\n\nHiervon ausgehend ist die BNetzA zu dem Schluss gelangt, dass jeder\nNetzbetreiber in seinem Netz alleiniger Anbieter ist, da derzeit keine Möglichkeit der\nSubstitution der Leistung der Anrufzustellung zu einem bestimmten Anschluss durch\neinen andern Netzbetreiber besteht. In diesem Zusammenhang hat die BNetzA\nausführlich untersucht, ob etwaige Substitute Einfluss auf die vorzunehmende\nMarktabgrenzung haben konnten (vgl. Festlegung Seiten 31 - 37). Dabei hat sie\ninsbesondere Produkte wie \"H. \" (als Beispiel eines Home-Zone-Produktes), SMS,\nMMS, Voice-over-IP (VoIP) und Rückruf eingehend gewürdigt.\nEs ist nicht zu erkennen, dass die BNetzA bei dieser ausführlichen Würdigung der\nverschiedenen Substitutionsmöglichkeiten ihren Beurteilungsspielraum (siehe oben\nS. 11) verletzt hätte.\n\n55\n\nDies gilt insbesondere auch insoweit, als die BNetzA das Produkt \"U.\n@Home\" insofern als zum Mobilfunkterminierungsmarkt zugehörig qualifiziert hat, als\nnicht die Gesamtleistung - bestehend aus Festnetzterminierung durch U1. plus\nMobilfunkterminierung durch die Klägerin - in Rede steht, sondern lediglich der von\nder Klägerin erbrachte Bestandteil, die Mobilfunkterminierung.\n\n56\n\nDie BNetzA hat diesen Aspekt, dass letztlich auch ein \"Home-Zone\"-Anruf auf die\ngeographische Nummer auf das Mobiltelefon und nicht den Festnetzanschluss des\nEndkunden zugestellt wird, in ihrer auch insoweit umfänglichen Begründung in den\nBlick genommen (vgl. Festlegung Seiten 32 - 38), was rechtlich nicht zu beanstanden\nist; durch diese Einordnung sind nicht die Grenzen des Beurteilungsspielraumes\n(siehe oben S. 11) überschritten worden.\n\n57\n\nSoweit die Kammer in einem obiter dictum zu ihrer Entscheidung im Verfahren 1 K\n8432/04 vom 15. September 2005 hat anklingen lassen, bei den Home-Zone-\nProdukten stehe allein eine Festnetzterminierungsleistung in Rede, hält sie hieran\nnicht fest. \n\n58\n\nNach alledem hat die BNetzA bei der erfolgten Marktabgrenzung unter\nZugrundelegung des \"Ein-Netz-Ein-Markt\"-Konzepts die Grenzen ihres\nBeurteilungsspielraumes (siehe oben S. 11) unter weitestgehender Berücksichtigung der\nMärkteempfehlung nicht überschritten.\n\n59\n\nDes Weiteren ist auch die Durchführung des so genannten Drei-Kriterien-Tests\nnach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG rechtlich nicht zu beanstanden.\n\n60\n\nNach dieser Vorschrift kommen für eine Regulierung Märkte in Betracht, die (1)\ndurch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte\nMarktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, (2) längerfristig nicht zu wirksamem\nWettbewerb tendieren und auf denen (3) die Anwendung des allgemeinen\nWettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen\nentgegenzuwirken.\n\n61\n\nAuch insoweit ist wiederum die Verpflichtung der BNetzA zur weitestgehenden\nBerücksichtigung der Märkteempfehlung mit den oben dargelegten Konsequenzen\nzu beachten.\n\n62\n\nAusgehend von dem geschilderten Regel-Ausnahme-Verhältnis bezüglich\nMärkteempfehlung und Abweichung hiervon ist gegen die diesbezüglichen Ausführungen\nder BNetzA auf Seiten 44/45 der Festlegung nichts zu erinnern. Bezüglich der\nfehlenden längerfristigen Tendenz zu wirksamem Wettbewerb hat die BNetzA auf\ndas Fehlen entgegengerichteter Nachfragemacht - entsprechend der Vorgabe des §\n3 Nr. 31 TKG, demzufolge wirksamer Wettbewerb die Abwesenheit von\nbeträchtlicher Marktmacht meint, abgestellt, die sodann im Folgenden - im Rahmen\ndes § 11 TKG - umfassend abgehandelt worden ist. Hiergegen ist rechtlich nichts zu\nerinnern. Dies gilt auch für die Überlegungen zum Kriterium des Ausreichens des\nallgemeinen Wettbewerbsrechts. Es ist nicht erkennbar, dass die Behörde mit ihren -\nmit dem Bundeskartellamt gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 TKG abgestimmten -\nDarlegungen dazu, das allgemeine Wettbewerbsrecht ermögliche nur ein punktuelles\nEingreifen, erforderlich seien aber wesentlich detailliertere Befugnisse, zudem\nermögliche das TKG ein schnelleres Einschreiten, ihren Beurteilungsspielraum\n(siehe oben S. 11) verletzt hätte. Insgesamt sind die im Rahmen des § 10 Abs. 2\nSatz 1 TKG angestellten Erwägungen - auch mit Blick auf das\nBegründungserfordernis - ausreichend.\n\n63\n\nAuch die Marktanalyse gemäß § 11 TKG ist nicht zu beanstanden.\nNach § 11 Abs. 1 TKG prüft die Regulierungsbehörde im Rahmen der Festlegung\nnach § 10, ob auf dem untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht.\nWirksamer Wettbewerb besteht nicht, wenn ein oder mehrere Unternehmen auf\ndiesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen. Ein Unternehmen gilt als\nUnternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder\ngemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt,\ndas heißt eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in\nbeträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern und Endnutzern zu\nverhalten. Dabei berücksichtigt die Behörde weitestgehend die von der Kommission\naufgestellten Kriterien, niedergelegt in den Leitlinien.\n\n64\n\nAus letzterem Satz folgt, dass der BNetzA auch hinsichtlich der Marktanalyse ein\nBeurteilungsspielraum zukommt. Denn die so inkorporierten Leitlinien sehen\nwiederum in Ziffern 22 und 71 vor, dass die Regulierungsbehörden bei der Ausübung\nihrer Befugnisse gemäß Artt. 15 und 16 RRL aufgrund der komplizierten\nineinandergreifenden Faktoren (wirtschaftlicher, sachlicher und rechtlicher Art), die\nbei der Definition relevanter Märkte und bei der Ermittlung von Unternehmen mit\nbeträchtlicher Marktmacht gewürdigt werden müssen, über einen weitreichenden\nErmessenspielraum (was, da vorliegend die tatbestandliche Seite in Rede steht,\nnach deutschem Sprachgebrauch einen Beurteilungsspielraum meint) verfügen.\nEs ist nicht ersichtlich, dass die BNetzA bei ihrer Einschätzung, die Klägerin verfüge\nauf ihrem Markt für Anrufzustellung in ihr Mobiltelefonnetz über beträchtliche\nMarktmacht, ihren Beurteilungsspielraum (siehe oben S. 11) verletzt hätte.\nInsoweit ist zunächst festzustellen, dass die BNetzA in ihrer Festlegung ausdrücklich\nden Aspekt, dass die Feststellung eines Marktanteiles von 100 % noch nicht die\nFeststellung einer beträchtlichen Marktmacht bedeute, hervorgehoben hat (vgl.\nFestlegung Seiten 47 und 70).\n\n65\n\nDie von der Klägerin erhobenen Rügen gegen das methodische Vorgehen der BNetzA\nim Rahmen der Marktanalyse greifen nicht durch:\n\n66\n\nInsbesondere hat die BNetzA untersucht, ob die Mobilfunkanbieter in\nunterschiedlichen Maße über ansehnliche Marktmacht verfügen und inwieweit eine\ngegenseitige Abhängigkeit der Mobilfunkanbieter voneinander bestehe (vgl.\nFestlegung Seiten 47 f. und 58 f.). Des Weiteren hat sie ausführlich das Bestehen\neiner etwaigen entgegengerichteten Nachfragemacht alternativer Festnetzbetreiber\n(vgl. Festlegung Seiten 55 - 58) geprüft. Im Rahmen der Untersuchung einer\nentgegengerichteten indirekten Nachfragemacht durch Endkunden (vgl. Festlegung\nSeiten 61 - 69) ist auch Substitutionsmöglichkeiten nachgegangen worden.\nDass die BNetzA insoweit ihren Beurteilungsspielraum (siehe oben S. 11) verletzt\nhätte, ist nicht zu erkennen.\n\n67\n\nNach alledem ist die Festlegung nach §§ 10 und 11 TKG rechtmäßig erfolgt.\n\n68\n\nAuch die Regulierungsverfügung ist - mit Ausnahme ihrer Regelung unter Ziffer I. 3 -\nrechtmäßig.\n\n69\n\nDies gilt zunächst für die Auferlegung der Zusammenschaltungs- und\nTerminierungsverpflichtung.\n\n70\n\nRechtsgrundlage für diese Maßnahmen sind die §§ 9 Abs. 2,13 Abs. 3 und § 21 Abs.\n3 Nr. 2 TKG. Nach den genannten Vorschriften soll die Regulierungsbehörde\nBetreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze, die - wie die Klägerin - über\nbeträchtliche Marktmacht verfügen, die Verpflichtung auferlegen, die\nZusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen zu ermöglichen. Dabei erfasst\nder Begriff der \"Zusammenschaltung\" in §§ 3 Nr. 34, 21 Abs. 3 Nr. 2 TKG auch die\nTerminierung. Dies ergibt sich aus Anhang I Nr. 2 zur RRL, die, da das TKG u.a.\nihrer Umsetzung dient,\n\n71\n\nvgl. u.a.: BR-Drucksachen 755/03, Seite 1, 75\nund 200/04, Seite 1; BT-Drucksache 15/2674, Seite\n5,\n\n72\n\nzur Auslegung heranzuziehen war. Dort wird nämlich unter dem Begriff der\nZusammenschaltung u.a. die Anrufzustellung genannt.\n\n73\n\nDie Fassung des § 21 Abs. 3 TKG als Soll-Vorschrift führt zu einer\nEinschränkung des Ermessenspielraums der Behörde insofern, als die in Absatz 3\ngenannten Verpflichtungen in der Regel auferlegt werden müssen und nur in\natypischen Sonderfällen hiervon abgesehen werden kann. Nach Absatz 3 soll die\nRegulierungsbehörde die dort genannten Verpflichtungen \"nach Absatz 1\"\nauferlegen. Aus der sprachlichen Differenzierung zur Formulierung des Absatzes 2,\nwonach die Behörde \"unter Beachtung von Absatz 1\" bestimmte Verpflichtungen\nauferlegen kann, folgt, dass im Rahmen des Absatzes 3 eine Prüfung der Kriterien\nnach Absatz 1 Nrn. 1 bis 7 unterbleibt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der\nGesetzgeber durch den Verweis auf Absatz 1 in Absatz 3 zum Ausdruck bringen\nwollte, dass er die in Absatz 1 genannten Zielvorgaben im Regelfall durch eine\nAnordnung nach Absatz 3 als erfüllt ansieht,\n\n74\n\nvgl.: Thomaschki in: Berliner Kommentar zum\nTKG, § 21 Rdn. 142; Piepenbrock/Attendorn in:\nBeck´scher TKG Kommentar, 03. Auflage, § 21 Rdn.\n258.\n\n75\n\nEin atypischer Sonderfall, der die BNetzA zum Absehen von der Auferlegung der\nZusammenschaltungs- bzw. Terminierungsverpflichtung hätte berechtigen können,\nliegt nicht vor. Ein solcher ist insbesondere nicht in dem Umstand zu sehen, dass die\nKlägerin angibt, freiwillig zur Zusammenschaltung bereit zu sein. Angesichts der\nüberragenden Wichtigkeit der Zusammenschaltung, auf die die Marktteilnehmer\nangewiesen sind, um überhaupt auf dem Markt auftreten zu können, ist die abstrakte\nGefahr, dass das freiwillige Angebot zurückgezogen und damit ein Scheitern der\nZusammenschaltung provoziert wird, ausreichend für die Auferlegung der\nZusammenschaltungsverpflichtung.\n\n76\n\nDes Weiteren hat die BNetzA der Klägerin zu Recht die Kollokationsverpflichtung\nnach der Soll-Vorschrift des § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG auferlegt.\nHinsichtlich des diesbezüglich wiederum vorgebrachten Einwandes der Klägerin, sie\nsei freiwillig zur Gewährung der Kollokation bereit, gilt das oben zur\nZusammenschaltungsverpflichtung Ausgeführte. \n\n77\n\nAuch die Auferlegung der Gleichbehandlungsverpflichtung ist rechtlich nicht zu\nbeanstanden.\n\n78\n\nNach den Vorschriften der §§ 9 Abs. 2, 13 Abs. 3, 19 TKG kann die\nRegulierungsbehörde einen Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes mit\nbeträchtlicher Marktmacht - wie die Klägerin - dazu verpflichten, dass\nVereinbarungen über Zugänge auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar\nsein, einen gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der\nChancengleichheit und Billigkeit genügen müssen.\n\n79\n\nDie BNetzA hat die Auferlegung der Gleichbehandlungsverpflichtung u.a. auf den\nUmstand gestützt, dass die Klägerin vertikal integriert sei und somit grundsätzlich\neine Gefahr des internen Einräumens von günstigeren Konditionen bestehe; Ausnah-\nmegründe seien vorliegend nicht ersichtlich.\n\n80\n\nDiese Ermessenserwägungen sind nicht zu beanstanden.\n\n81\n\nDenn allgemein wird es als grundsätzlich geboten betrachtet, in\nwettbewerbsdefizitären Märkten gegenüber den marktmächtigen Unternehmen die\ntelekommunikationsrechtliche Gleichbehandlungsverpflichtung anzuordnen,\ninsbesondere dann, wenn Unternehmen mit Marktmacht - wie die Klägerin - vertikal\nintegriert sind und Dienste für andere Anbieter erbringen, mit denen sie auf dem\nnachgelagerten Markt in Wettbewerb stehen,\n\n82\n\nvgl. Piepenbrock/Attendorn, Beck´scher TKG\nKommentar, 03. Auflage, § 19 Rdn. 19 sowie\nErwägungsgrund 17 der ZRL; ferner: Nolte in:\nBerliner Kommentar zum TKG, § 19 Rdn. 18,\nm.w.N., der in einer solchen Fallkonstellation sogar\neine Ermessensreduzierung auf Null annimmt.\n\n83\n\nSoweit die Klägerin darüber hinaus darauf verweist, auch § 42 TKG begründe\neinen allgemeinen Missbrauchs- und Diskriminierungstatbestand, der ausreichend\nsei, ist dies nicht stichhaltig. Zum einen könnte der Marktmächtige sich mit dieser\nBegründung stets der Auferlegung einer Gleichbehandlungspflicht nach § 19 TKG\nentziehen, der dann keinen Sinn mehr neben § 42 TKG hätte. Zum anderen\nermöglicht § 42 TKG nur ein punktuelles Einschreiten und erfordert stets die Prüfung\ndes Vorliegens eines sachlichen Rechtfertigungsgrundes. Auch der weitere Hinweis\nder Klägerin auf § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG greift zu kurz, da sich diese Norm nur\nauf Entgelte bezieht, die Gleichbehandlungsverpflichtung nach § 19 TKG jedoch\nweitergehend ist und auch für Bedingungen der Zugangsgewährung gilt.\n\n84\n\nSchließlich ist auch die Verpflichtung zur Veröffentlichung eines\nStandardangebotes rechtmäßig.\n\n85\n\nNach der insoweit von der BNetzA herangezogenen Ermächtigungsgrundlage des §\n23 Abs. 1 TKG soll die Regulierungsbehörde einen Betreiber eines öffentlichen\nTelekommunikationsnetzes, der - wie die Klägerin - über beträchtliche Marktmacht\nverfügt und einer Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG unterliegt, verpflichten, ein\nStandardangebot für die Zugangsleistung zu veröffentlichen, für die eine allgemeine\nNachfrage besteht.\n\n86\n\nAus der Ausgestaltung der Norm als Soll-Vorschrift ergibt sich, dass im Regelfall im\nRahmen jeder Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG für die jeweils umfassten\nLeistungen eine Verpflichtung zur Abgabe eines Standardangebotes aufzuerlegen\nist.\n\n87\n\nDer insoweit erhobene Einwand, die Auferlegung der Verpflichtung zur\nVeröffentlichung eines Standardangebotes sei unverhältnismäßig, da sämtliche\nZusammenschaltungsvereinbarungen der Klägerin auf einem einheitlichen\nVertragstext basierten, der allen potentiellen Zusammenschaltungspartnern auf\nNachfrage zur Verfügung gestellt werde, und in der Vergangenheit habe sich die\nKlägerin immer freiwillig zusammengeschaltet, reicht nicht aus, um das Vorliegen\neines atypischen Sonderfalls darzutun.\n\n88\n\nRechtswidrig ist die Regulierungsverfügung allerdings insoweit, als die BNetzA in\nZiffer I. 3 die Entgelte der Klägerin für Zugangsgewährung und Kollokation der\nEntgeltregulierung nach § 31 TKG unterworfen hat; insoweit war sie aufzuheben.\n\n89\n\nNach dem als Ermächtigungsgrundlage herangezogenen § 30 Abs. 1 Satz 1\nTKG unterliegen Entgelte eines Betreibers eines öffentlichen\nTelekommunikationsnetzes, der - wie die Klägerin - über beträchtliche Marktmacht\nverfügt, für nach § 21 auferlegte Zugangsleistungen einer Genehmigung nach\nMaßgabe des § 31. Gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG soll die Regulierungsbehörde\nabweichend von Satz 1 solche Entgelte dann einer nachträglichen Regulierung nach\n§ 38 Abs. 2 bis 4 unterwerfen, wenn\n\n90\n\n1. der Betreiber nicht gleichzeitig auch auf dem Markt für Endkundenleistungen,\nauf dem der Betreiber tätig ist, über beträchtliche Marktmacht verfügt,\n\n91\n\n2. nach Inkrafttreten des Gesetzes beträchtliche Marktmacht festgestellt worden\nist, ohne dass der Betreiber zuvor auf dem relevanten Markt von der\nRegulierungsbehörde als marktbeherrschend eingestuft wurde und\n\n92\n\n3. diese Maßnahme zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 ausreicht.\n\n93\n\nDie Voraussetzungen dieser Soll-Vorschrift - von denen lediglich die Ziffer 3\numstritten ist - lagen im maßgeblichen Zeitpunkt vor. Dies ergibt sich aus\nFolgendem:\n\n94\n\nDie Regelung des Satzes 2 des § 30 Abs. 1 TKG soll dem\nVerhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung tragen; ex-ante-Genehmigungsprozeduren\nsollen auf das erforderliche Maß beschränkt werden,\n\n95\n\nvgl. zu § 28 TKGE: BT-Drucksache 15/2679,\nSeite 14.\n\n96\n\nEbenso betonen die europarechtlichen Vorgaben, dass die jeweils auferlegten\nVerpflichtungen angemessen, gerechtfertigt und erforderlich bzw. verhältnismäßig\nsein müssen, vgl. Art. 8 Abs. 2 und 4 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen\nParlaments und des Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu elektronischen\nKommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren\nZusammenschaltung, ABl. EG Nr. L 108, S. 7 - ZRL -, Ziffern 117 und 118 der\nLeitlinien.\nZiffer 118 der Leitlinien lautet:\n\n97\n\n\"...Das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist im\nGemeinschaftsrecht fest verankert. Es besagt im Wesentlichen,\ndass die Mittel, die zur Erreichung eines bestimmten Zwecks\neingesetzt werden, nicht über das hinausgehen sollten, was zur\nErreichung dieses Zwecks angemessen und erforderlich ist....\nDie Mittel, die zur Erreichung dieses Ziels eingesetzt werden,\nmüssen notwendig sein, sollten aber keine unzumutbare\nBelastung darstellen, d.h. bei den ergriffenen Maßnahmen\nsollte es sich um das Minimum handeln, was zur Erreichung\ndes in Frage stehenden Ziels erforderlich ist.\"\n\n98\n\nAusgehend von diesen Vorgaben ergibt sich, dass die Behörde das\neingriffstärkere Mittel der ex-ante-Regulierung erst anwenden darf, wenn feststeht,\ndass eine ex-post-Regulierung nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG nicht\nausreichend ist.\n\n99\n\nBei dieser Prüfung ist zum einen zu berücksichtigen, dass gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2\nZiffer 3 TKG die ex-post-Regulierung lediglich zur Erreichung der Regulierungsziele\nausreichen muss, d.h. eine optimale Zielerreichung nicht gefordert ist. Zum anderen\nist zu berücksichtigen, dass auch die ex-post-Regulierung eine Art der\nEntgeltregulierung ist, welche ebenfalls der Wahrung der Ziele des § 2 Abs. 2 TKG\nund erst recht dem in § 27 Abs. 1 TKG normierten speziellen Ziel der\nEntgeltregulierung dient. Sie wird daher vom Gesetzgeber grundsätzlich als ebenso\ngeeignetes Mittel der Preiskontrolle angesehen wie die Genehmigungspflicht. Bei\nEndkundenleistungen, die die vorliegend in Rede stehenden Verbraucherinteressen\nunmittelbarer berühren als Vorleistungsentgelte, reicht nach der Vorstellung des\nGesetzgebers die ex-post-Kontrolle sogar in der Regel aus, § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG.\nZudem kann auch im Rahmen der ex-post-Regulierung in der Form von § 38 Abs. 2\nbis 4 TKG unter den Voraussetzungen des § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG eine Kos-\ntenprüfung anhand von Kostenunterlagen in Betracht kommen. Dabei kann die\nBehörde nicht nur missbräuchlich hohe Entgelte untersagen, sondern den\nMaßstäben des § 28 TKG genügende Entgelte anordnen, § 38 Abs. 4 Satz 2\nTKG.\n\n100\n\nEiner gerichtlichen Überprüfung anhand dieser Grundsätze hält die\nvorgenommene Auferlegung der Vorabregulierung in der angefochtenen\nRegulierungsverfügung nicht stand. Dabei hat das Gericht die nach § 30 Abs. 1 Satz\n2 Nr. 3 TKG getroffene Abwägungsentscheidung voll zu überprüfen; ein\nBeurteilungsspielraum ist der Behörde insoweit nicht eingeräumt.\n\n101\n\nGegen die im Lichte des Art. 19 Abs. 4 GG als Ausnahme anzusehende Einräumung\neines Beurteilungsspielraumes spricht insofern zunächst, dass weder der Gesetzes-\nwortlaut - anders als in § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG - noch die Gesetzesbegründung\nhierfür etwas hergeben. Auch ist nicht erkennbar, dass - abweichend vom Normalfall\n- vorliegend etwa der gerichtliche Rechtsschutz an seine Funktionsgrenzen stieße.\nDenn für die Überprüfung der behördlichen Auslegung des Tatbestandsmerkmals\n\"ausreicht\" im dargelegten Sinne unter Wahrung des Grundsatzes der\nVerhältnismäßigkeit stehen hinreichend klare Kriterien zur Verfügung. Dies gilt\nzumal, da das Gericht bei der Würdigung des in § 2 Abs. 2 TKG definierten\nAbwägungsprogramms gegebenenfalls externen Sachverstand in Anspruch nehmen\nkann.\n\n102\n\nDie BNetzA hat die Zugangs- und Kollokationsentgelte nach § 30 Abs. 1 Satz 1\nTKG der ex-ante-Regulierung unterworfen, da die Voraussetzungen für eine\nAbweichung vom Genehmigungserfordernis des Satzes 1 nicht vorlägen; die\nnachträgliche Regulierung sei nämlich nicht ausreichend, um die Regulierungsziele\nder \"Wahrung der Verbraucherinteressen\" und \"Sicherstellung eines\nchancengleichen Wettbewerbs\" zu erreichen (§ 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG). Die\nVerbraucherinteressen würden mittelbar durch überhöhte Entgelte der Klägerin\nbetroffen. Überhöht seien Entgelte grundsätzlich dann, wenn sie sich nicht an KeL\norientierten. Die gebotene enge Kostenorientierung der Entgelte könne durch eine\nnachträgliche Regulierung gemäß § 38 TKG nicht ausreichend sichergestellt werden.\nAuch für die Sicherstellung des chancengleichen Wettbewerbs auf dem Endkunden-\nmarkt für Mobilfunkdienste sei eine nachträgliche Entgeltkontrolle nicht ausreichend,\nda mit ihr überhöhte Terminierungsentgelte nicht zu vermeiden seien.\n\n103\n\nDer Ansatz der BNetzA, Entgelte seien dann überhöht, wenn sie sich nicht an\nKeL orientierten, ist unzutreffend. Auch Entgelte, die nicht gegen den\nMissbrauchsmaßstab des § 28 TKG verstoßen, können nicht überhöht sein. Der\nKeL-Maßstab des § 31 Abs. 1 und 2 TKG kann erst relevant werden, nachdem\nfeststeht, dass Entgelte der ex-ante-Regulierung unterworfen sind; er kann aber nicht\nschon bei der Klärung der Frage herangezogen werden, ob die ex-ante- oder die ex-\npost-Regulierung einschlägig sein soll.\n\n104\n\nDie übrigen Ausführungen der BNetzA dazu, weshalb die ex-post-Regulierung nicht\nausreichend zur Wahrung der Verbraucherinteressen und Sicherstellung eines chan-\ncengleichen Wettbewerbs sei, erschöpfen sich in abstrakten, nicht an Tatsachen\nbzw. konkreten Zahlen belegten Ausführungen und Vermutungen ohne\nEinzelfallbezug. Wollte man diese Art der Begründung genügen lassen, wäre eine\nex-post-Regulierung zur Wahrung der - nicht nur der Wahrung von\nVerbraucherinteressen und Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs\ndienenden - Ziele des § 2 Abs. 2 TKG praktisch nie ausreichend.\n\n105\n\nMit diesen - wie dargelegt - von einer unrichtigen Prämisse getragenen\nabstrakten Überlegungen ist die BNetzA dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit\nbzw. dem dargelegten Stufenverhältnis zwischen ex-post- und ex-ante-Regulierung\nnicht gerecht geworden.\n\n106\n\nVgl. insoweit auch den von der BNetzA\nherangezogenen Gutachter König, demzufolge die\nNachteile einer ex-ante-Regulierung (u.a. die Gefahr\ndes Übermaßes der Regulierung) so gravierend\nseien, dass sie, als intensivste Regulierungsform, bei\nMobilfunkterminierungsentgelten erst zum Einsatz\nkommen solle, nachdem sich andere weniger\neingriffsintensive Instrumente als ungeeignet\nerwiesen hätten (Gutachten Seite 66 f.).\n\n107\n\nDa hiernach die BNetzA als mit besonderem Sachverstand ausgestattete,\nwissenschaftlich unterstützte Fachbehörde (vgl. § 125 TKG) nicht belastbar und\nausreichend darlegen konnte, dass eine Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG zur\nErreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG nicht ausreicht, geht das\nGericht mangels anderweitiger gewichtiger Anhaltspunkte davon aus, dass im\nGegenteil die Voraussetzungen de § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG im maßgeblichen\nZeitpunkt vorlagen. Dies gilt umso mehr, als zum einen nach den Feststellungen der\nMonopolkommission die Mobilfunkterminierungsentgelte in Deutschland unterhalb\ndes EU-Durchschnitts liegen,\n\n108\n\nSondergutachten 39 (2003), Rdn. 210 ff., 213\nff,\n\n109\n\nund zum anderen die BNetzA im angefochtenen Bescheid selbst ausführt, dass\ndie Terminierungsentgelte voraussichtlich deutlich unter dem Durchschnitt der\nregulierten Entgelte in der EU lägen.\n\n110\n\nDa auch die beiden übrigen Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG -\nunproblematisch - erfüllt sind, liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen der Soll-\nVorschrift des Satzes 2 des § 30 Abs. 1 TKG insgesamt vor.\nDamit mussten - außer bei atypischen Umständen - die Entgelte der nachträglichen\nRegulierung unterworfen werden. Für das Vorliegen eines atypischen Sonderfalls ist\nindes nichts ersichtlich. Insbesondere die insofern im Klageverfahren von der BNetzA\nangeführte Befürchtung eines Vertragsverletzungsverfahrens gibt hierfür nichts\nher.\n\n111\n\nDer Hilfsantrag geht ins Leere, da er sich nur zur Auferlegung der ex-post-\nRegulierung verhält und dem Petitum der Klägerin insoweit durch die entsprechende\nTeilstattgabe hinsichtlich des Hauptantrages entsprochen wird.\n\n112\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.\n\n113\n\nDie Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß §\n135 Satz 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/265832","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2007-03-08/1-k-3918-06","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":19},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":11},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":7},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":6},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":5},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 125","ref_norm":"125","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 130","ref_norm":"130","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/265832","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/265832","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2007-03-08/1-k-3918-06","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/265832","retrieved":"2026-07-09 02:33:43.275348+00:00"}}